商标法释义四

商标法释义四

第三章商标注册的审查和核准

第二十七条申请注册的商标，凡符合本法有关规定的，由商标局初步审定，予以公告。

【释义】本条是关于对申请注册的商标初步审定并予以公告的规定。

在这一条法律规定中，主要包含了以下几项具体内容：

1. 对于商标注册申请都要进行商标注册的审查，这是必经的程序。只有经过这种审查 才能决定是否给予注册，能否取得商标专用权。

2. 本条中所指的初步审定，是商标注册审查中的一个很重要的程序。根据商标法的有 关规定，对商标注册申请手续、申请文件、商标的基本标准、商标的注册条件等事项进 行审查、检索、分析对比，如果经过上述的审查过程，认为申请注册的商标是符合商标 法的规定的，就作出初步核准的决定，这就是初步审定。

3. 进行商标注册审查中的初步审定的法定部门是商标局，这是因为在商标法的总则中 已明确规定，国务院工商行政管理部门商标局主管全国商标注册和管理的工作，所以只 有商标局具有商标注册申请的审查权，而其他任何部门都不具有这种审查权，不能行使 对申请注册商标初步审定的权利。

4. 经商标局初步审定，对申请注册的商标作出初步核准决定的，即予以公告。这种公 告，就是在商标局编辑出版的《商标公告》上进行公布。从获得商标注册的过程来看， 商标注册的初步审定公告是重要的一个环节，但是从法律上说，还不能将这种公告视为 已经核准注册，在这个阶段仍然还未取得商标专用权。

5. 申请注册的商标，经初步审定予以公告，就是将商标注册的有关事实公之于众，使 公众能够通过《商标公告》这个官方刊物准确地、完整地了解他人的商标注册情况，使 商标注册活动公正、公平、合理地进行。

6. 初步审定的申请注册的商标，予以公告时公告的内容有：初步审定号，申请日期， 商标，使用的商品或者类别，申请人名义，申请人地址，商标代理人名称。

第二十八条申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者 类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予 公告。

【释义】本条是关于驳回商标注册申请的规定。

本条规定对属于以下两种情形的商标注册申请，由商标局驳回，不予公告：

第一种情形是指不符合本法有关规定的商标注册申请。这一规定非常概括，包含的内 容非常多，比如不符合本法第一章关于商标构成要素、商标禁用条款、本法第二章关于 商标注册申请的有关规定等等。举例来讲，商标法第八条规定可以作为商标申请注册的 标志应当具有可视性，如果将非可视性标志，比如将气味申请商标注册，就属于本条关 于“不符合本法有关规定”的情形。不符合本法关于商标注册的规定，当然要驳回其商 标注册申请。

第二种情形是指同他人在同一种或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相 同或者近似的。“同一种商品”是指名称相同的商品，或者名称虽然不相同，但所指的 商品是相同的商品。“类似商品”是指两种或者两种以上的商品由于用途、功能、原料、 销售场所以及整机与零部件关系容易被消费者混淆出处，容易被误认为是同一个企业生 产的商品。在商标注册、管理实践中，如何判定哪些商品是类似商品，各国的规定不尽 相同。有的国家采取明文列出类似商品名单的作法，有的国家则不具体列明，而是由商 标审查员或者法官根据类似商品的定义、以往的判例、在使用中引起商品出处混淆的可 能性等方面来作出。需要注意的是，类似商品并不局限在商品分类表所划分的同一类中， 有些在商品分类表中不属于同一类的，也被认为是类似商品，甚至有些服务项目与商品 也被认为是类似的。例如，家具和修理、油漆家具的服务业。“商标相同”是指商标的 构成要素完全相同或者基本相同，比如使用同样的文字或者图形作为商标。“商标近似” 是指商标在发音、含义、视觉效果等方面相近似的商标。“已经注册的”商标是指已经 成为注册商标的商标。“初步审定”的商标，是指本法第二十七条规定的“申请注册的 商标，凡符合本法有关规定的，由商标局初步审定，予以公告”。即商标局认为符合注 册条件，在《商标公告》上公布以征求社会公众意见的商标。初步审定的商标还不是注 册商标。商标具有识别不同生产经营者的商品或者服务的功能，如果不同的生产经营者 在同一种商品或者类似商品上使用相同或者近似的商标，就会造成消费者对商品来源的 误认，就使商标起不到区别商品来源的作用。因此，本条规定对这种情形的商标注册申 请予以驳回，不予公告。

第二十九条两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以 相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初 步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。

【释义】本条是关于申请在先原则的规定。

商标的基本作用是用来区别不同生产经营者的商品或者服务，因此，一个注册商标只 能有一个注册主体对其享有专用权。如果有两个或者两个以上的申请人以相同或者近似 的商标申请在同一种商品或者类似商品上注册，商标主管机关只能受理一项申请，这是 各国商标法通行的原则。但是各国对于这种情况所采取的原则有三个，一是申请在先原 则，二是使用在先原则，三是混合原则，即申请在先与使用在先原则的混合。申请在先 原则是指两个或者两个以上的申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似 的商标申请注册的，商标局受理最先提出的商标注册申请，对在后的商标注册申请予以 驳回。使用在先原则是指两个或者两个以上的申请人，在同一种商品或者类似商品上， 以相同或者近似的商标申请注册的，商标局受理最先使用人的商标注册申请。这两种原 则各有利弊。申请在先原则只需要将商标注册申请的日期作为审查依据，便于操作，但 是不利于保护最先使用商标的人。使用在先原则可以保护最先使用商标的人，但是需要 审查申请人最先使用商标的证明，不易操作。而且这种注册具有不确定性，可能因他人 提供使用在先的证据而被撤销注册。因此，一些国家采取第三种原则，即将商标权授予 最先申请的人，而使用在先的人可以在一定期限内以在先使用为由对该注册商标提出异 议，申请撤销注册。

