法律知识离一实证主义和法律与道德的分

法律基本知识法律与道德的区别法律基本知识：法律与道德的区别法律是指由国家制定并通过其权力机关执行的规范行为的法律规则。

它在社会中起到维护公共秩序、保护个人权益和调解社会矛盾的作用。

而道德则是指一套基于个人信仰、道德标准和行为准则的价值观体系。

尽管法律和道德在某种程度上都对人们的行为产生约束和规范，但它们之间存在着一些重要的区别。

首先，法律是通过国家的立法程序制定的。

国家拥有立法、执法和审判的权力，并通过立法机关制定法律，通过执法机关执行法律，通过司法机关审判违法行为。

法律拥有一定的强制性，违法者将受到相应的法律制裁。

相反，道德是由个人或群体共同遵循的一套准则，它并没有通过正式的程序制定，也没有明确的强制力。

违反道德准则的行为可能会受到社会谴责或道德压力，但并不会受到法律的惩罚。

其次，法律是具有普遍适用性和强制力的。

法律对全体公民都有约束力，并可以通过强制手段进行执行。

无论个人是否同意，只要行为符合法律规定就会受到法律的制裁。

与此相反，道德准则是自愿遵循的，它是基于自我意识、个人的良知和道德教育的结果。

道德在不同的文化、国家和习俗背景下可能有所差异，人们可以根据自己的信仰和道德标准来判断和行动。

此外，法律更加具体和明确。

法律通过具体的法律文件和法规对一些行为进行详细规定和解释，确保行为的可行性和合法性。

法律规定了法律主体、权利义务、行为规范和责任等方面的具体内容。

相反，道德准则通常是一些基于价值观念的抽象原则，缺乏具体的操作指南。

最后，法律属于公共领域，是对社会行为的整体管理。

法律以社会公共利益为导向，要求人们在社会生活中以一定的标准和规则进行行动。

而道德属于私人领域，涉及个人的行为、品德和良心。

道德更加关注个体的思想和情感，要求人们在个人和社会生活中展现出良好的道德品质和行为。

因此，尽管法律和道德都对人们的行为产生约束和规范，但它们在形式、适用范围、强制力和领域等方面存在重要的区别。

了解并遵守法律和道德准则对于维护社会秩序、促进公平正义以及个人和社会的和谐发展至关重要。

实证主义和法律与道德的分离三但是，机械呆板裁判案件之错误和参照社会目标判决案件之正确这两者又怎样表明了功利主义对“法律是”与“法律应该是”的区分是错误的呢?有些人可能会用形式主义的错误来证明这种区分是不正确的，但是，我想，他们不会否认，被诬蔑为机械的判决仍然是法律; 他们也不会否认，此机械判决得以做出之体系是一个法律体系。

确实，他会说，它们是法律，但它们是坏法律，它们不应该是法律。

但是，这种说法正是对功利主义区分的应用，而不是否定; 当然，边沁和奥斯丁也用这种区分去批评一些法官，批评他们不能根据痴心不断的社会变化的需要来裁决阴影案件（penumbral cases）。

很显然，如果要通过形式主义的错误证明功利主义区分是不正确，有一点必须得到高度重视，一个理性的司法裁决之为理性不仅必须依据“应该是什么”之类的概念，而且还必须诉诸于本身应该视作法律之一部分的社会政策和目的——这里的“法律”在适当的广义上使用，而且比功利主义使用的法律概念更有启发性。

强调这一点会导致下述结果：阴影问题频繁出现并不表明法律规则在实质上是不完整的; 法官无法裁决案件并不不意味着他们必须立法或做出创造性选择; 相反，我们应该说，引导法官做出选择的社会政策在某种意义上等待着法官去发现; 法官只是在发挥潜在于规则（如果其被恰当地理解地话）之中的意义。

将这种现象称之为法官造法将遮蔽个案审理中规则被明确适用的事实和阴影裁决之间的实质上的连贯性。

我会在后面讨论这种说法的正当性。

现在我将对另外的方面略作阐述——它虽然显而易见，但不说明可能导致混乱。

形式主义或本本主义的裁决是盲目的，与此相反，通过参考“应该是”的概念而得出的裁决是明智的，但是，我们不能由此便认为法律和道德间有结合点。

我认为，我们切不可对“应该”这个词汇做过于简单化的理解，这不是因为在“实际是”和“应该是”之间没有区别的。

相反，正是因为，在“实际是什么”和“应当是什么” （从普遍的意义上讲）之间存在区别。

论哈特之《实证主义和法律与道德的分离》摘要：阅读此文，一方面，不难看出作为实证主义的倡导者之一，哈特试图通过澄清实证主义的内在主张并诠释法律、道德的真正意义和特点，以期证明实证主义的二者分离主张并非种种罪恶之“源”、“是”与“应该是”或“法律实际是什么”和“法律应当是什么”之间仍要有明确的界限划分（这种区分是‘有效且aa重要’的），从而拥护法律与道德分离主张的正当性。

