【司考400+】分享精简司考、考研刑诉法笔记整理(完整版)【第一编】第三编审判程序

总章之黯然销魂一、结果加重VS数罪VS拟制归纳：转化犯法定升格第1章刑法论二、刑法概说(一)功能1.法益保护2.人权保障3.规制技能——规范人们、法官的行为(二)渊源1.第一部刑法典1979年颁布2.现行刑法1997年颁布3.刑法修正案9个属于立法4.单行刑法：1个《惩治..外汇..的决定》5.附属刑法：0个三、刑法的解释(一)解释的效力1.立法解释（人大常委）>司法解释（最高法院）学理解释（无效）(二)解释的技巧1.平义解释2.扩大解释3.缩小解释4.类推解释1)扩大的扩大，超出词语的含义范围）5.反义解释——反面推导6.补正解释——用语错误7.同类解释——“等”的解释，要提炼共同特性(三)解释的理由1.文理解释——根据语法解释2.体系解释3.当然解释——举重以明轻、举轻以明重4.历史解释——根据刑法历史变革解释（如章节变动）5.目的解释——根据保护的法益解释(四)解释技巧VS解释理由1.区别：解释技巧只能有一种，理由可以多种2.相辅相成——制造结论、论证结论◆强奸的暴力=抢劫的暴力+敲诈勒索罪的暴力（以曝光裸照相威胁）四、刑法的基本原则五、刑法的效力(一)空间效力◆属地>属人>保护>普通管辖◆属地管辖例外：1、享有外交豁免权的外国人（外交途径解决）；港澳地区适用本地区刑法境内领域：含我国航空器（含飞机）与船舶（不含长途汽车、国际列车）；含领空、领水(二)时间效力（含司法解释的更新）1.从旧兼从轻——就是从轻（先比较最高刑，再最低刑）2.适用对象：新法前尚未判决3.继续犯、跨越犯：适用新法，但量刑可从轻第2章犯罪构成一、定罪体系——两阶层体系先看客观，再看主观二、定罪方法——三段论推理(一)解释大前提刘：国家工作人员属于规范——并非根据事实行为，而是根据法律规定消极的可以被理解为积极地(二)认定小前提1.事实存疑时，按有利于被告解释2.不可用于解释法律规定（易徇私枉法）(三)正确推导注：同一案件可根据不同大前提，循环使用三段论然后就会涉及想像竞合、数罪并罚等问题第3章行为主体一、自然人(一)真正身份犯——定罪身份1.贪污罪（国家工作人员）2.只针对实行犯（含间接正犯），共犯（帮助犯、教唆犯可不具备定罪身份）(三)国家工作人员认定1.是否从事公务2.公务——不看编制1)事物具有公共性——涉及多数人/不特定人利益2)具有行政职责性含事业单位委派的农村信用社主任3.行政管理职责1)赈灾、救济2)社会公益事业3)国有土地的经营管理4)土地征用补偿费用的管理（非土地承包费）5)代征、代缴税款6)户籍、征兵工作二、单位犯罪第4章行为一、危害行为(一)特征1.有体性——思想无罪2.有意性——基于意志实施（排除梦游）3.有害性(二)判断1.对法益创设了法律不允许的危险（生活行为未创设危险）二、不作为犯(一)概念1.不作为：违反刑法义务——称为保证人(二)真正不作为犯的认定1.是否明文规定+是否为义务性规范（以规范的核心行为判断）1)丢失枪支不报罪——不报是核心行为2.不履行义务方式= 积极（把婴儿丢到山里）或消极（不管婴儿）(三)不真正不作为犯的认定1.作为：积极制造紧迫性危险（直接能导致实害结果）2.不作为：消极不消除危险（有义务消除，但不消除）3.把婴儿丢到山里——先行行为，不构成犯罪不把婴儿抱回来——不作为，犯罪4.判断顺序（作为OR不作为）1)先看作为：丈夫拔除氧气罐2)后看不作为：丈夫看着妻子气绝3)结果：作为杀人5.持有型犯罪属于作为犯罪（积极维持持有，直接侵害法益）(四)作为与不作为的关系1.竞合——闯红灯撞死人（不同角度）1)违反闯红灯——作为2)违法应刹车——不作为3)结果：优先认定作为2.结合——抗税罪1)暴力抗拒——作为2)不纳税——不作为3)结果：作为与不作为的结合（缺一不可）三、不真正不作为犯的成立条件(一)负有作为义务1.危险源1)对危险物的管理义务2)对危险行为的监督义务（一般有监护、监管关系）3)先行行为产生的义务（抢劫致人昏迷，阻止同伙强奸的义务）——先前行为对法益创设危险（并非实害结果，不然就是作为了）意外事件怎么算？？