刑法学论文

见危不救是否该入刑摘要：近年来，现实生活中发生大量的见危不救的现象引起了广大学者和公众的注意。

人们对此展开了伦理的、法律的和社会学等各方面的广泛讨论。

见危不救是否该纳入刑法的范围规定为一种犯罪行为成为了当前社会的热点问题之一。

笔者才疏学浅，在本文中仅就外国立法实践、我国古代立法实践以及我国相关立法现状进行分析，我认为见危不救不应该规定为犯罪行为。

关键词：见危不救法律义务道德义务社会危害性人权保障引言2011年10月13日下午5时30分，广东壮族自治区佛山市发生了一场让我们至今都无法忘怀的惨剧：年仅两岁的小悦悦走在巷子里，被一辆面包车两次碾压，在之后的七分钟里，有18个路人从小悦悦身边经过，可是没有一个人停下来查看小悦悦的伤势，最后，一位捡垃圾的妇女将小悦悦抱到路边找到她的妈妈，2011年10月21日，小悦悦在广州军区陆军总医院重症监护室经医院全力抢救无效而死亡。

这个惨剧的发生让一直以来“见危不救”是否入罪的讨论进入了白热化阶段。

刑法对一般主体的救助义务的关注不是近代才有的事情，早在古埃及，古印度时就有此规定。

许多欧洲国家也早已将见危不救规定为犯罪行为对其进行惩罚。

然而关于见危不救是否该作为犯罪行为加以惩罚的争论一直没有停止。

我国在1999年全国人大第九届四次会议上有人大代表提议刑法增设“见危不助罪”。

但截至目前为止我国还没有设立见危不救罪。

是否该将见危不救纳入刑法规定为犯罪行为？这是刑法学值得探讨的问题之一。

一、国外立法现状救助处于危难之中的他人通常被认为是属于道义上的事情，而非法律着力指出。

但随着近代越来越多的国家将此种不救助行为纳入法律的视野，人们也开始以法律的眼光和思维来审视这种行为及其法律化，人们关注最多的当属这种行为的犯罪化。

但刑法对一般主体的救助义务的关注并不是近代才有的事情，古埃及和古印度时就有此规定。

但罗马法和受罗马法印象给的学者则反对此种立法。

直到19世纪，关于见危不助的立法才又重新出现。

继1845年俄国刑法典之后，意大利、荷兰、法国等规定了类似的条款。

至第二次世界大战之后，欧洲很多国家都规定了见危不助罪。

（一）西班牙《西班牙刑法典》第489—1条规定：“对于无依无靠，且情况至为危险严重，如果施予救助对自己或第三者并无危险，但不施予救助，应处以长期监禁，并科以西币5000至10000元之罚金。

”（二）奥地利《奥地利刑法典》第95条规定：“在不幸事件或公共危险发生之际，对有死亡或重大身体伤害或健康损害危险，显然需要加以救助之人，怠于为救助者，处6个月以下自由刑或360日额以下罚金。

如不能期待行为人为救助行为者，不在此限。

须冒生命、身体之危险或可能侵害他人重大利益时，属于不能期待救助之情形。

”（三）法国法国1994年修订的《法国刑法典》新增“怠于给予救助罪”，具体条文是：“任何人对处于危险中的他人，能够个人采取行动，或者能唤起救助行动，且对其本人或第三人均无危险，而故意放弃给予救助的，处5年监禁并扣50万法郎罚金。

”（四）德国《德国刑法典》第323条c项规定：“意外事故、公共危险或困境发生时需要救助，根据行为人当时的情况急救有可能，尤其对自己无重大危险且又不违背其他重要义务而不进行急救的，处1年以下自由刑或罚金。

”（五）巴西《巴西联邦共和国刑法典》第3章“威胁生命和健康罪”第135条规定：在可能救援又无须个人冒险而不援救被遗弃的或误入迷途的孩子，或不救援处于无靠或处于严重迫近危险的残疾人或受伤人的，或者在这种情况下吧向当局请求援助的，处以1个月至6个月拘役并科300至2000克鲁塞罗罚金。

