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浅析《民法总则》监护制度监护制度作为民事主体制度的一部分，目前规定在我国《民法通则》第二章第二节中，其对于保护被监护人合法权益，维护社会家庭和谐有重要意义。
2017年新通过的《民法总则》将“监护”一节的内容从原来的三条扩展到十四条之多，对监护人范围、被监护人范围、监护类型、监护职责履行方式、撤销监护以及监护关系终止等问题进行了增改，适应了我国当前的基本国情。
标签：民法总则；监护制度；成年监护；意定监护；撤销监护2017年3月15日全国人民代表大会表决通过了《中华人民共和国民法总则（草案）》（以下简称《民法总则》），该法将于同年10月1日起施行。
这无疑是完善我国民商事法律体系、推动法治体系建设的重要步骤。
《民法总则》在多个制度下均进行了创新和完善，本文将重点探讨《民法总则》中的监护制度。
通过对比《民法通则》与《民法总则》，总结归纳出《民法总则》中监护制度的进步之处，同时探讨是否还存在不足与缺陷，如何改进的问题。
一、《民法通则》中的监护制度监护，指监护人对被监护人的人身、财产和其他合法权益依法进行监督和保护的制度。
监护人享有的所谓的“监护权”，实为一种“资格”，既包含监护的义务，也包含监护的权限。
完善的监护制度有利于解决一系列社会问题，从而保护社会弱势群体的利益。
监护制度作为民事主体制度的一部分，在《民法通则》第二章中设立专节共三条予以规定，明确规定了监护人范围、被监护人范围、监护类型、监护人的职责等内容。
但内容简单、理念陈旧，在实践中操作性差，无法全面解决我国当前在监护方面存在的问题。
具体来讲，体现在如下几个方面：（一）被监护人的范围不全面《民法通则》第16、17条中，被监护人的范围仅仅包括对未成年人和无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人的监护，分为法定监护和指定监护两种。
对于那些智力障碍者、失能老人等成年人的监护一直是空白点。
尤其在当今社会，老龄化问题较为严重，子女们面对需要照顾的老人时，相互推脱，拒绝履行监护职责的案例屡见不鲜。
《中华人民共和国民法总则(草案)》的创新与不足
张民安
【期刊名称】《法治研究》
【年(卷),期】2016(000)005
【摘要】全国人大制定的《中华人民共和国民法总则(草案)》有个最大的创新之处:对权利主体享有的各种各样的主观权利作出了详细的列举,同时对行为人承担的民事责任作出了原则性的规定,这两点同《法国民法典》和《德国民法典》形成强烈的对比.但是(草案)不应当规定诉讼时效和除斥期间这两个内容,因为,它们在性质上均不属于民法的一般理论和一般制度,除了能够在民法的某些具体领域适用之外,无法在民法的所有领域得到适用.此外,物和财产,民事义务,以及法律规范的一般理论这三个应当规定的内容没有写入,导致该草案所规定的民法理论和民法制度不足.因为这些内容在性质上均属于民法的一般理论和一般制度,能够在民法的所有领域均得到适用.