08年52题2.特定关系1)基于法律规范的扶助——家属间2)基于职务、制度的保护——医生对病人（但不代表不救人就成立故意杀人罪）3)基于合同的保护——仓管员对货物4)基于自愿行为的保护（法益处于危险境地，行为人自愿承担保护义务，使法益的保护与行为人形成依赖关系，有继续保护的义务）◆双方相约玩耍，互不负救助义务◆登山队员，紧密的共同体，一般有救助义务3.特定领域——当危险发生的领域1)行为人对该领域有管理职责+对危险具有排他的支配作用（司机对车上强奸行为的阻止义务，否则不作为犯罪）(二)具有履行为能力1.作为具有可能性——看客观(三)不履行造成或可能（适用于故意）造成危害结果1.前提（结果有避免可能性）2.履行程度——看作为义务的性质3.过失时，必须造成危险结果才算不作为(四)与相应“作为犯”具有等价性——危害程度1.客观危害程度 + 主观恶性程度（丙不解救被砍杀的妻子，不达到故意杀人程度）(五)主观要件1.主观有故意或过失（未认识到，但明显应认识到属于故意而狡辩）一、分类二、结果加重犯◆不含绑架罪、侮辱罪、拐骗罪、虐待被监管人等致人死亡◆强奸致人自杀，虽然不是结果加重犯，但可以成立法定刑升格条件（即情节特别严重）第6章因果关系一、条件说（行为→结果）二、相当因果关系说——弥补条件说的缺陷(一)条件说的局限性1.存在介入因素时，条件说难以适用丙被甲推下水，可通过救生圈获救，但救生圈被乙捞走，死亡结果只归因于乙甲把乙打成重伤流血，丙过来朝伤口踩了几脚，导致死亡，死亡结果归属于丙◆对加重结果的因果关系，对加重结果须可能认识到，否则只是过失致人死亡如：故意推倒，结果掉入了身后的洞摔死(二)大前提——事实是否查明1.未查明则按有利于被告原则处理第7章客观（违法）阻却事由一、正当防卫◆行为无价值论：犯罪认定：违背了法律规范、秩序◆结果无价值论：犯罪认定：客观侵害了法益，想法无罪二、紧急避险◆若危险是自己设立的，不行三、正当防卫VS紧急避险四、被害人承诺(二)推定的被害人承诺1.被害人没现实的承诺（默示推定）2.推定被害人得知真相后会承诺（以合理意愿为准）3.须为了高法益而牺牲低法益4.被害人须有处分权被害人自损、自己意识到危险，帮助者只有起到实际控制作用才犯罪？？？五、其他阻却事由第8章主观要件一、犯罪故意若开1枪，1人重伤，1人死亡，重伤的是故意杀人未遂，而不是故意伤害罪(一)故意的认定1.行政违法的故意（闯红灯）不代表刑法的故意（交通肇事罪）(二)犯罪目的1.直接目的2.间接目的——主观目的成立，不要求有对应客观行为1)绑架罪，不要求取得财物，也不要求实施勒索，绑到手就既遂2)走私罪的牟利目的，不要求取得利益犯意下降时，重犯罪中止+已造成损害转换对象犯罪，若同一法益，则一罪，不同法益，不同罪二、犯罪过失三、区分四、事实认识错误◆邮寄毒药杀人：对地址认识错误→对象错误填错地址→方法错误对不同加重情形认识错误，仍能定加重第9章主观（责任）阻却事由一、责任年龄二、责任能力三、行为与责任要件同时存在原则四、违法性认识错误(一)三段论推导1.大前提（法律规定）认识错误→仍是故意2.小前提（案件事实）认识错误→非故意1)知道法律规定，但不知道自己在犯罪（错拿别人的包）3.大小前提是否相符认识错误→仍是故意(二)违法性认识错误1.不具备认识行为违法性的可能——无罪Eg：法庭给书面意见说合法，但实际非法(三)期待可能性1.主观确定故意/过失犯罪后，才启用期待可能性2.期待可能性低——可以从宽处罚3.无期待可能性——无罪4.主要现象1)近亲属间的窝藏、包庇——可以不追究或从宽2)犯罪后掩饰、隐瞒犯罪所得——应不追究掩饰罪3)犯罪后毁灭/伪造证据——应不追究犯罪第10章犯罪形态一、犯罪预备二、犯罪未遂结果加重的未遂：未遂的结果加重：基本犯未遂，若加重结果故意，还可能想象竞合结合犯：一般存在未遂，但绑架杀害没未遂量刑规则，不存在未遂，只存在符合或不符合（例外：数额特别巨大，司法解释认为可以未遂，理论界认为不可以）三、犯罪中止四、犯罪既遂1.