2018年司法考试四卷案例分析模拟试题九
- 格式:docx
- 大小:19.00 KB
- 文档页数:6
2018年司法考试四卷案例分析题及答案第八套【3】(三)1.对于肖某而言,他首先虚报保险标的价值、故意制造保险事故骗取保险金的行为,构成保险诈骗罪。
其次,他为了骗取保险金,唆使赵某放火烧车,构成放火罪共犯。
对于杨某而言,他明知肖某虚报保险标的的价值、故意制造保险事故骗取保险金而为其办理保险、出具虚假保险事故评估证明,构成保险诈骗罪共犯。
在审讯期间他如实交代从本公司骗领的5万元赔款,根据我国《刑法》第382条的规定:“国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的,以贪污论。
与前两款所列人员勾结,伙同贪污的,以共犯论处。
”因此杨某还构成贪污罪。
对于赵某而言,他放火烧车的行为,危害了公共安全,根据我国《刑法》第114条的规定:“放火、决水、爆炸、以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全,尚未造成严重后果的,处三年以上十年以下有期徒刑。
”且赵某年满15周岁,放火罪属于已满14周岁不满16周岁的人承担的8种罪之一,因此赵某构成放火罪。
2.吴某的行为构成放火罪既遂,因为吴某和赵某构成放火罪的共犯,虽然在实施放火行为的时候吴某没有去,只有赵某一个人实施了放火行为。
且赵某的放火行为已造成具体危险,构成放火罪危险犯既遂。
按照共犯“一部行为全部责任”的原则,吴某虽然未直接参与犯罪实行,但他的退出没有防止危害结果的发生,所以随赵某放火罪既遂而既遂。
3.赵某、吴某犯罪时不满18周岁,根据《刑法》第17条的规定,应从轻或者减轻处罚;吴某在共同犯罪中起辅助作用,是放火罪的从犯,根据《刑法》第27条的规定,应当从轻、减轻或者免除处罚;杨某主动交代不同种罪行(贪污),成立自首,根据《刑法》第67条的规定,可以从轻或者减轻处罚。
2018年司法考试四卷综合习题答案(9)【2】【案例三】甲男与乙女发生离婚纠纷。
在庭上经法院调解双方达成离婚协议。
其后法院制作调解书,向甲男和乙女进行送达。
甲男接受了送达并签字。
问:(1) 如乙女不在家,法院工作人员是否可交与其同住的甲男签收 ?(2) 如乙女在家但拒绝签收调解书,法院工作人员邀请乙女所在街道的居委会主任到场,说明情况,在送达回证上记明拒收事由和日期.由送达人、居委会主任签名.将调解书留在乙女家中,枧为送达。
问:该调解书的效力如何 ? 乙女是否可再起诉 ?(3) 如乙女正好出差在外,法院工作人员找到乙女的诉讼代理人律师丙,让他代为签收。
问:该律师是否有权代当事人签收调解书 ?【参考答案】(1) 不可。
离婚诉讼中,除夫妻双方外.无其他同住的成年家属的.如果受送达一方当事人不在,不能交由对方当事人签收。
(2) 该调解书不生效。
因为调解书送达时,如果一方当事人拒收的.不能留置送达.应视为调解不成立。
乙女不必另行起诉,应由法院再行调解或直接予以判决。
(3) 法院工作人员把调解书送达给该律师代为签收不符合法律规定。
调解书之外的其他诉讼文书,可直接送达给代理人。
但调解书应当直接送达给当事人本人,当事人本人因故不能签收的,可由其指定的代收人签收。
本案律师丙并未被乙指定为代收入,因此不应送达给该律师代为签收。
【案例四】1996年11月章辉向李永借了2000元钱。
2003年5月李永因章辉拒绝还钱而起诉到法院。
法院审查了李永的起诉材料,认为已经过了诉讼时效,便裁定驳回李永的起诉。
问:法院的做法是否符合法定程序?为什么?【参考答案】法院的做法不符合法定程序。
民事诉讼法规定,人民法院在收到起诉状或口头起诉的,经审查,认为符合起诉条件的,应当在7日内决定立案,并通知当事人;认为不符合起诉条件的,应当在7日内裁定不予受理。
驳回起诉适用于受理后的案件。
本案中人民法院尚未立案就裁定驳回起诉的做法违反了民事诉讼法的上述规定。
2018年司法考试四卷综合习题答案(9)【3】【案例五】2001年3月,A区建筑公司需水泥300吨,便与B区贸易公司达成协议,约定由贸易公司组织供应,每吨200元。