【总页数】9页(P10-18)
【作者】张民安
【作者单位】中山大学法学院
【正文语种】中文
【相关文献】
1.《民法总则草案》(三审稿)的进步与不足 [J], 张素华
2.《民法总则（草案）》成年监护制度的问题与不足 [J], 满洪杰
3.《民法总则（草案）》中时效制度的不足 [J], 解亘;
4.国家机关法人独立预算经费要件论r——兼评《中华人民共和国民法典民法总则草案》r(征求意见稿)第八十九条 [J], 张彪
5.国家机关法人独立预算经费要件论——兼评《中华人民共和国民法典民法总则草案》（征求意见稿）第八十九条 [J], 张彪;
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内容提要：承认心智残疾人有民事行为能力的协助决定制度，与传统民法否认心智残疾人的民事行为能力的替代决定制度根本不同。
协助决定制度作为21世纪的新制度，广泛应用于两大法系的立法和实践中且获得了积极的效果。
我国民间和司法实践也较为丰富。
藉民法典编纂之机，监护应作为一章增设在婚姻家庭编草案收养章之后，区分儿童监护和成年监护，成年监护又区分监护和协助。
成年监护之监护一节应增设最后监护原则和最小监护原则，明确监护和协助的适用顺序，从而逐步架空完全监护的适用并为其废除做准备；应赋予残疾人诉权以保障本人的程序参与；应增加“尊重本人自我决定”作为监护人执行职务的标准；应新设特定监护措施。
协助一节应对民法总则第33条进行规范续造，增设持续性代理协议和医疗预先指示的规定。
关键词：成年监护；协助决定；替代决定；行为能力；婚姻家庭编目录一、协助决定与成年监护替代决定二、协助决定制度对成年监护制度的替代三、全球协助决定立法和实践的转型经历四、民法典婚姻家庭编成年监护的改良及协助的增设结语承认心智残疾人有民事行为能力的协助决定制度，是为响应联合国《残疾人权利公约》第12条的新范式、回避成年监护的适用并迎合人类老化的制度需求而出现的新制度，其理念是使残疾人在他人的帮助下自主作出决定，从而维护其人格尊严与自由。
批准了该《公约》的国家，都在尝试制度建构，用协助决定逐步取代成年监护替代决定。
但是，我国已经实施的民法总则规定的成年监护制度，以及分散在婚姻家庭、继承、收养、民事诉讼、老年人权益保障、残疾人保障、精神卫生等系列法律法规中的行为能力和成年监护制度，则与协助决定相去甚远，明显存在缺陷，有续法再造的必要。
当前正逢编纂民法典各分编的关键阶段，为将改良后的成年监护和协助决定制度增设在民法典婚姻家庭编提供了可能和良机。
本文尝试就婚姻家庭编中成年监护的改良和协助决定制度的增设提出建议。
一、协助决定与成年监护替代决定协助决定制度尽管在我国是个新概念，但它在全球诸国家已经运行二十多年，是一项具有开创性的新制度。
《民法总则》第162 条的体系意义和规范意义作者：方新军来源：《法治研究》 2017年第3期摘要：《民法总则》第162 条规定了代理的一般构成要件。
根据该条的文义，代理的构成要件包括：代理权、代理人的主体要件、以被代理人的名义以及实施民事法律行为。
符合上述构成要件的代理行为的法律效力归属于被代理人。
在解释论上应该坚持代理的显名主义，只在例外的情况下认可对显名主义的突破。
在《民法总则》生效以后，应该对《合同法》第402 条、第403 条进行严格的限缩解释，从而维持民法典体系的融贯性。
在随后的民法典编纂过程中，可以将上述《合同法》中的上述条文删除，从而减轻法官的裁判证立负担。
关键词：显名主义隐名代理行纪代理权授予行为一、历史由来《民法总则》第162 条规定：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。
”本条是对《民法通则》第63 条第2 款的改造，将“被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”修改为“对被代理人发生效力”。
因为代理人的行为有可能给被代理人带来权利，也可能带来义务，只有在义务不履行时才可能产生责任问题。
尽管在民法中可能存在没有义务的责任，但是将被代理人对代理人的行为仅仅限定为承担民事责任，明显不当。
而法律效力则包括产生权利、负担义务、承担责任等各种法律效力。