本条首先规定了申请在先原则，即两个或者两个以上申请人，在同一种商品或者类似 商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，由商标局初步审定并公告申请在先的商标。 申请在先是根据申请人提出商标注册申请的日期来确定的，商标注册的申请日期以商标 局收到申请书件的日期为准。因此应当以商标局收到申请书件的日期作为判定申请在先 的标准。其次，对于两个或者两个以上申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同 或者近似的商标在同一天申请注册的，本条规定了使用在先原则，即对同一天申请的， 由商标局初步审定并公告使用在先的商标。对于申请人同时开始使用或者均未使用该商 标的情况，实际做法是由各申请人进行协商，协商一致的，应当在规定期限内将书面协 议报送商标局，超过规定期限达不成协议的，在商标局的主持下，由各申请人抽签决定， 或者由商标局裁定。从本条的规定可以看出，我国商标法规定的是申请在先原则，使用 在先原则只是在非常特殊的情况下适用。

第三十条对初步审定的商标，自公告之日起三个月内，任何人均可以提出异议。公 告期满无异议的，予以核准注册，发给商标注册证，并予公告。

【释义】本条是关于商标异议程序及核准注册程序的规定。

一、 异议程序。异议是指社会公众对商标局初步审定予以公告的商标，提出反对注册 的意见。即商标局受理商标注册申请后，根据商标法的规定进行审查。将符合注册条件 的商标注册申请，在《商标公告》上公告，让社会公众对该商标的注册提出意见。规定 异议程序的意义在于，给社会公众提供对商标注册提出意见的机会，从而通过社会的力 量保证商标注册审查工作的质量。本条对异议程序的具体规定是：1.对于任何初步审定 公告的商标，都要经过异议程序。即商标局对初步审定的每一个商标，都要进行公告， 征求社会公众对该商标注册的意见。异议程序是商标注册的必经程序。2.异议的期间是 自初步审定的商标公告之日起三个月内，即异议期间为三个月。一方面，异议期不能太 短，以便使社会公众有充分提出意见的时间；另一方面，异议期又不能太长，否则就会 使商标注册的时间延长。综合以上考虑，本条规定的异议期为三个月。3.提异议的主体 是任何人，即本条对异议人资格未做任何限制。提出异议应当以书面形式进行，异议人 应当向商标局提交《商标异议书》，并写明被异议商标刊登在《商标公告》的期号、页 码及初步审定号等。

二、 核准注册程序。虽然本条规定每一个初步审定的商标都要经过异议程序，但是并 不是每个商标都会被人提出异议。如果自初步审定公告之日起三个月内没有人对公告的 商标提出异议，依照本条规定，商标局就应当对该商标予以注册，发给商标注册证，并 进行公告。

第三十一条申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注 册他人已经使用并有一定影响的商标。

【释义】本条是关于保护在先权利和禁止恶意抢注的规定。

一、 申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。“他人现有的在先权利”是指在商 标注册申请人提出商标注册申请之前，他人已经取得的权利，比如外观设计专利权、著 作权、企业名称权等等。商标权容易与这些权利发生冲突，所以本条规定申请商标注册 不应损害他人现有的在先权利，即不得将他人已获得权利的外观设计等作为商标申请注 册。

二、 申请商标注册，不得以不正当手段抢注他人已经使用并有一定影响的商标。本条 规定是这次修改商标法增加的内容，主要是针对社会上抢注他人使用在先并有一定影响 的商标的行为作的规定。

抢注他人商标，是将他人已经使用，并在消费者中已产生一定影响但未申请注册的商 标抢先以自己的名义申请注册。这种行为违反了民法通则关于诚实信用的原则，是一种 恶意行为，扰乱了社会经济秩序，对这种行为应当制止。为此，这次修改商标法增加了 本条内容。第一，本条规定“不得以不正当手段”抢先注册他人使用在先的商标，即抢 注行为是一种恶意行为。第二，本条规定并不涉及所有使用在先的商标，仅仅涉及“有 一定影响的商标”，即不得抢注他人使用在先并有一定影响的商标。对本条内容的理解 应当与本法第四十一条第二款、第二十九条的规定结合起来。本法第四十一条第二款规 定了商标的在先使用人对抢注行为的申请撤销权，即在先使用人可以请求商标评审委员 会裁定撤销该注册商标。但是对这种申请撤销权利的行使是有限制的，必须是在该商标 注册五年之内。超过五年的法定期限，在先使用人就丧失了这项权利。这就意味着在先 使用人再无权对因申请在先而获得注册的商标提出撤销申请。在这一点上正是体现了本 法第二十九条规定的申请在先原则。根据申请在先原则，如果想注册商标，就应当尽早 向商标局提出注册申请。同时，应当是将自己独创的商标申请注册，而不应当将别人已 经使用且有一定影响但未注册的商标以自己的名义进行注册。申请商标注册的行为也应 当遵守民法通则关于诚实信用的原则。所以，本条的规定是从不得违反诚实信用原则的 角度对商标注册申请所作的要求。同时，本法第四十一条第二款的规定是从在先使用人 可以对恶意注册行为行使申请撤销权的角度对商标注册申请所作的要求。这是一个问题 的两个方面，都是对申请在先原则的补充。