同年4月,贸易公司同C区水泥厂进行洽谈,向其购买水泥300吨,约定货到付款。
3个月后,水泥厂委托该区货运公司将200吨水泥运到贸易公司,但贸易公司不久前被撤销。
这时D区家具厂声称与水泥厂有债务关系,而A区建筑公司认为水泥是贸易公司为其定购的,于是货运公司将所运水泥分送家具厂和建筑公司,两个单位各自接受了水泥100吨。
当水泥厂向他们索取货款时,家具厂和建筑公司各持理由拒绝给付。
水泥厂无奈,于同年9月向D区人民法院提起诉讼。
一审法院以家具厂和建筑公司为共同被告,货运公司为第三人,组成合议庭审理此案。
合议庭未经双方当事人同意便进行了两次调解,但因双方争议较大,而未能达成协议,只好于11月1日开庭审理此案,判决家具厂和建筑公司及货运公司分别承担民事责任。
判决后,货运公司不服,以货已到位,不应由其承担责任为由提出上诉。
二审法院组成合议庭对此案进行.了全面审查,发现一审法院在认定水泥价格上不符合国家标准,于是开庭审理此案,判决家具厂和建筑公司付给水泥厂货款及承担诉讼费用。
问:(1)如果货运公司发现贸易公司已被撤销,遂将水泥卖给建筑公司,则此案当事人如何列明?(2)如果建筑公司在一审调解中提出,水泥厂的经理与本案审判长是同学,可能影响案件公正裁判,故不应由D区法院受理,而应移送A区法院审理,此异议能否成立?为什么?(3)如果水泥厂起诉贸易公司不履行合同,则此诉如何进行?(4)如果家具厂在一审调解中提出反诉,要求原告偿还家具厂欠款及利息,此反诉能否成立?为什么?(5)如果货运公司不参与诉讼,法院应如何处理?(6)请指出本案在程序上的错误之处。
【参考答案】(1)原告:水泥厂;被告:货运公司;第三人:建筑公司。
(2)异议不能成立。
因为管辖权异议只能在提交答辩状期间提出。
2018年司法考试四卷《案例分析》习题答案九2018年司法考试即将开始,小编在这里为考生们整理了2018年司法考试四卷《案例分析》习题答案,希望能帮到大家,想了解更多资讯,请关注的及时更新哦。
2018年司法考试四卷《案例分析》习题答案九一、简答题1.简述我国的刑事诉讼的特征。
答:我国的刑事诉讼有如下特征:(1)刑事诉讼由国家专门机关主持进行,是属于国家的司法活动。
(2)刑事诉讼是公安司法机关行使国家刑罚权的活动。
(3)刑事诉讼是严格依照法律规定的程序进行的活动。
(4)刑事诉讼是在当事人和其他诉讼参与人的参加下进行的活动。
2.划分刑事诉讼阶段的标准是什么?答:划分刑事诉讼阶段的标准是:(1)一定诉讼过程的直接任务。
(2)参加诉讼的机关和个人的构成。
(3)进行诉讼行为的方式。
(4)诉讼法律关系的特性。
(5)诉讼的总结性文件。
3.简述刑事诉讼程序公正的具体要求。
答:刑事诉讼程序公正的具体要求是:(1)严格遵守刑事诉讼法的规定,并且刑事诉讼法本身是符合公正标准的。
(2)认真保障当事人和其他诉讼参与人、特别是犯罪嫌疑人、被告人和被害人的诉讼权利。
(3)严禁刑讯逼供和以其它非法手段取证。
(4)真正实现司法机关独立行使职权。
(5)审判程序的尽量透明,审判程序的公开和中立。
(6)按法定期限办案、结案。
4.简述程序公正与实体公正的关系。
答:司法公正,又称诉讼公正,分程序公正和实体公正两个方面。
程序公正,即过程公正,指诉讼程序方面体现的公正。
实体公正,即结果公正,指案件实体处理所体现的公正。
程序公正和实体公正各自有其独立的公正内涵和标准,不能互相代替。
程序公正和实体公正,总体上说是统一的,但有时不可避免的发生矛盾。
在二者发生矛盾时,在一定的情况下,应当采取程序优先的原则,5.简述刑事诉讼程序的价值。
答:刑事诉讼程序的价值首先在于保证实体价值的实现。
程序价值的第二个方面在于它的独立价值,即程序公正本身直接体现出民主、法治、人权和文明的精神,它不依阶级实现实体公正而存在,本身就是社会正义的一种重要内容。
2018年国家司法考试四卷案例分析:法律渊源2017年司法考试已经结束,为考生们整理了2018年国家司法考试四卷案例分析,希望能帮到大家,想了解更多资讯,请关注我们,小编会第一时间更新哦。
