刑事诉讼中的检察官思维_蓝向东

刑事诉讼中的检察官思维蓝向东*思维方式决定行为方式。

法律人的思维体现为其对相关法律问题的态度、解决的思路、方法以及追求的价值目标。

新修改的刑诉法确定了一系列新的程序正义理念，对检察官的思维方式产生了较大的影响。

一、 检察官的传统办案思维法律思维是法律职业主体依据法律对社会事实进行思考、认识所形成的一种思维方式。

关于法律思维及其特点，学界有诸多观点。

季卫东教授认为法律思维方式的特点包括：一切依法办事的卫道精神，兼听则明的长处，以三段论推理为基础三个方面156。

笔者认为，法律思维有三个基本特点，一是以公平正义的价值为导向；二是讲究规范。

即在法律规范的框架下思考问题，此规范既包括实体法的规范，又包括程序法的规范；三是注重法律真实。

在客观真实与法律真实之间，法律人更偏重于通过法律的论证认知“法律真实”。

检察官与法官、律师都是“法律人”。

因此，检察官的思维方式首先应该符合法律人思维方式的特点。

传统的检察官办案思维还具有以下三个鲜明的职业特点： （一）监督性以权力制衡权力是司法监督的思维定式。

检察官的法律监督思维主要体现在以下几个方面：一是坚持以法律监督原则为指导，即保障人权原则、无罪推定原则、客观公正原则和公益原则157。

二是办案和监督相结合，寓监督与办案之中。

即在审查逮捕、审查起诉等具体办案活动中监督侦查、审判等活动的合法性。

广义上讲，检察机关对职务犯罪行使侦查权也是对国家工作人员遵守和执行法律情况的监督。

三是开展了专门的监督活动，且监督力度越来越大。

如立案监督、侦查监督、审判监督、刑罚执行监督等。

最近几年，全国检察机关在诉讼监督方面加大了力度。

“重配合轻监督”的局面有了很大的转变。

以立案监督为例，2012年，北京市检察机关共监督公安机关立案651人，监督自侦部门立案10件，立案监督的案件中被判处三年以上十年以下有期徒刑的8人，判处十年以上有期徒刑的3人。

在监督立案的同时，全市检察机关还受理监督撤案351件，提出纠正意见346件。

监督思维已成为检察官最鲜明的职业特点之一158。

笔者认为，作为法律监督机关，检察官的监督性思维还体现在加强自身监督和接受外部监督方面。

特别是对于自行侦查案件的监督方面，采取了决定逮捕上提一级、举报线索向上级院备案以及上级院同步审查下级院职务犯罪案件一审判决等制度。

在接受外部监督方面，除了接受人大监督、政协民主监督和社会监督之外，还建立了专门的接受外部监督的工作机制，如建立人民监督员监督制度，对检察机关自行侦查的“三类案件”、“五种情形”实施监督159。

（二）追诉性追诉犯罪是宪法和法律赋予检察院的法定职责，代表国家依法指控犯罪，是公诉工作的* 作者简介：蓝向东，中国政法大学刑事司法学院诉讼法学博士研究生，北京市怀柔区人民检察院检察长。

156 季卫东《法律职业的定位》，载《中国社会科学》，1994（3）157 甄贞等著《法律监督原论》 法律出版社 2007年12月第1版 第75-80页158 本文中有关北京市检察机关2012年的相关办案数字均来自《北京市检察机关业务统计数据基本情况表》 159 参见最高人民检察院《关于实行人民监督员制度（试行）的规定》，“三类案件”指：犯罪嫌疑人不服逮捕决定的；拟撤销案件的；拟不起诉的。

“五种情形”指：应当立案而不立案或者不应当立案而立案的；超期羁押的；违法搜查、扣押、冻结的；应当给予刑事赔偿而不依法予以确认或者不执行刑事赔偿决定的；检察人员在办案中有徇私舞弊、贪赃枉法、刑讯逼供、暴力取证等违法违纪情况的。

