[整理]2011年司法考试知识产权真题解析

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------------- 2011年国家司法考试试卷三

16.某诗人署名“漫动的音符”，在甲网站发表题为“天堂向左”的诗作，乙出版社的《现代诗集》收录该诗，丙教材编写单位将该诗作为范文编入《语文》教材，丁文学网站转载了该诗。下列哪一说法是正确的？

A.该诗人在甲网站署名方式不合法

B.“天堂向左”在《现代诗集》中被正式发表

C.丙可以不经该诗人同意使用“天堂向左”，但应当按照规定支付报酬

D.丁网站未经该诗人和甲网站同意而转载，构成侵权行为

【考点】著作权内容、合理使用、著作权侵权

【司法部答案】C 【万国答案】C

【解析】《著作权法》第10 条第1 款第（一）、（二）项规定，著作权包括下列人身权和财产权：（一）发表权，即决定作品是否公之于众的权利；（二）署名权，即表明作者身份， 在作品上署名的权利；可见，署名并未要求必须是真名，故该诗人在甲网站署名方式合法， A 选项错误。而将作品公之于众即是发表，故该诗人在甲网站发表题为“天堂向左”的诗作时即为发表，B 选项错误。第23 条第1 款规定，为实施九年制义务教育和国家教育规划而编写出版教科书，除作者事先声明不许使用的外，可以不经著作权人许可，在教科书中汇编已经发表的作品片段或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品，但应当按照规定支付报酬，指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。C 选项符合此规定，正确。第33 条规定，著作权人向报社、期刊社投稿的，自稿件发出之日起十五日内未收到报社通知决定刊登的，或者自稿件发出之日起三十日内未收到期刊社通知决定刊登的，可以将同一作品向其他报社、期刊社投稿。双方另有约定的除外。作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。网站也属于大众媒体，故也适用于第33 条的规定，该诗人未声明不得转载、摘编，故丁文学网站可以转载，不必经该诗人和甲网站同意，

但应当按照规定向该诗人支付报酬，D 选项错误。

17.甲公司开发出一项发动机关键部件的技术，大大减少了汽车尾气排放。乙公司与甲公司签订书面合同受让该技术的专利申请权后不久，将该技术方案向国家知识产权局同时申请了发明专利和实用新型专利。下列哪一说法是正确的？

A.因该技术转让合同未生效，乙公司无权申请专利

B.因尚未依据该技术方案制造出产品，乙公司无权申请专利

C.乙公司获得专利申请权后，无权就同一技术方案同时申请发明专利和实用-------------

------------- 新型专利

D.乙公司无权就该技术方案获得发明专利和实用新型专利

【考点】专利申请 【司法部答案】D 【万国答案】D

【解析】《专利法》第10 条规定，“专利申请权和专利权可以转让。中国单位或者个人向外国人、外国企业或者外国其他组织转让专利申请权或者专利权的，应当依照有关法律、行政法规的规定办理手续。转让专利申请权或者专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。”专利申请权受让不生效，并不影响技术转让合同的效力，题目中该技术转让合同已经生效。而且合同是否生效和专利申请不是一个概念，即使合同没有生效，也并并不必然影响专利申请。所以A 选项错误。第2 条规定，本法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计。发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。实用新型， 是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。技术方案尽管未制造出产品，但也可以申请发明专利，B 选项错误。第9 条第1 款规定，“同样的发明创造只能授予一项专利权。但是，同一申请人同日对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利，先获得的实用新型专利权尚未终止，且申请人声明放弃该实用新型专利权的，可以授予发明专利权。”可见，乙公司有权就同一技术方案同时申请发明专利和实用新型专利，C 选项错误。依据第9 条的规定，“同样的发明创造只能授予一项专利权。······”专利申请人不能就同一技术方案同时获得发明和实用新型专利。所以D 正确。

18.个体经营户王小小从事理发服务业，使用“一剪没”作为未注册商标长期使用，享有较高声誉。王小小通过签订书面合同许可其同一城区的表妹张薇薇使用“一剪没”商标从事理发业务。后张薇薇以自己的名义申请“一剪没”商标使用于理发业务并获得注册。下列哪一说法是正确的？