2018年国家司法考试四卷案例分析:法律渊源法律渊源材料一:消费者傅某在B市一家精品店购买了一块镀金手表,价格40元。
当时,傅某怀疑手表是假货,但精品店负责人说不会有假,并指出如果有假可以按照商场的店堂告示“假一罚十”来赔偿。
几天后,傅某找人鉴定认定该表为假冒,傅某即向精品店老板讨要说法,遭拒。
精品店认为该承诺的最终解释权在商店,主张“十”不是“十倍”;并说“假一罚十”与《消费者权益保护法》第49条规定的加倍赔偿原则相抵触,所以他的承诺没有法律效力,因此,他不能作出十倍的赔偿。
但他同时表示“愿意按《消费者权益保护法》加倍赔偿处理”,即退还40元货款,再加倍赔偿40元。
傅某向B市消协投诉,要求精品店按“假一罚十”的承诺进行赔偿。
最终,消协经过调解认为“假一罚十”承诺有效,精品店按照“假一罚十”的承诺,赔偿消费者傅某400元。
材料二:消费者马某在G市一百货商场未付款就拿走价值120元的商品,商场以店堂告示“偷一罚十”为依据,要求对马某罚款1200元,并指出这是行业常规。
双方僵持到中午,马某最终同意前往银行取款接受罚款,被商场依“偷一罚十”的规定罚款1200元。
后来,他以名誉权受到损害为由提起诉讼。
被告主张原告自愿接受罚款,该民事法律行为合法有效,原告则坚持自己拿走商品是一时疏忽,不构成偷窃,商场无权对其进行处罚和损害其名誉。
G市L区法院认定“偷一罚十”的店堂告示无效。
判处商场立即把罚款退还原告。
G市中级人民法院作出终审判决,认定原告已经构成非法占有他人财物,仍判处商场立即把罚款退还原告,但是对于未付款即将商品带出商场的原告,除了要求分摊诉讼费用以外,并不罚款或要求悔过。
从法律渊源与法律适用的有关原理角度,分析两个材料中店堂告示在法律裁判中的作用及局限性。
2018年国家司法考试四卷《案例分析》习题答案(1)2017年司法考试已经结束,为考生们准备了2018年国家司法考试四卷《案例分析》习题答案,希望能帮到大家,想了解更多资讯,请关注我们,小编会第一时间更新。
2018年国家司法考试四卷《案例分析》习题答案(1)【案例一】【案情】某日清晨,在距离某市15公里的国道上,发生了一起交通肇事案。
肇事车辆逃逸,事故现场有被害人的尸体和被害人骑的摩托车,尸体旁边有被害人的血迹,尸体不远处有汽车急刹车留下的痕迹。
被害人手腕上的手表已被摔坏,时针指在5点50分。
侦查人员对现场进行了勘验。
法医鉴定结论:被害人系被汽车撞击而死。
【问题】1.本案所述证据中,哪些属于物证?哪些属于书证?2.哪些属于直接证据?3.本案哪些行为收集的证据属于非法证据?哪些证据应予以排除?4.结合本案,简述非法证据排除规则的完善过程,阐明非法证据排除规则的诉讼价值。
【答案】1.本案中,属于物证的有:(1)被害人的尸体;(2)被害人骑的摩托车;(3)被害人的血迹;(4)被害人手上被摔坏的手表;(5)路面上刹车的痕迹;(6)解放牌大卡车;(7)解放牌大卡车漆皮脱落的痕迹;(8)刘某的车上的血迹。
属于书证的有:(1)被害人手上指明时间的手表;(2)该市某运输公司的出车表;(3)表明离某市15功利的里程碑。
2.直接证据有:(1)司机刘某的辩解;(2)司机刘某的供述;(3)与司机同车的赵某的证言。
3.属于非法证据的包括司机刘某的有罪供述。
刘某的供述属于非法言词证据,应当排除。
刘某的车上的血迹等系非法获得的物证,但不足以认定为影响公正审判或者证据来源不能确定,不需要排除。
4.非法证据排除规则是指对于刑事诉讼中侦查机关违法取得的证据,通过否认其指认被告有罪的证据能力,从而阻止侦查机关从自己的违法行为中获得利益。
我国1979年制定、1997年修订的《刑事诉讼法》第43条规定:严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据。
2018年司法考试四卷案例分析题及答案十2018年司法考试即将开始,为考生们整理了2018年司法考试四卷案例分析题及答案,希望能帮到大家,想了解更多资讯,请关注小编的及时更新哦。
2018年司法考试四卷案例分析题及答案十一、简答题1. 简述犯罪与一般违法行为的区别。