王在胜主编《贪污贿赂案件取证参考依据》检察出版社，2010年7月，第293页基本任务160。

检察官的追诉思维主要体现在以下四个方面：一是观念层面。

一些检察人员的执法思想仍存在偏差，“有罪推定”、“疑罪从轻”、“疑罪从挂”、“重打击轻保护”、“重实体轻程序”、“重有罪证据轻无罪证据”等陈旧观念依然根深蒂固。

二是法律制度层面。

1979年五届人大二次会议通过的《检察院组织法》，1983年和1986年经过了两次修订。

尽管如此，该法第四条对检察院行使检察权的规定中，仍然使用了“镇压一切叛国的、分裂国家的和其他反革命活动，打击反革命分子和其他犯罪分子，维护国家统一，维护无产阶级专政制度……”等表述，体现了打击犯罪的“工具功能”。

关于制定刑事诉讼法的目的，1979年刑事诉讼法表述为“打击敌人、保护人民”，1996年刑诉法和2012年刑诉法的表述为“惩罚犯罪，保护人民”。

三是刑事政策层面。

对检察官追诉思维影响最深远的当属1983年、1996年和2001年开展的“严打”161，“从重从快”办理刑事案件成为当时公检法办理严重刑事犯罪案件的基本思维。

尽管随着我国民主法治进程的推进，诉讼文明逐步确立，全国范围集中开展的运动式的“严打”受到了严格的限制，但是公安侦查机关和检察机关开展的对某类犯罪案件的专项打击活动还是存在的。

2011年3月在全国检察机关部署开展的为期两年的专项检察工作，重点查处国家机关工作人员滥用司法权、行政权，严重损害民生、民利，给国家和人民利益造成巨大损失的案件。

两年受理危害民生、民利渎职犯罪线索万余件162。

这些以查办某类案件为主的专项活动，凸显了检察机关查办、打击犯罪的职能。

四是具体履职过程。

主要体现在追捕遗漏的犯罪嫌疑人、追诉遗漏的犯罪嫌疑人和追加遗漏的犯罪事实三个方面。

2012年，北京市检察机关共追捕犯罪嫌疑人404人，追诉367人，追捕追诉后法院已判处有期徒刑371人。

此外，全市检察机关追诉遗漏起诉罪行3194件，占所受理的审查起诉案件的13.6%。

（三）论证性公诉案件由控方承担证明被告人有罪的责任。

因此检察官传统的论证思维是“证明有罪”的思维。

在刑事诉讼中，侦查、起诉和审判过程是一个复杂而严谨的法律论证过程。

检察官的论证思维主要体现在以下几个方面：一是在职务犯罪侦查工作中，要全面、客观收集证据，综合论证嫌疑人是否构成犯罪和应当追究刑事责任，并提出是否移送审查起诉的决定。

二是审查逮捕工作中，检察官既要审查定罪证据和量刑证据，还要审查逮捕必要性证据，最终做出是否批准或决定逮捕的决定。

三是审查起诉中，要按照证据确实充分的标准，全面客观审查证据，最终决定是否起诉；出庭公诉中，应当提出确实、充分的证据，并运用证据加以证明。

四是在诉讼监督活动中，对于监督的线索，也要通过审查核实相关证据，在证明违法行为客观存在的前提下，提出纠正违法的监督意见。

笔者认为，检察官传统的论证性思维具有以下特点：一是在法律论证的方法上既有逻辑思维又有经验思维。

二是案例或判例对检察官思维的影响较大。

三是证明标准存在“就高不就低”的问题。

体现在检察机关的自侦案件是“立得住，诉得出，判得了”。

“就高不就低”160 见2005年6月10日《最高人民检察院关于进一步加强公诉工作强化法律监督的意见》161 自上世纪八十年代以来，我国先后经历了三次大规模的“严打斗争”。

