明星代言虚假广告的法律责任探析

经济法论文2013级英语3班沙向会2013123347明星代言虚假广告的法律责任探析摘要: 从邓捷代言三鹿奶粉、郭德纲代言藏秘排油茶，再到众多女星代言胶原蛋白产品，关于明星代言广告的话题，近年来一直是社会各界人士讨论的热点。

明星代言广告，对社会公众消费导向具有不可忽视的作用，同时也给明星们带来巨大的经济收益。

但明星代言虚假广告所引发的潜在性危害也是不可低估的，无论是对广告业、市场竞争秩序，还是对广大的消费者，都会产生不同程度的侵害。

我国现行法律在虚假广告代言人责任制度上存在缺失，造成明星代言广告的失范，并带来一系列弊端。

本文从明星代言虚假广告出发，从虚假广告的定义、分类.分别切入，分析了明星代理虚假广告的原因所在，并对明星代言虚假广告应当承担的责任进行了深入探讨;最后对完善我国明星代言虚假法律规制提出了看法和可操作性的建议。

1.明星代言虚假广告问题概述1.1虚假广告的定义以及分类本论文讨论的就是明星代言虚假广告的法律责任问题，搞清这个问题的前提是可以很好的区分什么是虚假广告，即首先应给出虚假广告的定义，概念问题必须确定。

什么是虚假广告，虚假广告应该如何的去区分，在我国目前各类法律体系中均没有给出明确的规定。

多数是给出了正面的规定，即法律行为主体应该为什么样的行为，没有定义具体的虚假广告的定义。

何为虚假广告，虚假广告怎么分类，在我国的现行的各类法律中，还没有任何一部法律作出过很明确的界定。

《中华人民共和国广告法》的第三条、第四条有规定，“广告应当真实，合法，广告不得含有虚假性的内容，不得欺骗和误导消费者”。

《中华人民共和国反不正当竞争法》的第九条也规定“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分，性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”;《消费者权益保护法》的第十九条规定“经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传”。

所有的这些法律条文都只规定了广告应当真实，但是怎么样的广告才是真实的广告、怎么样去判断广告的真实性却没有一部法律有明确规定。

因此，在司法实践的操作中对那些“打擦边球”的边缘性广告是否构成虚假广告的判定就存在着很大的难度。

根据上面的这个定义，法学界将虚假广告分为两大类，即欺骗性的虚假广告和误导性的虚假广告。

欺骗性的虚假广告也被称为欺诈性虚假广告，这类广告是为达到牟取非法利益的目的，采用编造事实、歪曲事实等手段进行宣传。

具体表现为虚夸质量、伪造文书、说谎、凭空许诺等，比如把质量很低劣、价格很昂贵的产品说成是物美价廉;对商品的性质、质量、数量、产地等关于产品实质性的信息与实际情况不相符;使用不科学的表示功效的判断或者保证，诸如“只要药到就可病除”、“本品一次性见效”、“该药用完后永不复发”等。

对欺诈性虚假广告的认定，国家工商局所发的《关于认定处理虚假广告问题的批复》中就有很明确规定:“虚假广告，一般应从以下两个方面认定:一是广告所宣传的产品和服务本身是否客观、真实;二是广告所宣传的产品和服务的主要内容是否属实”。

凡利用广告捏造事实，以并不存在的产品和服务进行欺诈宣传，或广告所宣传的产品和服务的主要内容与事实不符的，均应认定为虚假广告。

误导性的虚假广告也可以叫做失实广告或者不实广告，是利用社会公众对特定的对象产生的错误理解，使社会公众对产品或服务产生不切实际的期望，从而导致负面的社会效应。

这些广告多是利用消费者的不知情以及其他心理等方面的弱点，在广告中运用了模棱两可的、引人误解的陈述语言或表达方式，有意诱导消费者对所提供的商品或服务产生不切实际的期望，以促进销售、获取营利的行为。

在通常的情况下消费者在广告活动中都是处于比较弱势的地位，他们往往只能被动地去接受广告中的内容。

在社会的不断进步和经济的迅速发展这样的社会大环境下，消费者对虚假广告的辨别能力也明显的得到了提高。

但是由于消费者自身知识储备等各方面往往有限，他们仍然难以防范那些隐蔽性更强的误导性虚假广告。

对消费者、尤其是未成年人而言，由于他们的心智尚未发育成熟的，误导性虚假广告对其而言仍然具有很大的诱惑力，不知情的人往往被其蒙蔽而上当受骗。

1.2明星代言虚假广告问题分析迄今无一胜诉的状告虚假广告代言人是现状，这和责任承担主体的规定是密切相关的，是渊源的关系。

《广告法》、《刑法》都只规定了广告发布者和相关媒体的法律责任，明星代言人这一主体不知觉中受到了特权待遇，这样平等主体的市场经济没了平衡的基石。

众多的受害消费者均表示是明星代言惹的祸，他们下意识的认为明星代言就是品牌，就是质量的保证，是值得去信赖的，事实结果让消费者难以接受，难道消费的不理性就必须得由处于弱势地位的消费者去承担最终的结果吗，如果在侵权行为发生后，厂家销声匿迹了，销售者也破产了，那么消费者应该去找谁赔偿自己的损失呢，申权无门的境况发生在顾客是上帝的年代似乎显得那么的可笑滑稽。