【参考答案】犯罪,指具有一定的社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性的行为。
它具有三个基本特征,即有一定的社会危害性、刑事违法性和应受惩罚性。
而其他违法行为则不具备这样三个基本特征。
对其他违法行为来说,虽然也有一些社会危害性,但没有达到象犯罪这样严重的程度,它们并不触犯刑律,也不应受刑罚处罚,而是就根据其所违反的有关非刑事法律予以适当的处罚。
所以,犯罪的三个基本特征也是区分犯罪与一般违法行为的标志。
2. 犯罪构成与犯罪概念有什么联系和区别?【参考答案】犯罪构成是建立在犯罪概念基础上的,它是犯罪概念的具体化。
犯罪概念回答的问题是:什么是犯罪?犯罪有哪些基本属性?犯罪构成则进一步回答:犯罪是怎样成立的?它的成立需要具备哪些法定要件?也就是说,它所要解决的是成立犯罪的具体标准、规格问题。
通过犯罪构成要件的总和,具体说明什么样的行为是危害社会的、触犯刑律的,因而是应受刑罚处罚的。
可见,犯罪概念的各个基本属性是通过犯罪构成来具体说明的。
犯罪概念是从总体上划清罪与非罪的界限,而犯罪构成则是分清罪与非罪、此罪与彼罪界限的具体标准。
二、论述题1. 试述我国刑法中犯罪概念的基本特征。
【参考答案】根据我国刑法第13条的规定,我国刑法中的犯罪概念有以下三个方面的特征:(1)犯罪是危害社会的行为,即具有一定的社会危害性。
行为的社会危害性是犯罪最本质的特征。
我国刑法之所以将某种行为规定为犯罪,是因为该行为危害了我国刑法所保护的社会主义社会关系,具有社会危害性。
如果某种行为根本不可能给社会造成危害,就不可能构成犯罪,更不可能加以惩罚。
如果某种行为虽具有一定的社会危害性,但是情节轻微危害不大的,也不能认为是犯罪。
2018年司法考试四卷案例分析题及答案九【3】三、案例分析题1.赵某与钱某均系某工厂工人,某日下午6时许,两人在一酒馆喝完酒后,走到某市繁华地区,恰逾某机械厂工人刘某。
刘顺便看了赵一眼,赵便张口大骂道:“混蛋,站住!你为什么要看我?”此时钱也呵责刘:“站住,看什么?”刘回答说:“我以为你在这儿住。
”赵又大声喝道:“谁他妈在这儿住。
”并拔出随身携带的尖刀朝刘腹部用力猛刺一刀。
刘被刺后,抱着肚子勉强向前跑了20余米后倒下,被路过的行人发现。
用车送往医院抢救。
经查,被害人刘左上腹部有三棱形伤口3.5厘米,胃被刺穿,大动脉出血。
由于流血过多,抢救无效死亡。
赵在行凶后满不在乎,扬长而去,同钱又到饭馆喝酒,并且扬言“捅死了又怎么样?管他呢......”。
赵某在被公安机关抓获后,否认有杀害刘某的目的。
问:在本案中,对赵某的行为应当如何定性?2.张某,男,35岁。
某日晚10时左右,天下着小雨,张驾驶汽车返回车库。
同车的马某将车库门打开,张关灭汽车大灯,只开小灯驶进院内。
在调头准备倒车时,汽车右前轮将睡在塑料布下的李某当场压死。
后查明,李是一过路借宿的农民,原安排他在车库的马车上睡,后来他自行搬到车库院中,并用大块塑料布蒙头盖脚睡在地上。
在准备调头倒车时,张和同车的马,都没有发现睡在地上的李。
问:在本案中,对张某的行为究竟应当如何认定?3.某年夏天某晚,被告人谢某(男,30岁,个体木匠)、李某(男,28岁,农民)因赌博输钱而共同商议拦路抢劫。
当晚10时许。
二被告人在城西公园后山小路旁守候,恰逢谢某之妻周某从朋友处抄近路回家。
二被告人见是个女的便起歹意。
谢某说:“送上门的妞子,管她有钱无钱,弄来玩玩再讲。
”李某即应道:“我去掳来。
”李某接近周某并从背后卡住周某的脖子,威胁说:“要命就不要出声!”同时拉扯周某的外衣堵住其嘴,蒙住其头部。
这时,谢某也上来一起连拉带拖将周某掳和山坡的树丛里。
李某对谢某说:“大哥你先来!”于是二被告人对周某进行了轮奸。