第一次是1983年开始，一直延续到1987年，将杀人、抢劫、强奸、爆炸、流氓、致人重伤或者死亡、拐卖人口，非法制造、买卖、运输或者盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物，组织反动会道门，引诱、容留、强迫妇女卖淫，传授犯罪方法等危害社会治安的犯罪作为打击的重点；第二次严打从1996年4月到1997年2月，打击重点是杀人、抢劫、强奸等严重暴力犯罪，流氓犯罪、涉枪犯罪、毒品犯罪、流氓恶势力犯罪以及黑社会性质犯罪的严重犯罪；第三次严打是2001年4月开始，以带黑社会性质的团伙犯罪、爆炸、杀人、抢劫、绑架等严重暴力犯罪、盗窃等严重影响群众安全的多发性犯罪为重点打击对象。

罗翔著《冲出困境的罪刑法定原则》，第198页 /n/dsrqw_3b7d26d76cedf1a82c492d9ac43934051a15e4ad72e389e7 10919162/zdgz/201304/t20130402_57859.shtml的程序证明标准直接影响检察官的侦查思维和公诉思维。

实践中，检察机关对于自行侦查的职务犯罪在可诉可不诉的选择上，更倾向于选择起诉，哪怕法院作出缓刑判决。

其原因，一是有内部考核因素在内的对高起诉率的追求163；二是对于不起诉决定可能启动人民监督员听证的顾虑164；三是公诉引导侦查导致公诉自我否定的困难。

此外，在疑难复杂案件指导方面，容易出现下级院过于依赖上级院指导意见的情况。

检察官传统办案思维的监督性、追诉性和论证性特点，突出体现在控告申诉、侦查监督、公诉、职务犯罪侦查、监所检察等刑事检察工作中。

传统的检察思维是在长期司法实践的基础上形成的，有其实践的特征，但也有时代的局限性。

传统的并不一定都是过时的、落后的，办案思维亦如此。

新修改的刑诉法对检察官执法办案的理念产生了较大的影响，检察官应积极顺应这些变化，在传承和扬弃中转变执法观念和思维。

二、 新刑诉法对检察官传统办案思维的影响检察官思维的形成需要一个实践的过程，这种过程一定程度上反映了法治的发展的过程。

检察官思维的核心是法律理念，是理念引领法律思维的形成和发展。

因此，检察官思维并不是一成不变的，特别是一些重大的法律理念引入的时候，传统的思维方式会受到严峻的挑战。

（一）检察官在职务犯罪侦查中的思维新修改的刑诉法在尊重和保障人权、强制措施的适用、技术侦查手段的适用、辩护律师在侦查阶段的介入等方面均有新的变化，这些变化对检察机关的职务犯罪侦查工作既是机遇又是挑战。

1、强制措施和侦查措施的变化对检察官思维的影响强制措施的变化要求检察官力戒“规则规避思维”，即为求“破案”而变相执行有关强制措施的法律规定。

实际办案中应注意克服以下倾向：一是办案期限最大化倾向。

二是变相拘禁倾向。

三是疲劳讯问倾向。

四是拖延送交看守所倾向。

笔者认为，“二十四小时”须严格把握，应指嫌疑人被拘留或逮捕后至看守所接到司法机关押送的嫌疑人时的时间，因此，将嫌疑人送往医院途中以及在医院检查的时间应该计入“二十四小时”，否则容易造成拖延送达。

侦查措施的变化要求检察官养成“风险思维”，即防止滥用权力导致诉讼风险和检察官责任风险。

技术侦查措施主要包括秘密录音、秘密照相、监听、邮件检查等165。

根据新修改的刑诉法第一百四十八至一百五十二条的规定，一是赋予了检察机关对重大贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件的技术侦查权；二是确定了检察机关技术侦查权的相关原则，包括适用上的重罪原则、必要性原则，决定上的严格程序原则，执行上的分离原则，以及技术侦查所获的材料的专用原则和保密原则。

三是规定技术侦查所获得的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。

鉴于技术侦查措施适用的严格批准程序，不能过度依赖这一措施，而应以此为契机加强“侦查信息化”和“装备现代化”建设，转变传统的侦查思维，积极探索新的侦查模式。