另一方面，哈特虽然坚持实证主义二元论基本立场，但又作了创新――通过批评法律命令论，提出了“分离命题”及“法的概念”（规则论）；其灵活了二元论（承认道德与法律之间有某种联系，但无“必然”的联系）、其具有前瞻性地提出了“最低限度的自然法”“暗区问题”等理论，都在一定意义上缓和了实证主义与自然法学的对立，将实证主义推向了更高的领域。

关键词：法律；道德；分离命题；因果关系；规则一、法律与道德一直以来，法学实证主义似乎与自然法学派的一再之争至少说明了道德与法律的紧密纠缠，因此，两者就成为了关注之焦点，哈特此文的重点亦在于努力厘清两者间的内在关系。

哈特所主张的这种并不是真正意义上的两者毫无联系，我们应看清楚哈特真正在反对的是什么――他承认有许多事物属于“法律与道德的交叉领域”。

然而，他所承认的此种法律与道德间历史因果关系的存在并不代表“道德”足以成为衡量判断某个法律规则是否能为法律规则的“标尺”。

哈特想说明的是，在缺乏宪法和法律的明文规定下，我们不能仅仅因为一个规则违背了道德标准而否认它是一个法律规则；相反，也不应因为一个规则在道德上是令人向往的，便认为它是一个法律规则。

法律与道德并非总是一一对应的。

哈特承认道德与法律之间存在一定的联系，但是认为，这种联系不是“必然的”联系。

二、哈特的法律思想最后，这种分离命题的内容究竟是什么？以及哈特如何运用这种分离命题为划分法律与道德关系进行的辩护？这里，涉及到“法律”、“道德”、“必然的或概念的联系”下述三者之概念。

2020年法考第二编法理学新考点第一章法的本体(静态分析) 1【知识点】法的概念的争议围绕着三个要素，核心是内容的正确性：(1)内容的正确性：强调法和道德之间的关系，认为法律应当符合道德。

(2)权威性制定：强调法和国家之间的关系，认为法律应当由国家制定。

(3)法的实效：强调法和社会之间的关系，认为法律应当具有实际的社会效果。

2【知识点】围绕法和道德之间的关系，一般区分出两大法学流派：(1)法实证主义：认为，法律是法律，道德是道德，两者之间没有必然联系。

(2)非实证主义：认为法和道德之间存在着必然联系，即法律应当符合道德的要求。

3●【知识点】传统自然法学强调法的内容的正确性是法的概念的唯一定义要素，也即恶法非法。

3●【知识点】法实证主义只要求权威性制定和法的实效两个要素，围绕这两个定义要素的不同组合，可以分为两个主要流派：(1)分析主义法学：代表人物奥斯丁、哈特，以权威性制定为首要定义要素。

主张“恶法亦法”。

(2)法社会学和法现实主义：以社会实效为首要定义要素。

4【知识点】法的特征(1)规范性：法是调整人的行为的一种社会规范。

①法的调整对象不是人本身，而是人们的行为。

②法律是社会规范，调整对象是人与人之间的关系，即社会关系。

(法律不是技术规范，技术规范主要调整人与自然之间的关系。

)(2)国家意志性：法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范。

①法形成于国家的立法机关，因此，法具有国家意志性，这是法区别于其他人为形成的社会规范如宗教、政策等的关键区别。

②法经由国家制定或认可而形成，这是区别于道德、习惯等自发演进生成的社会规范的重要区别。

(3)普遍性：法是具有普遍性的社会规范。

①普遍有效性，即在一国主权范围内，法具有普遍效力或约束力，即针对不特定主体反复适用的效力。

【例如，判决书只能针对特定主体适用，因此不是法律】●②普遍平等对待性，即要求法律面前人人平等。

③法律不可以强人所难，其内容应当与人类的普遍要求相一致。

富勒的法律内在道德观及现实意义法律与道德的关系问题是法学界永恒不变的辩题。

其中，上世纪中叶针对告密者案件的判决，美国著名法理学家富勒与英国牛津大学法理学教授哈特展开的多次论战在西方法学史上具有里程碑意义。

在两人的多次论战中，关于恶法非法和恶法亦法的争论促成了新自然法学和新分析法学的形成。

1964 年，富勒在《法律的道德性》这一著作中，系统的阐述了法律的内在道德和外在道德，创新性地认为法律与道德的关系是法律程序规则自身的内在要求，重新确认了法律的道德性，并借助两种道德的区分，开创了一个全新的视角来研究法律与道德的关系。