2018司法考试卷四真题2018年司法考试卷四真题模拟试卷一、单项选择题(每题1分,共30分)1. 根据《中华人民共和国宪法》规定,国家的根本任务是:A. 维护社会稳定B. 保障人民民主C. 进行社会主义现代化建设D. 发展社会主义市场经济2. 下列哪项不属于《中华人民共和国刑法》规定的犯罪构成要件?A. 犯罪主体B. 犯罪客体C. 犯罪主观方面D. 犯罪客观方面3. 根据《中华人民共和国民法总则》,民事权利和义务的主体不包括:A. 自然人B. 法人C. 非法人组织D. 国家机关...(此处省略27题)二、多项选择题(每题2分,共20分)31. 根据《中华人民共和国合同法》,以下哪些情形下合同无效?A. 一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同B. 恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的合同C. 违反法律、行政法规的强制性规定的合同D. 以合法形式掩盖非法目的的合同32. 根据《中华人民共和国婚姻法》,以下哪些行为属于禁止结婚的情形?A. 直系血亲和三代以内的旁系血亲B. 患有医学上认为不应当结婚的疾病C. 未达到法定婚龄D. 重婚...(此处省略18题)三、案例分析题(每题10分,共30分)33. 张某与李某签订了一份房屋买卖合同,张某将房屋出售给李某,合同约定的交房日期为2018年5月1日。
然而,张某在2018年4月30日发现房屋存在严重质量问题,遂通知李某解除合同。
请问张某是否有权解除合同?为什么?34. 王某在一家公司工作,因工作失误给公司造成了损失。
公司要求王某赔偿损失。
王某认为自己只是轻微失误,不应承担全部责任。
请问王某是否需要承担赔偿责任?为什么?...(此处省略1题)四、论述题(每题20分,共20分)35. 论述我国刑法中关于正当防卫的法律规定及其适用条件。
五、综合分析题(每题30分,共30分)36. 某市发生一起重大交通事故,导致多人伤亡。
事故发生后,当地政府迅速启动应急预案,组织救援。
2018年司法考试试卷四提示:本试卷为分析、论述题。
请将各题答案书写在答题纸的对应位置上,勿在卷面上直接作答。
一、(本题16分)案情:王某与甲公司于2018年2月签订合同,约定王某以40万元向甲公司购买1辆客车,合同签订之日起1个月内支付30万元,余款在2018年2月底前付清,并约定在王某付清全款之前该车所有权仍属甲公司。
王某未经其妻同意,以自家住房(婚后购买,房产证登记所有人为王某)向乙银行抵押借款30万元,并办理了抵押登记。
王某将30万元借款支付给甲公司后购回客车。
王某请张某负责跟车经营,并商定张某按年终纯收入的5%提成,经营中发生的一切风险责任由王某承担。
2018年6月,该车营运途中和一货车相撞,车内乘客李某受重伤,经救治无效死亡。
客车因严重受损被送往丁厂修理,需付费3万元。
经有关部门认定,货车驾驶员唐某违章驾驶,应对该交通事故负全责。
后王某以事故责任在货车方为由拒付修理费,丁厂则拒绝交车。
2018年12月,因王某借款到期未还,乙银行申请法院对该客车采取财产保全措施,并请求对王某住房行使抵押权。
问题:1.王某和张某之间是否成立合伙关系?为什么?2.乙银行能否对王某住房行使抵押权?为什么?3.丁厂拒绝交车是否合法?为什么?4.王某应否对李某的继承人承担支付赔偿金的责任?为什么?5.法院对客车采取财产保全措施是否合法?为什么?6.唐某应否承担刑事责任?为什么?二、(本题20分)案情:甲公司签发金额为1000万元、到期日为2018年5月30日、付款人为大满公司的汇票一张,向乙公司购买A楼房。
甲乙双方同时约定:汇票承兑前,A楼房不过户。
其后,甲公司以A楼房作价1000万元、丙公司以现金1000万元出资共同设立丁有限公司。
某会计师事务所将未过户的A楼房作为甲公司对丁公司的出资予以验资。
丁公司成立后占有使用A楼房。
2018年9月,丙公司欲退出丁公司。
经甲公司、丙公司协商达成协议:丙公司从丁公司取得退款1000万元后退出丁公司;但顾及公司的稳定性,丙公司仍为丁公司名义上的股东,其原持有丁公司 50%的股份,名义上仍由丙公司持有40%,其余10%由丁公司总经理贾某持有,贾某暂付200万元给丙公司以获得上述10%的股权。
2018年司法考试四卷案例分析模拟试题九
