行政法中不确定法律概念的类型化

行政法上不确定性法律概念具体化的司法审查作者：王洪磊来源：《赢未来》 2019年第30期王洪磊山东君诚仁和律师事务所，山东菏泽 274000摘要：行政法不确定法律概念的具体化主要是为了能够有效的强化法律的合理化，增加实用性，本文主要是根据相关的法律概念的主要来源以及实际的使用价、基本的类型等方面进行具体的分析和讨论，进而在此基础之上提出切实可行的方法以及针对当前司法审查的相关问题作出全面的分析，以此为后期的不确定法律概念的具体化的实施效果创造良好的条件。

关键词：行政法；不确定性；司法审查在当前的经济不断向前发展的过程中，人们对于行政法上不确定法律概念的一些思想认识层面上还存在很多的问题，甚至有部分人对于这些基本概念的提出毫不知情，与此同时，对于有关的理论研究也不是特别的了解，所以本文主要是针对当前行政概念具体化的具体内容以及相关问题展开论述、分析。

1 关于行政法不确定法律概念的基本阐述其概念的基本要素在其法律上是具有一定意义的，主要是一种概括性的法律术语，一般情况下法律概念可以将其划分为确定与不确定两种的基本形式，比如说数字、时间等，比较确定的相关法律概念的提出都是属于确定性的，但是对于一些法律内容中，由于法律本身就具有普遍性、一般性的特征，因此，大多数的概念又是不确定性的，而就行政法不确定法律概念来说，主要是源自于法律的实际需要，根据在实际生活过程中的相关问题，进而对法律本身进行进一步的阐明。

通过这种语言对人们的现实生活情况进行具体的描述和说明，而这种描述通常情况来说是具有一定的片面性的，由于不确定法律概念的使用和提出，使得在描述人们实际生活的过程中更加符合现实情形，同时也对于法律不断的更新和完善的需要能够得到很好的满足。

对于行政法上不确定法律概念的建立和形成，一方面是为了能够更好的跟人们的实际生活紧密联系，贴近群众生活，另一方面也是为了后期树立相关法律法规的时候能够给予提供一定的参考价值，进而为立法者不断完善立法的相关内容提出一种切实可行的操作方法和实施依据。

行政裁量与不确定法律概念及其司法审查(一)摘要]行政裁量与不确定法律概念是德国行政法上关于行政机关适用法律的重要的制度设计，行政机关在适用法律时与立法相联系，法律约束也将行政同司法相联系。

司法应当是审查行政行为的合法性，查明行政机关是否遵守法律约束，已经得到普遍的认可。

不确定法律概念和行政裁量导致了法律约束的“松动”，“法律对行政的约束可能像所说的那样严格，也可能松动。

行政机关通过裁量授权活的活动空间，通过不确定法律的概念获得判断余地。

”1]德国行政法上的有关行政裁量和不确定法律概念存在“质的区别”的学说和“判断余地”理论，对我国行政诉讼中关于行政行为的司法审查有着极大的借鉴意义，也是改变传统行政权与司法权关系的切入之点。

关键词]行政裁量不确定法律概念判断余地司法审查一、行政裁量的产生与司法审查界限法律规范是包含条件的命令，在适用法律规范时，符合法律事实要件的行为便应当产生法律事先规定的法律后果。

一般可认为，法律适用即具体法律规范之运用到个案的过程。

这样的过程包括四个阶段是：调查确定案件事实、解释和确定法定事实要件的内容、涵摄、确定法律后果。

确定法律事实和解释法律事实要件的内容是运用科学的法律方法予以确定的过程，中间不存在裁量。

涵摄过程应当是将查明的案件事实应用至已经确定的法定事实要件的过程，也即将事实归位于法律规范的过程，是法律问题的判断而不容许自主的选择。

虽有如拉伦兹“将某生活事件归入某类型或须填补的标准之意义范围中，其并非涵摄，毋宁为评价性的归类”2]的批判，却并不能否认涵摄作为法律适用过程的客观性。

当上述三个过程完成后，法律规范适用的最终问题便是法律后果（法律效果）的确定。

依据对案件事实的查明，法律后果的确定涉及的便是最终案件的裁判，即运用裁量权自行确定法律后果。

裁量通常表现为两种情况：一是决定是否采取某个法定措施，可称作决定裁量；二是在各种不同的法定措施中，根据具体的案件情况选择哪一个，可谓之选择裁量。

行政法上不确定法律概念具体化行政法上的不确定法律概念具体化，是指由于法律底蕴和实践经验的局限，导致某些法律条款或法律概念的内涵、外延等方面存在一定的模糊性和多义性。