本文以富勒在《法律的道德性》为研究文本，对法律的内在道德理论确立进行了脉络分析以加深对该理论的理解，并提出法律内在道德观对我国法制建设具有现实指导意义。

一、法律内在道德理论的确立( 一) 理论提出背景1. 告密者案件告密者案件是哈富论战的导火线。

1984 年二战期间，一位德国军官在家里向他的妻子表达了对希特勒及纳粹政府的不满，但他的妻子在这位军官服役期间有了外遇，因此，妻子为了遮掩出轨的事实向当地纳粹政府告发，导致这位军官被纳粹政府判为死刑。

但是，死刑还未执行前这位军官被送往战争前线作战，直到二战结束后，军官回到家向法院提起诉讼，控告他的妻子意图谋害他，要求追究她的法律责任。

但妻子在审判过程中坚决认为她根据当年纳粹德国政府制定的法律向政府告发丈夫的不法言论不过是尽到公民的法定义务，应是无罪的。

最终法院引用法律之外的道德观念，认为纳粹政府制定的法律违背人的健全良知和道德观念，是无效的法律，判定妻子因谋害丈夫使其入狱的行为有罪。

2. 哈富论战告密者案件中法院最终判处妻子为有罪可以视为自然法在二战后复兴的起点。

但是在审判过程中，围绕恶法非法恶法亦法，出现了以哈特为代表的实证主义和以富勒为代表的自然法学之间的争论。

哈特在1957 年《哈佛法律评论》发表《实证主义与法律和道德的分离》的论文中认为法律与道德应该是分离的关系，即要区分法律实际是怎样和法律应该是怎样。

关于实证主义和法律与道德的分离在奥斯丁的著作中，能够发现这种观点(至少是其萌芽形式)。

他让人们注意这一基本领实：即每一个发达的法律体系都包含着某些“必定的”与“人类共同本质之基础的”44基本概念。

这些概念在某种程度上是值得追求的，我将简要地说明为什么而且在多大程度上它值得我们为之奋斗!法律体系的概念包含很多方面，而且极不清晰，关于法律体系之整体与单个具体要素而言，什么是“实质”的特征或者说是必要的呢?此问题上的争吵与没有“卒子”的橡棋是否为橡棋之争吵不相伯仲。

因此，我们务必(假如能够)避免对法律体系做不合适的定义，这只能是枯燥的无用功。

人们总是喜欢直截了当地追问，一个法律体系要成为法律体系是否务必使单纯的事实陈述符合某种道德或者其他的标准呢?这种办法是能够懂得的。

比如，完全无视这一标准的法律体系从未曾存在过，即使曾经存在，也未能持久过;一个法律体系应追求某种形式的正义，这种假定在正常情况下是能够实现的，它影响了我们在特定案件中解释具体规则的整个方式，假如正常情况下能够实现的假定没有实现，规则将无法使人们服从(除非是恐惧)，更不要说具有服从的道德义务了。

因此，法律、道德标准与正义原则之间的联系是必定的而非随意的，正如法律与制裁之间的联系一样。

至于这种必定性是逻辑的(即法律“意义”的一部分)抑或者只是事实的或者因果的，我们尽可将该问题放心地留给闲情雅致的哲学家去玩味!法律体系中某些规则是“必定的”。

这种主张意味着什么呢?对此，我将在两个方面做进一步的分析(即使这种分析可能会运用到哲学的想象)与说明。

我们所居住的世界，我们这些居住在世界上的人类，终有一天会在各方面都发生变化，假如这种变化过于剧烈，那么，真理将在转眼之间成为谬误，不仅如此，我们整套的思维及对话方式亦会在一夜之间成为不合时宜的古董。

这些思维与对话方式构成了我们当下的概念工具，借助它，我们能够彼此相互观察，而且观察我们自己所处的世界。

然而，有一件事是我们不得不考虑的：正如我们目前所懂得的那样，我们整个的社会道德与法律生活依靠于一不确定的事实，即，尽管我们的身体在形状、大小及其他物理属性上确实改变了，但它们的变化并只是分地剧烈，也不象水银一样变得迅速且无规则可循，以至于在较长的一段时间后，我们彼此熟知的人竟无法再认得出来。