导读:本文2018年司法考试四卷案例分析模拟试题九,仅供参考,如果能帮助到您,欢迎点评和分享。
2018年司法考试四卷案例分析模拟试题九
【案例一】
2007年1月,甲不慎遗失其手袋,内有其名贵玉镯一只。
乙拾得后,按照手袋内的名片所示积极寻找失主,与甲取得了联系,将玉镯归还给了甲。
2007年5月,甲与丙结婚。
甲、丙合计开设一家茶馆,茶馆办理工商登记注明的开办人为甲。
因急需资金,甲持玉镯到信达典当行典当,经商议,玉镯出典,获资金8万元,约定3个月后赎回。
因缺乏经验,茶馆惨淡经营,终致难以为继,2008年8月甲、丙决定关闭茶馆。
此时茶馆对外负债2万元。
同年9月,甲、丙自觉缘分已尽,协议离婚。
【问题】
1.设,在乙向甲交还玉镯之前,乙不慎将玉镯摔裂,乙是否应当承担赔偿责任?为什么?
2.设,甲在丢失玉镯后焦急万分,遂在遗失场所张贴数份启事,称若有人能够找到玉镯并送还,愿以现金5000元酬谢。
乙依此启事要求甲支付5000元时,甲提出,由于此玉是祖传,丢失之际一时心急才张贴启事,实非内心真实意愿,故请乙给予谅解,不能支付该笔
酬金。
在此情况下,乙的请求应否得到支持?为什么?
3.设,甲并未张贴上述启事,乙寻找到甲,将玉镯奉还,但要求甲承担其为寻找失主所花费的电话费、车费、工时费320元。
在此情况下,乙的行为性质应如何认定?为什么?其请求应否得到支持?
4.设,乙拾得玉镯后将其以5万元卖给不知情的第三人丁,甲三年后得知此事,可否请求丁返还?为什么?丁如何保护自己的权益?
5.甲将玉镯典给典当行,形成什么性质的法律关系?若3个月后甲未去赎回玉镯,将产生什么样的法律后果?
6.甲、丙离婚时茶馆对外所欠2万元债务仍未清偿。
在此情况下,债权人如何主张自己的权益?
【参考答案】
1.乙不承担赔偿责任。
依《物权法》第111条:“拾得人在遗失物送交有关部门前,有关部门在遗失物被领取前,应当妥善保管遗失物。
因故意或者重大过失致使遗失物毁损、灭失的,应当承担民事责任。
”本题中,拾得人乙仅系一般过失,故不负赔偿责任。
2.乙的请求应当得到支持。
依《物权法》第112条:“权利人悬赏寻找遗失物的,领取遗失物时应当按照承诺履行义务。
”甲张贴启事的行为属于悬赏广告,具有约束力,故乙有权要求甲支付悬赏广告的赏金。
3.乙的行为属于无因管理。
其请求应当得到支持,因其属于实施无因管理行为所发生的合理或必要费用。
4.可以。
依《物权法》第107条:“所有权人或者其他权利人有
权追回遗失物。
该遗失物通过转让被他人占有的,权利人有权向无处分权人请求损害赔偿,或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物” 遗失物不适用善意取得,故只要失主在知道受让人之日起两年内要求受让人返还,此权利即可实现,故本题中,甲刚刚得知此事,得要求受让人返还。
丁可以向乙请求赔偿。
5.形成动产质押法律关系,属于动产质押中的营业质。
若甲不能按期赎回,玉镯归典当行所有。
6.债权人可向甲、丙主张连带清偿责任。
【案例二】
信用卡在现代社会的运用越来越广泛。
设甲为信用卡的持卡人,乙为发出信用卡的银行,丙为接受银行信用卡消费的百货公司。
甲可以凭信用卡到丙处持卡消费,但应于下个月的15日前将其消费的款项支付给乙;丙应当接受甲的持卡消费,并于每月的20日请求乙支付甲消费的款项,丙不得请求甲支付其消费的款项。
2012年3月,甲消费了5万元,无力向乙还款。
甲与乙达成协议,约定3个月内还款,甲将其1间铺面房抵押给乙,并作了抵押登记。
应乙的要求,甲为抵押的铺面房向丁保险公司投了火灾险,并将其对保险公司的保险赔偿请求权转让给了己。
2012年4月,甲与张某签订借款意向书,约定甲以铺面房再作抵押向张某借款5万元,用于向乙还款。
后因甲未办理抵押登记,张某拒绝提供借款。
2012年7月,因甲与邻居戊有矛盾,戊放火烧毁了甲的铺面房。
在保险公司理赔期间,己的债权人庚向法院申请冻结了保险赔偿请求权。
【问题】
1.2012年3月之前,甲与乙之间存在什么法律关系?乙与丙之间存在什么法律关系?甲与丙之间存在什么法律关系?