在《民法总则草案》（2015 年8 月28 日民法室室内稿）中上述改动已经存在，但是其第120 条将第63 条第2 款和第3 款合并在一起，《民法总则（草案）》（一审稿）和《民法总则草案》（2015 年8 月28 日民法室室内稿）保持一致。
自《民法总则（草案）》（二审稿）始第63 条第3 款被移出，《民法总则（草案）》（三审稿）中未作任何改动，最终体现为本条。
二、规范目的本条在整个代理制度中居于核心地位，其不但具有一般的规范意义，而且具有非常重要的体系说明意义。
在规范的意义上，本条规定了代理人在代理权限范围内进行法律行为的法律效力归属，即对被代理人发生法律效力。
《民法总则》“监护”规定主要条款公证解读2017年3月15日十二届全国人大五次会议表决通过的《民法总则》在第二章第二节以“监护”为名专节对监护制度进行了规定。
因其关系到“一老一小”（未成年人、老年人）、精神病人等特殊群体利益，特别是在当前越来越重视未成年人利益保护、人口老龄化趋势明显的背景下，备受社会和媒体关注。
与监护有关的公证，比如监护关系、委托监护、协议监护等，又是公证业务的重要组成部分，及时深入学习新法内容，具有重要的实践意义。
本文结合实务对涉及公证业务的监护规定主要条款进行解读，以供交流研讨。
1、第二十六条父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务。
成年子女对父母负有赡养、扶助和保护的义务。
【解读】：本条是关于父母与子女关系义务的规定，是《民法总则》的新增规定，主要是在亲属关系、婚姻协议等公证事项中注意审查亲属关系和排除义务条款。
父母子女的关系是法定义务，一般不因父母离婚而结束，除非依照法律程序或法律规定解除父母子女关系，比如子女被他人收养、继父母与继子女关系因生父或生母与继母或继父离婚等，否则不能排除规定义务的承担。
就法条涉及的内容而言，结合《婚姻法》等相关法律规定，父母与子女的关系包括婚生的父母子女关系、非婚生的父母子女关系、继父母与受其抚养教育的继子女关系、养父母与养子女关系。
2、第二十九条被监护人的父母担任监护人的，可以通过遗嘱指定监护人。
【解读】：本条是遗嘱指定监护的规定，这是《民法总则》回应社会现实和社会需求新增加的规定。
从内容看，只是强调了遗嘱指定监护的适用人群，即遗嘱指定监护人必须同时满足两个条件：一是立遗嘱人是被监护人的父母，二是立遗嘱人担任被监护人的监护人。
实际上这是法律允许父母通过遗嘱对未成年子女、患有精神病的子女的监护问题作出安排，但对指定监护的内容、如何操作、遗嘱指定监护人是否排除其他监护人的监护权以及相关配套等内容均未涉及，比如父、母各自遗嘱指定的监护人不是同一个人，或者父母一方死亡，遗嘱指定他人作为监护人，与在世一方的监护权在行使过程出现冲突等情况如何处理，需要将来司法解释进一步明确。
中华人民共和国民法总则(草案)（三次审议稿）文章属性•【公布机关】全国人大常委会•【公布日期】2016.12.27•【分类】征求意见稿正文中华人民共和国民法总则(草案)（三次审议稿）目录第一章基本原则第二章自然人第一节民事权利能力和民事行为能力第二节监护第三节宣告失踪和宣告死亡第四节个体工商户、农村承包经营户第三章法人第一节一般规定第二节营利法人第三节非营利法人第四节特别法人第四章非法人组织第五章民事权利第六章民事法律行为第一节一般规定第二节意思表示第三节民事法律行为的效力第四节民事法律行为的附条件和附期限第七章代理第一节一般规定第二节委托代理第三节代理的终止第八章民事责任第九章诉讼时效第十章期间的计算第十一章附则第一章基本原则第一条为了保护民事主体的合法权益, 调整民事关系, 维护社会和经济秩序, 适应中国特色社会主义发展要求, 根据宪法, 制定本法。
第二条民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。
第三条民事主体在民事活动中的法律地位一律平等。
第四条民事主体从事民事活动, 应当遵循自愿原则, 按照自己的意思设立、变更和终止民事法律关系。
第五条民事主体从事民事活动, 应当遵循公平原则, 合理确定各方的权利和义务。
第六条民事主体从事民事活动, 应当遵循诚实信用原则。
第七条民事主体从事民事活动, 不得违反法律, 不得违背公序良俗。
第八条民事主体的人身、财产权利及其他合法权益受法律保护, 任何组织或者个人不得侵犯。
民事主体行使权利的同时, 应当履行法律规定的或者当事人约定的义务。