二战带给人们的不仅仅是经济社会的动乱与整合，也给思想文化界带去了较大的冲击与启发。

二战过后，西方国家在法律领域展开了激烈的讨论，围绕着法律与道德的关系进行了多次的争论，其中影响最大的要数哈特与富勒的思想，他们分别围绕法律与道德的关系进行了自我阐述。

文章以富勒的观点为研究重点，在整合法律与道德争论由来的基础上，详细阐释了富勒关于法律与道德关系的学说，并与同时代的哈特的观念进行比较研究，分析其优势与不足。

最后，根据我国实际，表达文章自己的观点，以期为相关研究提供参考。

一、法律与道德关系争论的由来与争论焦点(一)法律与道德关系争论的历史关于法律与道德的关系的争论从法律与道德存在的那一刻起就一直存在，只是以一种很平静的方式默默的进行。

两者的争论真正开始于《实证主义和法律与道德的分离》这篇文章。

这篇文章的作者是哈特，是最著名的法学家之一。

在这之前，各家学派的争论焦点主要是一些基本概念的定义上，很少涉及到更深层次的探究。

这时大家认为的法律不过是一些官员的命令，是为了让社会更有秩序的运行的规章或者是国家管理范围界限的一种明确。

根本不涉及什么特殊目的，甚至一些学派根本不重视相关的研究，认为只要在现实中可以使用就行。

但是《实证主义和法律与道德的分离》文章诞生之后，以富勒为代表的一些专家学者对法律与道德关系的理解有了新的变化。

富勒提出，法律不仅仅是一种单纯的命令，更是人类可以崇拜坚守的一种东西，反应了人的一种信仰。

哈特教授主张的是道德要无条件的遵从法律，法律至上。

而富勒则坚持法律要为道德服务，是道德的一种特殊形式。

至此，法律与道德关系的争论逐渐明朗化，即法律与道德是否应该分离成为了众多学者专家研究的对象。

(二)法律与道德关系争论的焦点富勒是20 世纪最著名的法学家、思想家之一，出生于德克萨斯州，大学阶段攻读了经济学专业。

他是一个对时事、对各种观点有着自己想法并且敢于评论的人，也是因为他，法律与道德的话题才会如此受到关注。

法律”与“道德”关系的解读摘要：法与道德之间有无内在的联系，是两种不同的事物还是一个事物的两个方面，不符合道德的法，即“恶法” 是不是法，这些争论的核心问题，一直是自然法学派与法律实证主义争论的焦点，从奥斯丁到哈特，再到新自然法的复兴，法学家们从未停息研究的脚步。

在本文中，笔者试图对这一现代法理学的经典论战进行深入剖析，挖掘其本质及局限性所在，在总结双方模式的基础上，进行自己关于二者关系的思考。

关键词：法律与道德；哈富论战；法律的道德性；法治现代西方法律学家哈特、富勒、德福林、德沃金等，作为二战后西方法律学的拓荒者，于20 世纪中期进行了多场论战，他们论战中提及并力图解决的问题很多至今仍是法学理论研究的中心。

就法理学而言，与法律的本质联系在一起的所谓的“法律与道德的关系”问题，几乎是19 世纪以来法学家思考的根本问题。

“哈富论战”是“法律与道德”问题的第一次正面交锋，这次经典论战，被布斯教授称为法理学史上的史诗篇章。

1958 年，《哈佛法律评论》在同一期上发表了哈特教授的《实证主义与法律和道德的分离》以及富勒教授反驳这种观点的《实证主义与忠于法律一一答哈特教授》这两篇著名的论文。

随后，哈特教授于1961 年出版了《法律的概念》一书，系统地阐述了自己的观点并试图回答富勒教授的批评；富勒教授则于1964 年出版了《法律的道德性》一书，对哈特的法律与道德“分离论”加以批评。

1965 年哈特撰写了对《法律的道德性》一书的书评，而富勒则在1969 年该书再版的时候回复了哈特的批评。

在这来来回回的相互争论中，他们彼此的观点都得到了升华并逐步走向系统化。

一、“哈富论战”的理论思路哈特与富勒论战的主题是“法律与道德的关系”以及由此而产生的“实际上是这样的法律”(law as it is )和“应当是这样的法律” (law asit ought to be )的关系问题。

1.论战的启动论战的启动源于哈特的《实证主义与法律和道德的分离》一文，在此文中，他回应了对法律实证主义的各种误解，阐述了法律实证主义的核心命题，在哈特看来，在五个最常被看作是法律实证主义的代表性命题中，他只承认“分离命题” 是法律实证主义的基本主张。