2.丙有权请求乙支付甲消费的款项但不得请求甲支付其消费的款项,其法律含义是什么?乙可否以甲不支付其消费的款项为理由,拒绝向丙付款?为什么?
3.如甲不向乙支付其消费的款项,乙可以主张什么权利?如乙不向丙支付甲消费的款项,丙可以主张什么权利?
4.如丙拒绝接受甲持卡消费,应由谁主张权利?可以主张什么权利?为什么?
5.张某拒绝向甲提供借款是否构成违约?为什么?
6.甲的抵押铺面房被烧毁之后,届期无力还款,乙可以主张什么权利?
7.甲将保险赔偿请求权转让给己,己的债权人庚向法院申请冻结该保险赔偿请求权,对乙的抵押权有什么影响?为什么?
【参考答案】
1.甲持卡在丙处消费,由乙向丙付款,这是一种无名合同关系,参照委托合同的规定处理。
甲应依其消费金额向乙还款,甲乙之间还形成借款合同法律关系(或形成还款关系)。
丙负有接受符合条件的持卡人的消费,即丙受乙的委托向第三人
(消费者)为给付,有与第三人订立合同的义务,这是一种类似于委托的关系(或无名合同关系)。
乙在丙完成对第三人的给付之后,丙有要求乙付款的权利。
甲与丙之间构成买卖合同关系。
2.甲在丙处的消费的付款义务,由乙承担。
这是就将来可确定的债务,甲与乙订立债务承担协议。
而且是经债权人同意的免责的债务承担,即免责的由乙承担,丙不得向甲主张权利。
乙不可以甲不付款为理由拒绝向丙付款。
因为甲与乙、乙与丙之间的债的关系是独立的,而且债务承担具有无因性。
3.如果甲不向乙支付其消费的款项,乙可依甲乙之间的还款关系要求甲支付其所消费的款项及利息(违约责任)。
如果乙不向丙支付甲所消费的款项,丙可依乙丙之间的还款关系要求乙支付甲所消费的款项及利息(违约责任)。
4.应当由乙主张权利。
乙可以依据其与丙之间的委托关系对丙主张不履行合同的违约责任。
因为在乙与丙之间的丙负有接受符合条件的持卡人的消费,即丙受乙的委托向第三人(消费者)为给付,有与第三人订立合同的义务。
在这一合同关系中,甲不是其当事人。
5.张某不构成违约。
因为自然人之间的借款合同,自贷款人提供借款时生效。
张某未向甲提供借款,借款合同未生效。
6.乙可以就甲对丁的保险赔偿金和甲对戊的损害赔偿金主张优先受偿权。
(或乙可以行使甲对丁的保险赔偿请求权、甲对戊的损害赔偿请求权)乙可以对戊行使基于抵押权的损害赔偿请求权。
7.没有影响。
因为在甲的铺面房设定抵押后,甲将保险赔偿请求权转让给己,基于抵押权的物权效力(或追及效力,或优先效力),不影响抵押权的效力。
己的债权人庚向法院申请冻结该保险赔偿请求权,基于抵押权的优先性,不影响抵押权的效力。