第九条处理民事关系, 应当依照法律法规规定; 法律法规没有规定的, 可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。
第十条其他法律对民事关系另有特别规定的, 依照其规定。
第十一条在中华人民共和国领域内的民事活动, 适用中华人民共和国法律。
法律另有规定的, 依照其规定。
第二章自然人第一节民事权利能力和民事行为能力第十二条自然人从出生时起到死亡时止, 具有民事权利能力, 依法享有民事权利,承担民事义务。
《民法总则》制定与我国监护制度之完善一、本文概述《民法总则》的制定标志着我国民事法律体系的进一步完善，它不仅整合了我国民事法律规范，更在多个领域实现了制度的创新与发展。
其中，监护制度作为民事法律体系的重要组成部分，其完善与否直接关系到未成年人和无民事行为能力、限制民事行为能力人的权益保障。
本文旨在探讨《民法总则》制定背景下我国监护制度的完善，分析现行监护制度存在的问题，并结合《民法总则》的相关规定，提出完善我国监护制度的建议。
文章将首先对监护制度的基本概念和我国监护制度的历史沿革进行梳理，为后续分析提供理论基础。
接着，文章将重点分析《民法总则》中监护制度的相关规定，包括监护人的设定、监护职责的履行、监护权的变更和终止等方面。
在此基础上，文章将结合我国社会实际，探讨现行监护制度存在的问题，如监护人资格认定标准不明确、监护职责履行不到位、监护权变更和终止程序不完善等。
文章将提出完善我国监护制度的建议，包括明确监护人资格认定标准、强化监护人职责履行、完善监护权变更和终止程序等，以期为我国监护制度的进一步完善提供有益参考。
二、《民法总则》中监护制度的基本内容《民法总则》作为民法典的开篇之作，对监护制度进行了全面而系统的规定，标志着我国监护制度在立法层面实现了重大的突破与完善。
这一部分将详细解读《民法总则》中监护制度的基本内容，以揭示其对现有监护体系的改进和创新。
《民法总则》明确了监护的定义和目的。
监护是指为了保护无民事行为能力或者限制民事行为能力的未成年人和成年人的合法权益，而由法律规定的特定个人或组织承担的对被监护人进行照顾、教育和保护的职责。
这一定义强调了监护的法定性和保护性，为监护制度的实施提供了明确的指导。
《民法总则》对监护人的范围和顺序进行了规定。
监护人包括被监护人的父母、祖父母、外祖父母等近亲属，以及其他依法具有监护资格的个人和组织。
在顺序上，优先考虑被监护人的近亲属，只有在近亲属无法履行监护职责时，才考虑其他具有监护资格的个人和组织。
全国人民代表大会法律委员会关于《中华人民共和国民法总则(草案)》修改情况的汇报文章属性•【公布机关】法律委员会（已更名）•【公布日期】2016.10.18•【分类】审议意见正文全国人民代表大会法律委员会关于《中华人民共和国民法总则（草案）》修改情况的汇报（2016年10月18日）常委会第二十一次会议对民法总则（草案）进行了初次审议。
会后，法制工作委员会将草案印发地方人大、中央有关部门、法学教学研究机构和有关社会团体征求意见；同时，印发各位全国人大代表征求意见。
在中国人大网全文公布草案征求社会公众意见。
10月10日，张德江委员长在北京主持召开座谈会，听取部分省区市人大常委会负责同志、中央有关部门、民法典编纂工作参加单位和法工委基层立法联系点有关负责同志，部分全国人大代表和政协委员的意见。
10月13日，李建国副委员长在宁夏银川召开座谈会，听取部分省区人大常委会负责同志，部分全国人大代表、专家学者和有关基层立法联系点代表的意见，并到基层实地调研。
法律委员会、法制工作委员会在北京召开多个座谈会，分别听取中央有关部门和部分专家学者的意见，到安徽、江西、湖北和浙江等地进行调研，听取地方意见。
法律委员会于10月11日召开会议，根据常委会组成人员的审议意见和各方面意见，对草案进行了逐条审议。
五家民法典编纂工作参加单位的有关负责同志列席会议。
10月18日，法律委员会召开会议，再次进行了审议。
现将民法总则（草案）主要问题的修改情况汇报如下：一、关于维护交易安全草案第六条第二款规定，民事主体从事民事活动，应当自觉维护交易安全。
一些常委会组成人员、代表、地方、部门和社会公众提出，维护交易安全主要适用于商事活动，是否将其作为民事主体从事所有民事活动应当遵循的基本原则应进一步研究。
法律委员会经研究认为，维护交易安全是从事商事活动应当遵循的基本准则，对于保护善意的交易相对人利益，建立诚实守信的市场环境，促进社会主义市场经济健康发展有着重要意义。
