国际私法考试资料 (5)
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四、简答题（每小题5分，共25分）
36．简述国际私法的基本原则。
国际私法的基本原则是指贯穿于国际私法各项制度中的共同指导思想或理论原则。
在进入全球化的时代，国际私法的基本原则主要应是主权原则、平等互利原则，国际协调与合作原则和保护弱方当事人合法权益的原则。它们使国际私法在调整国际民事活动中，既能堆护自己国家和人民的利益，又能促进国家间平等互利交往和保障全人类共同的可持续的发展。
37．简述法律行为方式准据法的不同制度。
综观各国的国际私法立法与实践，在法律行为形式要件的准据法中，自古流传下来的就是根据“场所支配行为”原则，适用行为地法。其意思就是行为在何国做出，其方式亦当由该国关于法律行为方式的法律支配。但对不动产物权的转移、设定、负担等行为，一般只允许适用物之所在地法；行使或保全票据上的权利的行为，以及行为地法律规定了其必需遵守的方式的行为，则是应当适用行为地法的。此外，在当代国际私法中，法律行为方式的法律适用已放得很宽，如有选择适用法律行为本身的准据法和行为地法的。
38．简述冲突规范的结构。
冲突规范在结构上只包括两个部分。即“范围”(category)和“准据法”．冲突规范中的‘‘范围”又称“指定原因”、“连结对象”或“问题的归类”，它是指该冲突规范所要调整的民事关系或所要解决的法律问题。而 “准据法”则是对“范围”中所指的涉外民事关系(或法律问题)规定的应适用的法律．“准据法”主要是通过连结点来指定的，所以连结点在冲突规范的构成中起着关键的作用。连结点又称为“连结因素”，是它把要解决的问题“分配给”或“系属于”不同的国家的立法管辖权之下。正因为如此，在解析冲突规范的结构时，也有称它由“范围”和“系属”两部分构成的。而“系属”是指“范围”中所列法律问题应系属于何地(国)之法律来加以裁断的意思。
39．简述我国有关自然人民事行为能力法律适用的规定。
在国际私法中，一般多主张依解决自然人权利能力冲突的同一原则，即依当事人属人法来解决自然人行为能力的法律冲突。但仍有以下例外或限制：一是处理不动产的行为能力和适用于侵权行为的责任能力，一般都不适用当事人属人法，而是分别适用物之所在地法和侵权行为地法；二是有关商务活动的当事人的行为能力也得以商业行为地法为代替适用，亦即商业活动当、事人依其属人法无行为能力，而依行为地法有行为能力，则应认为有行为能力。
我国对自然人民事行为能力的法律适用在民法通则第143条中规定：“中年人民共和困公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律．”最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》又做了进一步的补充，其规定为：
(1)定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律；在定居国所为，可以适用其定居国法律。
(2)外国人在我国领城内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力．
(3)无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律，如未定居，适用其住所地图法律。
40. 试举出几种常见的系属公式。
系属公式有： (1)属人法 (2)物之所在地法 (3)行为地法 (4)法院地法 (5)旗国法
(6)当事人选择的法 (7)最密切联系国家的法
五、论述题（本小题10分）
41．试述合同法律适用的一般理论与合同准据法的历史发展。
合同是当事人之间设立、变更或终止一定权利义务关系的协议。而涉外合同是指那些在合同行为或合同关系中介入了外国因素从而涉及外国的立法管辖权或外国法的适用的合同。涉外
合同的法律适用，历来是一个非常复杂的问题，历史上形成了种种不同的学说和实践．概括起来有；
(1)主张把合同诸因素加以分割，选择适用不同的法律；
(2)主张不分合同的性质和种类。采用一个冲突规则来指引准据法；
(3)主张根据合同的人为的特征把合同的法律适用交由当事人的主观选择来决定。
这里应注意的是，上述这些原本相互对立的理论和实践，在他们的进一步发展中，都未能相互否定或排斥，而是交错存在、互为补充、相互结合。从而使合同的法律适用的方法大大地丰富和发展起来。从合同准据法的选择的历史发展角度来看，它大致经历了如下三个阶段：
(1)以缔约地法为主的单纯依空间连结因素决定合同准据法的阶段。这一学说自法则区别说产生后至16世纪提出“意思自治”学说期间，一直在合同法上占据统治地位；
(2)以“意思自治”原则，强调依当事人主观意向决定合同准据法的阶段，这种从依缔约地等空间场所因素来决定合同准据法向依当事人的自主选择来决定合同准据法的转变，应该说完全是以这个时代的资产阶级极力标榜的“契约自由”为契机的；
(3)以“意思自治”为主，而以最密切联系原则为辅的“合同自体法”定合同准据法的阶段。当代合同准据法的选择，最有影响的是意思自治说、最密切联系说和合同自体法说三大学说。
六、案例分析题（每小题10分．共20分）
42．一经销商与被告在澳大利亚签订了一项代理协议，选择香港法律作为该代理协议的准据法。根据该协议，代理人(原告)将在香港和东南亚寻找买主购买在澳大利亚的土地，当代理人要求取得佣金时，委托人(被告)主张，该代理人不能取得佣金，因为该代理人没有得到澳大利亚法律所要求的充当不动产代理人的许可证，而且，协议约定的佣金额超过澳大利亚法律所允许的最高限额。
问：当事人选择的准据法是否有效?为什么?
答：当事人选择香港法作为准据法是无效的，因为它违反了“意思自治”原则中的一个条件，即合同当事人不能弄虚作假地选择合同的准据法。由于本案当事人的目的是为了规避澳大利亚关于许可证和佣金的规定，故他们对香港法的选择无效，应适用澳大利亚法。
43．美籍华人朱昂及其妻余杏芳，生前在广州置有坐落在南堤二马路六号的混凝土三层楼房一栋，另有坐落在吉祥路20号二层楼房一栋。朱昂及余杏芳分别于1959年和1975年在美国去世，未留下遗嘱处理其财产(朱、余在美生活时，还在美国Stockton购有住宅一座，朱、余遗有女儿朱宣琼、朱宣强、朱宣娇和养子朱伯然，他们均为居住于美国的美籍华人。朱宣琼、朱宣娇已去世。朱宣琼有子女马慕贞、马慕洁、马慕本、马启湘四人，除马启湘为加拿大籍人外，其余均为美籍华人。)
上述在广州吉祥路的房屋，已在50年代被征用，由马慕贞领款1400元，在南堤二马路的楼房全部出租，50年代后由马慕贞代管收租修缮。在美国的住宅，则由朱昂及其妻余杏芳、女儿朱宣强及其夫居住。1988年，朱宣强委托代理人起诉于广州市中级人民法院，要求继承上述在广州南堤二马路的楼房。
问：
(1)广州市中级人民法院可否受理此案?
答：本案属无遗嘱涉外法定继承案。我国对涉外民事案件管辖权的确定，原则上也以地域权限的划分为根据，并且与确定国内民事案件的管辖权大体一致。根据中国1991年《民事诉讼法》第243条的规定，由于争议的标的物在我国广州，因而可由广州市中级人民法院审理。
(2)广州的房屋应适用何国法律处理?
答：根据我国《继承法》第36条和我国《民法通则》第149条的规定，遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。因此，在广州的房屋应适用我国继承法的有关规定处理。
(3)在美国的遗产应适用何国法律处理?
答：由原告一方独占的在美国的遗产，也应由有继承权的人共同继承。其中，属不动产部分的应适用该不动产所在地的法律处理；动产部分应适用被继承人朱昂和余杏芳死亡时的住所地(Stockton)的法律处理。