明星代言虚假广告是否要承担相应的赔偿责任，是处于哪一种民事责任体系下，及如何具体的去承担法律责任的问题则的很突出。

立法的空白不健全，司法也没有相关解释，制度、观念及政策的共同的原因导致了现实与法律的矛盾的产生。

该类案件是当下社会关注的热点，理论界和实务界能否很好解决该类案件的判决走向也是体现我国法制进程水平的体现。

西方发达国家经过多年的探索已经取得了在该领域发达的法律规制体系，我想对我国也是有可借鉴学习之处的。

2.明星代言虚假广告法律责任分析第一种情况:如果代言人明知是虚假广告而仍为其代言或者和广告商串通一气，或者在并未使用产品也不知产品真实效果的情况下就按广告商的要求“信口开河”，大肆宣传产品子虚乌有的功效的，就构成故意。

根据共同侵权的规定，二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任，可以追究广告代言人的责任。

因此，如果能判断代言人和广告商是相互串通的，确定其承担法律责任是比较简单的，但在这种情况下，要真正追究其责任也是很困难的，因为原告一定要证明，代言人要么与广告商串通，要么明知广告虚假而仍坚持代言，这些方面的证据很难获得。

至于实践中应该如何追究其责任，本文不作讨论。

第二种情况：明星对于产品有问题或是广告虚假并不知情，这时是否应当承担责任，民事侵权的构成要件一般认为有：（1）、损害事实。

大量的消费者购买问题产品，并且出现多种症状，严重的还有死亡的，所以，损害事实是客观存在的。

（2）、当事人有过错。

关于行为人的过错，这里需要严格区分，如果行为人即明星代言人主观上具备故意或过失的心理状态，就可以说其存在过错;然而，现实生活中，明星所代言的产品都是有符合产品质量合格的相关证明文件的，而且有很多产品还是国家免检产品，要求明星来判断产品是否有问题，确实有很大的困难，我们也无法得出代言人存在过错的结论。

（3）、行为的违法性。

这一点无法从明星代言的行为中体现出来，因为按照目前的法律规定，明星代言并未被法律所禁止，是一种合法的商业行为。

（4）、因果关系。

即过错与损害事实之间存在因果关系。

我国法律中的因果关系一般是直接因果关系，即违法行为是引起损害事实的直接原因。

我们不能得出这样的逻辑，即因为明星代言，所以奶粉出了问题进而影响到消费者的生命健康。

可见，在这种情况下追究明星代言人的法律责任存在障碍，维护消费者的合法权益也十分困难。

3.应该采取的措施通过以上分析，我们可以得出结论:上述第二种情况下的明星代言不符合我国民法中关于承担侵权民事责任的构成要件。

这时，广大的消费者应该如何维护自己的合法权益呢?有关部门又应该怎样做呢?第一，借鉴其他国家关于广告代言的法律规定。

国外对明星广告的监管方式和处罚力度值得借鉴。

在美国，代言人必须是代言产品的真实使用者;否则，代言人会被重罚。

美国的形象代言人广告必须“证言广告”和“明示担保”，意思就是明星们必须是其所代言产品的直接受益者和使用者;否则就会被重罚。

在日本，虚假代言影响巨大须公开道歉并面临失业风险。

日本明星做广告的酬金十分高，所以这也决定了只有大企业才能请得起，这在某种程度上也保证了明星作为产品代言人很少出问题。

在欧洲，虚假代言人将面临牢狱之灾。

受严格规定的限制，明星们也不敢随便什么广告都接，因为如果代言了虚假广告，身败名裂不说，还可能遭受牢狱之灾。

加拿大《广告标准准则》第七条规定:代言、推荐或证明某产品或服务的广告，代言、推荐或证明人必须是该产品或服务的实际使用者，广告相关信息须有充分事实依据，绝不许欺骗或误导消费者，否则将承担相应的民事或刑事责任。

可见，名人在海外是没有所谓“特权”庇护的。

对于明星代言广告，我们可以借鉴美国、法国、日本、加拿大等国家的做法，规定明星需对其代言产品的真实性承担责任，代言人必须是其代言产品或服务的实际使用者，违背这种义务将承担相应的法律责任。

第二，完善、修改我国广告法的相关内容，更好的保护消费者、社会公众的合法权益。

根据我国现行法律规定，即便被认定为虚假广告，明星代言人一般也不承担法律责任。

广告法规定:“发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任;广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任”。

代言广告中，名人既不是广告主，又不是广告经营者、广告发布者，所以即使虚假广告，按照现行广告法，也难以追究广告代言人的法律责任。

名人代言广告，获利颇丰，而代言人所得的报酬最终将转嫁到消费者身上，就相当于从消费者那儿获得了利益。

如果被证明其所代言的是虚假广告或者违法，又无法追究其法律责任，将导致权利义务的不对等。

因此，根据公平原则，广告代言人应对消费者承担一定的义务。

所以，笔者建议在修改广告法的过程中，扩大广告责任主体的范围，规定虚假广告的代言人和广告经营者、广告发布者承担连带责任。

第三，加强明星职业道德修养，培养自觉守法意识。

由于我国目前有关代言广告的法律制度不够完备，才给明星代言虚假广告以可乘之机，这就更需要明星们要加强道德修养，珍惜来之不易的荣誉，增强自身的社会责任感，培养自觉守法的意识，珍惜自身的荣誉和形象。

第四，加强普法教育，提高消费者素质。

很多消费者由于法律意识淡薄，在其合法权益受到侵害的时候，不能正确运用法律武器来维护自身的合法权利，这也在一定程度上为虚假广告的存在提供了滋生条件。

加强普法教育，提高消费者的法律素质，以及对虚假广告行为的鉴别能力，可以为虚假广告的规范提供很好的辅助作用。

第五，消费者加强自我保护意识，培养理性的消费观念。

消费者要做好自我保护，尽量规避虚假广告带来的损失，发现有虚假广告行为或自身合法权益受到侵害时，要及时向消费者协会和有关部门反映，必要时可以运用法律武器来维护自身的合法权益。

另外，消费者应该要培养理性、独立的消费观念，不要盲从。