民法总则草案解读3月8日下午，十二届全国人大五次会议听取关于民法总则草案的说明。
民法总则的制定，意味着民事权利的保护被提升到一个新的高度。
这对于促进我国经济生活的健康发展，提升国家治理的现代化水平，防范公权力恣意侵犯民事主体的合法权利等，具有重要意义。
全国人大常委会已先后3次审议法律草案，并3次向社会公开征求意见后，形成了《民法总则草案》(三审稿)。
法人分类符合国情《21世纪》：民法总则草案在审议过程中对法人分类的认识经历了一个变化过程，突出体现在《民法总则草案》(三审稿)中增加了“特别法人”，规定除了营利性法人与非营利性法人外，“机关法人、农村集体经济组织法人、合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人为特别法人”，对此应如何理解?尹田：我认为，民法总则草案所采用的这种法人分类方法，不仅是一种立法上的重要进步，而且最为符合中国的国情。
1986年颁布的《民法通则》将法人分为企业法人与非企业法人两类，其第48条又将企业法人按照“全民所有制、集体所有制、中外合资经营、中外合作经营以及外资”的标准进行具体区分。
这不仅使私营企业、各种经济成分混合而成的企业不具有民法上的主体地位，而且使各种企业法人因所有制的不同而具有不同的法律“身份”，导致其法律地位的不平等。
民法总则草案废弃了这种按照所有制区分法人种类的做法，按法人是否具有营利性进行分类，符合市场经济主体在民事法律地位上一律平等的基本原则，有利于消除民事活动中的特权观念，有利于在司法诉讼中实现对民事主体的平等保护。
不过，根据我国情况，有几类法人并不完全适用于营利法人与非营利法人的分类：一是机关法人，因其属于“公法人”，在设立依据、目的、职能和责任最终承担上，均与其他法人存在较大差别;二是基层群众性自治组织和农村集体经济组织，其设立、变更和终止，管理的财产性质，成员的加入和退出，承担的职能等都有特殊性;三是合作经济组织，既具有互益性，又具有营利性。
对于这些法人，确认其法律地位，既有利于其参与民事生活，又有利于保护与其进行民事活动的相对人的合法权益。
DOI：10．13796/j．cnki．1001－5019．2016．06．014《民法总则（草案）》第17—22条评析———监护与信托的功能耦合与制度融合朱垭梁摘要：《民法通则》与《民法总则（草案）》中所规定的监护制度均具有概括性和持续性代理的特征。
这种监护制度将人身照顾与财产保护两大职责全部并持续性地赋予了监护人。
监护制度存在固有的代理风险和代理人不能问题。
将财产事务从监护事务中分离出来，从制度上实现信托与监护制度的对接，既可以通过借助信托的监督机制解决代理风险的问题，又能弥补监护人负责财产事务时的能力欠缺和不足问题。
信托与监护的制度融合更有利于保护被监护人的利益。
关键词：信托；监护；《民法总则（草案）》中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：1001－5019（2016）06－0117－07作者简介：朱垭梁，华东政法大学科学研究院法学博士后（上海200042），江苏开放大学法律系副教授（江苏南京210036）。
不论在大陆法系还是在英美法系，设置监护制度的法理依据主要是理性人的假设。
所谓理性人，一般是指那些能够根据自身利益的衡量做出合理判断和决策的人。
其判断标准往往是心理学或者是生理学的①。
在民法的规范世界中，标准的理性人被称为完全民事行为能力人，非标准的理性人（或者说非理性人）被称为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。
由于非标准的理性人被认为是无法自我决策的，因此，在逻辑上产生了这样一种需求：为这些非理性人提供一个标准的理性人以代替他们作出意思表示，也就是为他们设置监护人。
因此，监护人其实就是被监护人的代理人，并且是概括性地接管被监护人意思表示和法律行为的代理人。
不过，作为监护制度基础的理性人假设存在两个问题：一是监护在本质上仍然是一种代理机制，所以其存在固有的代理风险问题。
在这一点上，普遍存在的现象是，监护监督制度的立法成本往往是高昂的。
二是随着社会分工日趋精细，不同领域的决策在很大程度上将依赖于特定的专业知识和技能。