（六）芬兰《芬兰刑法典》第二十一章“侵害生命与健康罪”第15条规定：凡明智他人处于命的危险或者丧失健康的严重危险之中，但并未给予或促成救助，鉴于行为人的选择自由和当时的状况，该救助是能被合理期待的，以不予救助罪论处，处以罚金或者6个月以下的监禁。

（七）美国美国明尼苏达州刑法典规定：“如果在现场而不给与合理的协助，以犯罪论处。

”佛蒙特州《帮助临险者责任法》中规定“当人们知道他人面临严重的人身威胁时，而且没有相同地位的可帮助而不具危险，或没有特定义务人对此负责，此时应给予帮助，除非已有别人给予帮助或关心，否则处以100元以下罚款”。

除此之外，美国的一些州规定，发现陌生人受伤时，如果不打“911”电话，可能构成轻微疏忽罪。

新加坡法律规定：“被援助者如若事后反咬一口，则须亲自上门向施救者赔礼道歉，并施以其本人医药费1至3倍的处罚。

影响恶劣、行为严重者，则以污蔑罪论处.”从上述国家的立法我们可以看出：外国对于见危不救一般称之为见危不助，对其概念一般认为是指：行为人在他人的人身、财产以及社会公共利益处于现实危险中时,有能力提供救助,且其实施救助行为对自己或第三人的合法利益并无损害,默然处之,拒绝提供救助的行为。

并且，外国对于“见危不救罪”入刑一般有这样的条件限制：第一，行为人的“见危救助”并不是源于有法律上的特定扶助等义务，而是出于道德上的义务，只是因为立法而使得这种道德上的义务法律化。

第二，其前提是第三人的救助不会对救助人自身产生实际威胁或危险。

二、我国古代立法实践我国法律中关于“见危不救罪”规定的做法自古就有。

最早对“见危不救罪”的规定在1975年湖北云梦睡地虎发掘并出版的《睡地虎秦墓竹简》之《法律问答》中：“贼入甲室，贼伤甲，甲号寇，其四邻、典、老皆出不存，不闻号寇，问当论不当？审不存，不当论；典、老虽不存，当论”，“有贼杀伤人冲术，偕旁人不援，百步中比（野），当赀二甲”。

从这段史料中我们可以看出，秦朝对见危不救的范围规定的相当宽泛，不仅局限于有法律上的义务所引起的危险要救助，而且连广义上的道德所引起的义务如邻居有贼偷窃，百步之内有强盗杀人这种“危”都强制要求给予救助。

唐代集大成的法律典籍著作《唐律疏议》中对于“见危不救”规定的更为详尽，在捕亡律中规定：“诸邻里被强盗及杀人，告而不救助者，杖一百；闻而不救助者，减一等；力势不能赴救者，速告随近官司，若不告者，亦以不救助论。

”斗诉律规定：“诸强盗及杀人贼发，被告之家及同伍，即告其主司，若家人，同伍单弱，比伍为告，当告不告，一日杖六十。

”杂律中规定：“诸见火起，应告不告，应救不救，减失火罪二等。

其守卫宫殿、仓库及掌囚者，皆不得离所守救火，违者杖一百。

”宋朝在《宋刑统》中规定“诸邻里被强盗及杀人，告而不救助者，减一等。

力势不能赴救者，速告随近官司。

若不告者，亦以不救助论”，“诸追捕罪人而力不能制，告道路行人，其行人力能助之，而不助者，杖八十。

势不利助者勿论”可见宋朝对“见危不救罪”的规定在沿袭唐朝的基础上提出“势不利助者勿论”，即不要求当救助会对第三人产生现实危险时仍强制规定其去救助。

明清对“见危不救罪”的规定基本上沿袭了前代，如明律中规定“凡知同伴人欲行谋害他人，不即阴当、救护，及被害之后，不首告者，杖一百。

”《大清律例》中规定“强盗行窃，林佑知而不协拿者，杖八十。

”我们可以看到，在整个封建制度的发展过程中，各朝各代在相关法律中对“见危不救罪”的规定是不断变化发展的，从秦朝对各种“见危不救”不加以区别的入罪，到唐朝对“见危不救”不同情况进行分类的基础上规定最低限度的入刑要求，再到宋朝把会对第三人产生现实危险的救助排除在刑罚之外。