A.该商标使用许可合同自双方签字之日起生效

B.该商标使用许可合同应当报商标局备案

C.王小小有权自“一剪没”注册之日起5年内请求商标评审委员会撤销该注册商标

D.王小小有权自“一剪没”注册之日起5年内请求商标局撤销该注册商标

【考点】商标使用许可合同、注册商标的撤销

【司法部答案】C 【万国答案】C -------------

------------- 【解析】《商标法》第14 条规定，认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。“一剪没”虽然未注册，但是享有较高声誉，应当认定为驰名商标。第40 条规定，商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量。经许可使用他人注册商标的，必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。商标使用许可合同应当报商标局备案。由于“一剪没”不是注册商标，故不适用第40 条的规定。AB 选项错误。第41 条规定已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的， 或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。已经注册的商标，违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。除前两款规定的情形外，对已经注册的商标有争议的，可以自该商标经核准注册之日起五年内，向商标评审委员会申请裁定。商标评审委员会收到裁定申请后，应当通知有关当事人，并限期提出答辩。第31 条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。由于“一剪没”已享有较高声誉，故张薇薇以自己的名义申请注册此商标违反法律规定，王小小有权自“一剪没”注册之日起5 年内请求商标评审委员会撤销该注册商标，C 选项正确，D 选项错误。

61.我国《著作权法》不适用于下列哪些选项？

A.法院判决书

B.《与贸易有关的知识产权协定》的官方中文译文

C.《伯尔尼公约》成员国国民的未发表且未经我国有关部门审批的境外影视作品

D.奥运会开幕式火炬点燃仪式的创意

【考点】《著作权法》的适用范围

【司法部答案】ABD 【万国答案】ABD

【解析】《著作权法》第5 条规定，本法不适用于：(一)法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文；(二)时事新闻； (三)历法、通用数表、通用表格和公式。AB 选项不适用我-------------

------------- 国《著作权法》，当选。第2 条规定，中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。外国人、无国籍人的作品首先在中国境内出版的，依照本法享有著作权。未与中国签订协议或者共同参加国际条约的国家的作者以及无国籍人的作品首次在中国参加的国际条约的成员国出版的，或者在成员国和非成员国同时出版的，受本法保护。C 选项属于《著作权法》适用的范围，不当选。第3 条规定，第三条 本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：(一) 文字作品；(二)口述作品；(三)音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；(四)美术、建筑作品；(五)摄影作品；(六)电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品；(七)工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；(八)计算机软件；(九)法律、行政法规规定的其他作品。D

选项奥运会开幕式火炬点燃仪式的创意是无形的，不属于具体的作品形式，故不适用我国《著作权法》，当选。

62.甲电视台模仿某境外电视节目创作并录制了一档新娱乐节目，尚未播放。乙闭路电视台贿赂甲电视台工作人员贺某复制了该节目，并将获得的复制品抢先播放。下列哪些说法是正确的？

A.乙电视台侵犯了甲电视台的播放权

B.乙电视台侵犯了甲电视台的复制权

C.贺某应当与乙电视台承担连带责任

D.贺某应承担补充责任

【考点】邻接权

【司法部答案】BC 【万国答案】BC

【解析】由于该节目没有播放，乙电视台并没有侵害甲电视台作为播放者的播放权。甲电视台创作的电视节目是一个作品，电视台播放已经发表的作品属于法定许可，不构成侵权。所以A 错误。甲电视台创作并录制的娱乐节目是一个作品，甲电视台对该作品享有著作权。乙电视台擅自复制当然侵害了甲电视台的复制权。所以B 正确。贺某对该侵权行为存在共同故意，构成共同侵权，应当承担连带责任。所以C 正确。贺某承担补充责任的说法没有法律依据，不成立，所以D 错误。

63.甲公司获得一项用于自行车雨伞装置的实用新型专利，发现乙公司生产的自-------------

------------- 行车使用了该技术，遂向法院起诉，要求乙公司停止侵害并赔偿损失10万元。甲公司的下列哪些做法是正确的？

A.向乙公司所在地的基层法院起诉

B.起诉时未向受理法院提交国家知识产权局出具的该专利书面评价报告

C.将仅在说明书中表述而未在权利要求中记载的技术方案纳入专利权的保护范围

D.举证期届满后法庭辩论终结前变更其主张的权利要求

【考点】专利侵权

【司法部答案】BD 【万国答案】BD

【解析】专利侵权案件由中级法院管辖，A 错误，不选。《专利法》第61 条规定，“······，专利侵权纠纷涉及实用新型专利或者外观设计专利的，人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人或者利害关系人出具由国务院专利行政部门对相关实用新型或者外观设计进行检索、分析和评价后作出的专利权评价报告，作为审理、处理专利侵权纠纷的证据。”专利权评价报告只是国家知识产权局出具的关于实用新型和外观设计专利权稳定性的证据。而且是由法院依职权可以要求专利权人或利害关系人提供，专利权人没有提供的义务。因此，甲公司起诉时不需要提交专利书面评价报告，B 正确，要选。《专利法》第59 条规定，“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。”说明书仅仅用于解释权利要求，只是在说明书中有表述，而未在权利要求中记载的技术方案不能单独成为专利权保护的范围，C 错误，不选。依据民事诉讼法的基本原理和规则，在举证期届满后法庭辩论终结前可以变更诉讼请求，因此甲公司可以变更其权利要求，D 正确，要选。