在这种趋势下，监护人是否仍然有能力在所有事务中为被监护人做出理性决策是值得怀疑的。
既然监护人在被监护人财产的利用和决策方面可能无法胜任且对其监督又极其困难，那么替代性解决方案便是将这些财产外置，并委托专业机构和人员进行管理。
这一方面可以解决监护监督制度成本过高的问题，另一方面也可以为被监护人的财产提供更为专业化的保护和利用手段。
从现有的法律制度资源来看，能同时满足财产外置和委托理财这两个基本要求的便是信托制度。
民法典的制定和《民法总则（草案）》（以下简称《草案》）的出台，则为我们分析这一问题提供了新的法律文本基础。
因此，以下论述将从《草案》相关条文开始。
711①王印红、吴金鹏：《对理性人假设批判的批判》，《重庆大学学报》2015年第6期；汪波：《政治学基本人性假设的再探讨》，《浙江社会科学》2007年第6期。
一、对《草案》中监护条款的评析在理性人的假设之下，立法者选择了由监护人概括性地接管被监护人力所不能及的事务，即由监护人代替被监护人作出意思表示和对外从事一切法律行为。
在民法规范层面，这种接管和替代决策往往或明或暗地体现在自然人民事行为能力或监护人的权利条款中。
并且，由于监护意味着全面否定被监护人在一定范围内意思自治的可能性并且代之以监护人的决策，因此这些法律规范或者法律条文就通常以概括的方式规定监护事务的范围。
比如，我国《民法通则》第12—14条规定，行为能力欠缺者的民事活动由法定代理人或其监护人代理。
言下之意是，被监护人能力范围之外的民事活动均由其监护人代理，“本人对自己的事务基本上无自我决定权，而是全部由监护人替代决定，这种监护实行的是概括式监管模式”①。
《民法通则》第18条亦是如此②。
在传统民法理念中，监护即概括性监护，列举监护事务的范围纯属解释学的需要，其在立法上是没有太多价值的。
那么《草案》是否接受了这样的理论假设并且继承了上述立法思路呢？（一）条文除了对限制行为能力人的年龄进行了调整之外，《草案》第17—22条关于民事行为能力的规定基本上沿袭了《民法通则》的旧例。
其中，对于民事行为能力欠缺者可以独立从事法律行为的范围和超出该范围时应当由法定代理人或监护人代理的规定亦和《民法通则》一脉相承。
详言之，无民事行为能力人的法律行为应当由其法定代理人代理实施（《草案》第19、20条）；限制民事行为能力人可以从事与其年龄、智力状况相适应的法律行为，除此之外的法律行为，皆应由法定代理人或监护人代理或征得其同意后为之（《草案》第18、21条）。
所以，从这一部分的规定来看，《草案》同样规定了概括性监护制度，即在行为能力欠缺者的能力范围之外全面接管其意思自治的可能性。
再来看《草案》“监护”一节中的相关条款。
其中第32条第1款规定：“监护人依法行使监护的权利，受法律保护。
”该条款虽然提到了“监护的权利”，但是并没有明确所谓的“监护的权利”包括哪些。
即，监护人可以代理被监护人从事哪些法律行为是不甚清楚的。
而且，上下文对此也没有规定相应的解释条款。
既然如此，那么我们只能作出这样的解释：由于在立法者看来监护就是概括性地对被监护人法律行为和事务的接管，所以监护人可以当然地代理被监护人从事任何法律行为，因此对“监护人的权利”也就无须多作解释。
除了概括性这一特征外，《草案》中规定的监护人的财产管理职责总体上来说具有保守性。
《草案》第33条第一款规定：“监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益；除为被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。
”该条款显然是沿袭了《民法通则》第18条第一款的规定。
根据这一规定，监护人应当根据最有利于被监护人利益的原则管理监护财产。
对此，我们可以解释为：一方面监护人应当保证监护财产价值的稳定性，即财产保值，另一方面还应当保证监护财产的增值。
前者是消极的财产管理职责，后者是积极的财产管理职责。
（二）评析由上文可知，《草案》中的监护制度仍然遵循着传统民法为监护所设定的逻辑，其仍然是概括性的，是对被监护人的所有事务不加区分的全面接管。
虽然沿袭传统往往是立法者在考量立法成本、制度风险等方面的优势之后的结果，但是在监护监督制度仍然不完善以及社会事务不断专业化的背景下，原有制度所面临的挑战和可能存在的滞后性也是不可不查的。
首先，概括性监护制度增加了监护监督制度的立法成本。