加重犯的既遂1)加重犯的成立不代表基本犯既遂特殊规定：抢劫致人重伤，即便没抢到钱，造成轻伤，也算作既遂3)情节加重犯（一般为故意）✧例子：公共场所强奸、入户抢劫、持枪抢劫✧情节加重也存在中止、未遂、既遂本欲公共场所强奸，妇女请求后，转至地下室强奸——基本犯既遂，加重犯中止2.结合犯的既遂/未遂/中止1)法律规定：前罪+后罪=前罪（法定升格）（两个独立行为）2)拐卖罪+强奸罪=拐卖罪拐卖到手后，欲强奸，但被打晕——拐卖既遂，（未遂的）法定升格刑第11章共同犯罪一、一般原理(一)共同犯罪中“共同的标准”(二)共同犯罪的分类1.任意共犯VS必要共犯——罪是否须2人才能成立（组织卖淫罪）2.实行犯、教唆犯、帮助犯——对法益的侵害方式不同，直接OR间接3.主犯、从犯、胁从犯二、正犯（实行犯）(二)间接正犯◆间接正犯与共同正犯的结合——P115三、狭义共犯（教唆犯和帮助犯）(一)正犯（实行犯）与共犯的关系1.帮助犯、教唆犯的犯罪状态具有从属性，随实行犯而定（实行犯未遂，则帮助、教唆犯也未遂）(二)教唆犯◆帮助他人帮助，不犯罪——关系太微弱◆教唆他人教唆，是实行犯的教唆犯◆提供盗窃钥匙，但小偷未用，仍是帮助犯，因为提供了心理帮助四、共同犯罪的特殊形式(二)片面的共同犯罪(三)不作为的共同犯罪1. 不作为也能成立共犯，且以有作为义务为前提 (四)须双方才能成立的共同犯罪1. 重婚罪，双方是共同犯罪2. 受贿罪、行贿罪，仍是共同犯罪五、 共同犯罪的特殊问题(一)身份型犯罪1. 一个实行犯，一个共犯，按实行犯定罪2.若两个实行犯，既构成自己的身份犯，又构成对方身份犯的帮助犯，想像竞合择一重（保险诈骗中，保险员帮助诈骗 ——职务侵占+保险诈骗罪） 3. 例外（特殊规定）1) 单位中，非国家人员和国家人员勾结，分别利用职务，共同将单位财物非法据为己有，按主犯的性质定罪——（主犯）贪污罪+（从犯）侵占罪= 双方都按贪污罪论处4. 量刑身份——各按各的(二)共同犯罪与认识错误1. 共同正犯的认识错误2. 共同犯罪的过剩问题(三)共同犯罪与犯罪形态六、共同犯罪的特殊问题一、行为单数(一)继续犯(二)法条竞合二、行为复数◆ 抢劫后杀人 = 抢劫罪 + 杀人罪◆ 抢劫致人死亡 = 抢劫罪致人死亡（结果加重犯）(二)集合犯(三)连续犯盗窃军人军服，去诈骗，数罪并罚——不具通常性伪造军人证件，去诈骗，牵连犯数罪并罚是原则，专门记例外即可第13章刑罚体系一、主刑(一)禁止令概念管制、缓刑时可以同时适用，非刑罚（不含假释，因为禁止令审判时做出，非执行时）执行机构社区矫正机构内容钱没赔完，没罚完，禁止高消费禁止进入中小学、幼儿园（除非本人就学、居住原因，经执行机关批准）未经同意，禁止接触（被害人与证人）及其法代、近亲属禁止接触同案犯期限可与管制、缓刑期相同，也可更短但管制时不得低于3个月缓刑时，不得低于2个月起算时间自管制、缓刑执行日起算(二)判决起算问题(三)刑期折抵——须同一事实1.拘留1天→抵管制2天或抵拘役、有期1天2.监居1天→抵管制1天或抵拘役、有期0.5天(四)死刑二、附加刑三、非刑法处罚措施第14章刑罚的裁量一、量刑情节◆从轻、减轻不能并用二、累犯三、自首四、立功五、数罪并罚六、缓刑具体见下第15章刑罚的执行和消失一、减刑从裁定日起计算拘役或3年以下有期并被缓刑的，一般不适用减刑，但若考验期有重大立功，可（普通）减刑，且可缩减缓刑考验期（拘役不少于2个月，有期不少于1年）二、假释假释执行考验期应实行社区矫正假释程序执行机关向中院以上提出假释建议书，法院应组成合议庭审理，可裁定假释考验期规定考验期内，未剥夺言论、出版、游行、示威等权利——与管制不同离开所居住市、县，应报监督机关批准◆缓刑期可以游行、示威等——和管制不同三、刑罚的消灭但大原则总是这个期限应该开始算的截点第16章分论概说一、罪名二、注意规定与法律拟制第17章侵犯人身权利一、侵犯生命、身体的犯罪二、侵犯性权利的犯罪三、侵犯人身自由的犯罪四、侵犯名誉、司法犯罪五、侵犯婚姻家庭罪六、普通罪名第18章财产犯罪一、取得型财产犯罪概述二、 盗窃罪三、侵占罪四、抢劫罪五、抢夺罪六、诈骗罪七、敲诈勒索罪八、职务侵占罪九、普通罪名。