道德、法律、守法义务之间的系统性理论——自然法学说与法律实证主义关系透视道德、法律、守法义务之间的系统性理论——自然法学说与法律实证主义关系透视摘要：道德、法律和守法义务在社会中起着重要的作用，它们之间的关系一直是伦理学与法学领域的核心问题之一。

本文通过对自然法学说和法律实证主义的关系进行透视，揭示了道德、法律和守法义务之间的系统性理论。

一、引言道德、法律和守法义务是人类社会存在的重要组成部分，在社会中发挥着不可替代的作用。

道德是指一种抽象而普遍的准则，它以人们对善恶、正误的判断为基础，指导人们的行为。

法律是在特定社会环境中制定的具有强制力的规范，是社会秩序的基石。

守法义务是指每个公民对法律的遵守、尊重和执行的义务。

然而，道德、法律和守法义务之间的关系一直是一个争议不断的话题。

传统上，自然法学说认为道德和法律有着紧密的联系，法律应当符合道德的要求；而法律实证主义则主张实证法学，即法律应当以实际的规则和制度为准，与道德相对立。

本文就道德、法律和守法义务之间的关系问题，通过对自然法学说和法律实证主义的关系进行透视，探究其中的联系与冲突。

二、自然法学说与法律实证主义的基本观点自然法学说是一种伦理观点，认为道德法则超越任何规定的法律。

根据自然法学说，道德法则是普遍的、永恒的，它们存在于自然的秩序中，超越特定的时间和地点。

自然法学说主张法律应当符合道德的要求，否则就失去了合法性。

法律实证主义则是一种法学观点，主张法律应当以实际的事实为准，与道德无关。

根据法律实证主义，法律是由立法机构制定的，其合法性仅仅取决于其是否被有效地制定和执行。

法律实证主义认为，法律应当以实际的规则和制度为准，而不是抽象的道德准则。

三、自然法学说与法律实证主义的关系虽然自然法学说与法律实证主义是两种相对立的观点，但在实践中它们并非完全矛盾。

事实上，自然法学说和法律实证主义之间存在着一种协同关系。

首先，自然法学说强调道德法则的普遍性和永恒性，认为法律应当符合道德的要求。

实证主义和法律与道德的别离二这样做是错误的，同时又是正常的。

为什么说它是正常的呢?欲答复此问题，我们必须对命令说作更详尽的分析。

“法律是命令〞的著名理论是更为宏大且更有雄心的宣言的一局部。

奥斯丁认为，“命令观念〞是“法律和道德科学的关键〞27。

当今人们用“强制性〞及“规定性〞的措辞去说明道德判断的努力，正是对该雄心勃勃的主*的回应。

但是，命令理论，作为说明法律本质的一种努力，在法律解释的过程中不够简明而且很不充分，更不要说对道德本质的说明了。

如果将法律看作命令，将会有很多现象被歪曲，即使我们面对的是最简单的法律体系。

然而，功利主义者认为，如果用“习惯服从说〞去补充命令说，我们便能够掌握法律体系的实质。

这里有一个简单的问题，即什么是命令?命令只是一个人强制或制止他人做*种行为的愿望的表达，与该愿望表达所伴随的是威胁，即不服从者将受到惩罚。

命令只有在符合下面两个条件下才是法律：其一，它们必须是一般的;其二，命令必须出自*个人或*集团，——他/她们承受社会上大多数人之习惯服从，自己却不服从他人。

(正如边沁和奥斯丁所说)这些个人或集团存在于任何政治社会之中(不管其政治体系如何不同)，它们即主权者。

因而，法律是任何社会中命令者的命令，是完全处于法律之外的主权者不受法律限制的意志的创制。

对法律体系的这种描述显然没什么意义。

人们也可看出：其缺陷在于，它忽略了法律和道德之间的*些实质的联系。

如果你完全准确理解了命令、制裁和主权之简单的三部曲所隐含的意义，便会发现，它们描述的很像是一个强盗情境。

强盗说：“把钱交出来，否则，老子杀了你。

〞唯一的差异是，在法律体系中，“强盗〞的对象是大量的习惯于被讹诈和服从的民众。

当然，很明显，法律并不是强盗的命令，法律秩序也不可能简单地认为是强迫。

尽管成文法律和单个命令有很多相似之处，但是，法律命令说忽略了法律作为法律所具备的一些重要特征。

例如，它将一个工作成员经常变动的民选立法机关看成是被习惯服从的一群人，这是错误的。