在一般的代理中，代理事项通811安徽大学学报（哲学社会科学版）2016年第6期①②李霞：《成年监护制度的现代转向》，《中国法学》2015年第2期。
《民通意见》第10条通过列举的方式规定了监护人的监护职责：保护被监护人的身体健康，照顾被监护人的生活，管理和保护被监护人的财产，代理被监护人进行民事活动，对被监护人进行管理和教育，在被监护人合法权益受到侵害或者与人发生争议时代理其进行诉讼。
常是一项或若干项具体的法律行为，代理关系以明确的委托合同作为基础法律关系，一旦代理事项完成，代理关系即告终止。
此后，若有新的代理需求，则双方须再次签订委托合同及授权建立代理关系和产生代理权。
与此不同的是，概括性监护制度中所发生的各种代理是建立在法定的概括性授权基础上的，即无论何时何地基于何种需求，只要该项欲从事的法律行为超出了被监护人的能力范围，监护人就有权为其代理。
简言之，一般的代理中，代理事项是特定且是一次性的，而在监护中，代理事项是不特定的和持续性的。
众所周知，代理制度具有其与生俱来的代理风险问题，而监护制度中的这种概括性代理授权无疑使得这种风险更为突出。
一方面监护制度中的被代理人是能力欠缺者，其无法有效地监督代理人；另一方面代理事项的概括性和持续性又必然增加了监督的难度。
所以传统民法设立的监护制度“在认识上结合对人性和社会伦理的思考，无一例外考虑了亲属之间自然感情联系的独特性，建立了主要由亲属来担任监护人的规则”①。
概括性监护制度类似于投资者将自己所有鸡蛋放在了一个篮子里。
当监护人怠于履行监护职责甚至恶意侵害被监护人利益时，其所受到的损害将较特定事项代理的场合更为严重，且这种侵害是具有持续性的。
从理论上来说，代理风险越大，则代理风险预防机制或者说代理监督机制就应当越精细和复杂，其立法成本自然就相当高昂。
正是基于这一原因，德、日、法等国民法典才设置了较为健全的监护监督人制度②。
其次，监护人具有积极的财产管理职责，但在事实上可能无法胜任。
从纯理论上来划分，财产的存在形态无非有两种：一是静态的；二是动态的。
从时间纬度上分析，在前商品经济社会，财产更多的是以静态的形式存在。
无论是动产还是不动产，人们取得和拥有财产的目的在于占有和使用，是为了满足自己的生活所需。
此时的财产可以等同于生活资料，因为人们所关注的往往是财产的使用价值，而非交换价值。
在商品经济特别是现代资本市场发达之后，财产更多的是以动态的形式存在，财产的价值体现并不在于占有和使用，而在于保值和增值。
易言之，此时的财产已经具有资本的性质，人们拥有财产主要不是为了占有和使用，而是为了交换和增值。
所以，在现代社会，监护人对于被监护人财产的管理和使用显然不能仅仅停留在静态的层面。
如果一个监护人在履行财产监护职责时，只是消极地管理财产（如，纯粹地供被监护人消费），而非积极地使财产保值增值，那么，该监护人是否履行了法律所规定的保护被监护人人身和财产权利的职责就值得质疑了。
对于监护人的财产管理职责，我国《民法通则》第18条第一款和《草案》第33条第一款均有规定。
这两个条款虽然没有明确监护人具有积极的财产管理职责，但根据条款中“最有利于被监护人的原则”，该积极管理职责在解释学上无疑是其应有之义③。
但显而易见的是，并不是所有监护人都具有对财产进行积极管理并使其保值增值的能力。
最后，如果出于积极保护被监护人财产利益考虑，将积极财产管理职责赋予监护人，那么又将面临如何监督监护人的这一职责这个棘手的问题。
如何衡量监护人是否履行了该职责这一问题对于立法者而言就将是一个严峻的考验。
从举证的角度而言，对监护人的消极财产管理职责的监督是相对容易的，因为按照《德国民法典》的监督模式，如果出现监护人对财产的不当利用或者积极侵害，监护监督人和监护法院只需证明和认定监护财产出现了不当减少即可④。
相比而言，要求监护监督人证明监911朱垭梁：《民法总则（草案）》第17—22条评析———监护与信托的功能耦合与制度融合①②③④龙卫球：《民法总论》，北京：中国法制出版社，2002年，第242页。
如《法国民法典》（1968年修正前）第420条—426条专门规定了监护监督人；《德国民法典》1792条和1799条分别规定了监护监督人的选任和监护监督人的职责。
虽然从理论上讲，可以通过规定监护人的各种信息披露义务和建立第三方的财务审计制度等手段达到监督的目的，但无论从立法成本、监督成本还是监督效率上来说这样做显然都是不经济的。