【重要知识点】2017-2018司法考试《刑事诉讼法》复习笔记: 刑事诉讼法的概念与渊源2017-2018司法考试《刑事诉讼法》复习笔记：刑事诉讼法的概念与渊源。

2017-2018年司法考试大纲已经新鲜出炉, 小伙伴们是否还在司法考试复习的路上依然坚定着当初的梦想呢？我们小编整理了2017-2018年司法考试刑事诉讼法部分的相关复习资料, 祝愿各位小伙伴们复习路上有的放矢, 终获成功！刑事诉讼法的概念与渊源刑事诉讼法是国家制定的规范人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼, 当事人和其他诉讼参与人参加刑事诉讼的法律。

刑事诉讼法有狭义和广义之分。

狭义的刑事诉讼法仅指刑事诉讼法典。

广义的刑事诉讼法指一切有关刑事诉讼的法律规范。

刑事诉讼法的渊源是指刑事诉讼法律规范的存在形式。

我国刑事诉讼法的渊源包括：1.宪法。

宪法规定了我国的社会制度、经济制度、政治制度、国家机构及其活动原则、公民的基本权利和义务等重要内容, 是国家的根本大法, 具有最高的法律效力, 也是制定一切法律的根据。

刑事诉讼法是根据宪法制定的。

宪法规定了许多与刑事诉讼直接相关的原则和制度, 这些规定是刑事诉讼法的重要渊源。

2.刑事诉讼法典。

我国刑事诉讼法典是《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称刑事诉讼法）, 于1979年7月1日由第五届全国人民代表大会第二次会议通过、1980年1月1日起施行, 并经1996年3月17日第八届全国人民代表大会第四次会议修正、1997年1月1日起施行, 2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议修正、2013年1月1日起施行。

它是我国刑事诉讼法的主要法律渊源。

3.有关法律规定。

指全国人民代表大会及其常务委员会制定的有关刑事诉讼的法律规定。

具体分为两类：一类是全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律中涉及刑事诉讼的规定, 如《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国人民法院组织法》、《中华人民共和国人民检察院组织法》、《中华人民共和囡国家安全法》、《中华人民共和国监狱法》、《中华人民共和国法官法》、《中华人民共和国检察官法》、《中华人民共和国律师法》、《中华人民共和国未成年人保护法》、《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》等。