三、我国现在立法现状新中国成立后，我国早在1999年全国人大第九届四次会议上有人大代表提议刑法增设“见危不助罪”，但并没有引起很大的反响。

普遍认为，2001年人大代表刘如琦提议在刑法中增设“见危不救罪”成为了引发全面讨论的导火索。

但是我们可以看见，我国刑法至今也没有规定见危不救罪。

学者们的讨论意见纷呈。

我认为见危不救不应该纳入刑法犯罪的规定之中。

（一）混淆了法律义务与道德义务的界限设立“见危不救罪”混淆了道德与法律的界限，是将道德上的义务上升为法律上的义务。

判断道德义务能否成为作为义务发生的根据，首先必然追溯至答得与法律的关系。

我们都知道法律是最低限度的道德，道德的是非标准不能作为法律的标准。

将见危不救列入刑法，实质是将一定的道德规范上升为法律，即道德法律化的过程。

法律与道德的关系，是法学界一直致力于解决的问题，而且也有了比较清晰的界限和认识。

道德和法律作为社会关系的调整工具，各在其调控领域内发挥着作用。

道德发挥作用的特点在于自律，即通过社会舆论等的外在压力和行为人自身的羞耻感来发挥作用，自律不具有一贯的约束力。

而主要是依靠国家强制力法律发挥作用，这是法律与道德的本质区别。

道德有高低层次之分，低层次的道德是社会对人们的行为的最低的要求，而高层次的道德是社会对人们的行为的一种期待，期望人们向善，向更高层次的方向发展。

法律是道德的最低限度，法律致力于保障低层次的道德，禁止人们为恶的行为。

如果见危不救入罪则有可以说是强制人们向善，这超越了社会要求。

法律根本没有办法强迫一个人做到他能够达到的社会优良程度。

这样不切实际的道德立法结果是使制定出来的法律为社会大多数成员可望而不可即，即法律的适用失去了广泛地群众基础，立法者所设定的目的就会落空，既容易动摇法律的权威性又可能形成不正确的道德舆论导向，从而导致道德价值的消解。

（二）不符合我国刑法精神和目的刑罚权是人们为了保护既存的公共利益而让渡自己的自由形成的。

刑法中的罪刑法定原则也是限制公权力思想的应用。

现代法治社会，宪法基本都作为各国的根本法，效力高于国内其他法律。

而宪法的具体内容就是保障公民权利和限制公权力。

那么设定见危不救罪无异于要求公民让渡更多的权利，从而来约束公民的行为，这是有失法治精神的。

此外，刑法具有谦抑性，即适用其他法律足以抑制某种违法行为，足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法就足以抑制某种犯罪行为，足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。

对于某种危害社会的行为，国家运用民事的、行政的法律手段和措施能，就不要运用刑法的方法。

只有确实无法调整时，才通过刑事立法将其规定为犯罪，并科以一定的刑罚，从而通过相应的刑事司法活动加以解决，以达到对公民权利的保障。

设立见危不救罪，其前提是行为人必须具有相应的刑法上的作为义务，也就是必须将原本的道德义务上升为法律义务。

刑法上如设立见危不救罪属于纯正不作为的犯罪，即负有特定职责或义务的行为人不为按照刑法命令规范当为的行为。

但是，见危不救犯罪化的立法缺乏可操作性。

按照犯罪构成要件说，犯罪要由犯罪主体，犯罪主观要件，犯罪客体，犯罪客观要件四部分构成。

见危不救若入刑，作为一种不作为犯罪，必须满足上述四个要件。

但如何判定不施助者的主观恶性很难在现实中举证，容易造成客观归罪。

对在我国刑法中增设“见危不救罪”持审慎态度，还有一个理由，那就是如果一味将道德行为入罪，在很大程度上将会加大司法成本，造成司法浪费。