刑诉 流程图涉嫌犯罪行为 自首、报案、举报、控告 不予立案 自诉立案侦查 聘请诉讼代理人 聘请律师辩护 审查起诉 起诉聘请辩护人辩护 驳回 和解 撤回自诉提起公诉 不起诉 被害人起诉 被害人申诉 公安机关申请复议、复核 被不起诉人申诉 第一审 上诉检察院抗诉 程序终结 第二审 依法改判 维持原判发回重审 死刑复核程序 程序终结 申诉 检察院抗诉 判决、裁定法定刑以下核准的程序程序倒流刑事诉讼法全局架构第一章概述第二章基本原则第三章专门机关、诉讼参与人第四章管辖第五章回避第六章辩护、代理第七章刑诉证据第八章强制措施第九章附带民事第十章期间、送达第十一章立案第十二章侦查第十三章起诉第十四章刑事审判概述第十五章一审第十六章二审审判第十七章死刑复核第十八章审判监督第十九章执行第二十章执行的变更第二十一章单位犯罪追诉第二十二章涉外刑诉、司法协助第二十三章刑事赔偿第二十四章未成年人诉讼程序第二十五章当事人和解的公诉案件诉讼程序第二十六章犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序第二十七章依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序第一编总论第一章刑事诉讼法概述一、刑诉与刑诉法（一）刑诉：公检法等国家专门机关，在当事人及其他诉讼参与人的参加下，依照法定程序，解决被追诉者刑事责任问题的活动。

❀1、【特征】（1）是专门机关行使和实现国家刑罚权的活动（2）是专门机关的活动与当事人及其他诉讼参与人等活动的有机结合（3）严格依照法定程序进行（4）是国家用以调整社会关系的一种带有强烈约束性的特殊活动：刑诉所调整的是社会根本利益中受到刑法保护、为犯罪行为所侵害、无法通过其他手段加以调整的那部分社会关系。

2、【表现形式】（1）狭义：仅指审判期间的诉讼活动（2）广义：始于立案侦查、终于裁判执行我国刑诉——侦查、公诉／自诉、审判、执行活动的总称。

（二）刑诉法：国家制定或认可的有关专门机关和诉讼参与人进行刑事诉讼活动的法律规范的总称。

第四编执行程序第十九、二十章执行、执行的变更一、执行：法院将已生效裁判交付执行机关，以实施其确定的内容，以及处理执行中的诉讼问题而进行的各种活动。

是刑诉的最后一个诉讼程序，但并非裁判的整个执行过程和一切活动都属于刑诉的范围，仅交付执行和变更执行属刑诉范畴。

交付执行：法院将已生效裁判，交付有关刑罚执行机关的活动。

变更执行：裁判执行过程中，由于出现法定情形，法院将原裁判依法予以变更的活动。

如减刑、假释、监外执行。

【生效裁判的三个特点】[1]稳定性：凡是已生效裁判，任何其他机关、团体和个人，都无权随意变更或撤销。

若发现认定事实或适用法律确有错误，只能按审监程序，由法院加以变更或撤销←法院的严肃性[2]排他性：①一起案件只能有一个有效判决；②裁判是最高权威的处理决定，不允许与有效裁判相矛盾的其他处理决定与其并存[3]强制性：已生效裁判须按其所确定的内容严格加以执行；抗拒执行的，将被依法追究法律责任←国家法律的严肃性【意义】①准确、及时、迅速执行裁判，可以使被判处刑罚的犯罪分子受到应得的法律制裁。

②可以使无罪和被免除刑罚的在押被告人得到立即释放，恢复名誉，保护合法权益。

③通过正确执行裁判，可以教育公民遵守法律，增强公民法制观念，提高同违法犯罪作斗争的自觉性；同时对那些违法尚未构成犯罪或有犯罪企图的社会不稳定分子予以警戒，起到预防和减少犯罪的作用。

二、执行依据、机关（一）执行依据:法院已生效刑事判决和裁定1、已过法定期限未上诉、抗诉的裁判2、终审裁判3、最高院核准的死刑判决、高院核准的死缓判决及依最高院授权核准的死刑判决（二）执行机关法院无罪、免除刑罚，罚金、没收财产，死立执[♪必要时可会同公安执行没收] 监狱（剩余刑期＞3个月的）有期、无期、死缓公安拘役←拘役所、剥夺政治权利、（剩余刑期≤3个月的）有期←看守所未成年犯←未'犯管教所社区矫正机构管制、缓刑、假释、暂外[♪缓管假监社]交付执行①罪犯被交付执行刑罚时，应当由交付执行的法院在判决生效后10日内将有关的法律文书送达公安、监狱或其他执行机关。