这种现象在行政法领域尤为常见，例如“公共利益”、“公共秩序”等概念，往往具备某种抽象性和不确定性，需要进行进一步的具体化和明确化，以能够更好地为行政实践提供指导。

在行政法领域中，不确定法律概念具体化的重要性不言而喻。

首先，不确定概念的存在，可能会给行政实践带来困难和阻碍。

一个不明确的法律概念，容易导致行政机关处理问题时缺乏明确的规范参照，从而导致决策犹疑不决、权利受到侵害等现象。

其次，不确定概念的存在，也可能会引起行政执行的不公正和不平等。

如果一个概念含义不明确，行政机关的具体执行就容易存在主观性、随意性和歧视性，这是不可接受的。

因此，为了避免这些不良后果的发生，行政法上不确定法律概念具体化呼之欲出。

那么，如何进行行政法上不确定法律概念的具体化工作呢？首先，应该采取适当的法律解释方式。

在行政法领域中，法律解释非常重要。

可以通过一定的解释规则、解释方法等方式，对概念的具体含义、适用范围等方面进行明确。

例如，可以通过法规规定、司法判例、部门规章等方式对“公共利益”、“公共秩序”等概念进行具体说明，促进行政机关在实践中更好地把握其含义和界限。

其次，应该紧紧围绕实践需要，结合行政法的发展趋势和实践经验，定期对不确定概念进行修正和优化。

行政法是非常灵活的法律体系，一些概念也随着社会经济的发展、政治形势的变化等因素而不断变动。

因此，对于一些含义不甚明确的法律概念，需要及时进行修正和调整，以更好地适应当下的实践需要。

最后，应该进一步加强学术研究和实践探索，促进行政法学的理论和实践发展。

不确定概念具体化需要依靠深厚的学理积淀和实践经验的积累，只有不断推进学术研究和实践探索，才能够实现具体化工作的深化和升级。

总之，行政法上的不确定法律概念具体化，是一项非常复杂而又必要的工作。

取决于行政任务的不确定法律概念定性作者：郑春燕来源：《浙江大学学报(人文社会科学版)》2007年第03期行政裁量作为立法授权行政机关进行个案斟酌的权力，已经得到普遍认可。

但个案斟酌的范围究竟是局限于涉及是否作为以及如何作为的法律效果(所谓的效果裁量)，还是可以扩展至包含不确定法律概念的构成要件(所谓的要件裁量)，在学术界却始终存在争议。

近年来，主张借鉴德国行政法上有关不确定法律概念和行政裁量存在“质的区别”之学说、移植“判断余地”理论的呼声日高，更似有将其纳入行政诉讼法修改议程的决心与魄力。

然而简单地“人云亦云”，只会酿成“淮南橘，淮北枳”的“苦果”。

对该问题的分析，除却学理探讨外，更须关注到理论变迁背后的行政任务变化，如此方能给出“中国应该建立何种范围的行政裁量”的正确答案。

一、不确定法律概念定性的法理：事实问题还是法律问题?不确定法律概念与行政裁量的分野，在学理上根源于对不确定法律概念是事实问题还是法律问题的性质判断。

在主张不确定法律概念与行政裁量存在“质的区别”的学者看来，尽管行政机关在不确定法律概念下拥有具体化、个案化法律规范构成要件的权力，但对这些概念的解释与适用，是执法者探讨立法者意图的客观认识活动，“法律概念的确定，是一项可受客观审查的认知活动，裁量活动则是承载价值、目的和结果取向的行为”。

因此，就不确定法律概念而言，行政机关拥有的是对法律问题的判断权限，只有在行政裁量过程中，才允许基于事实考量的选择，两者不能混淆。

然而，不确定法律概念真的只是法律问题吗?正确答案的给出，依赖于对法律概念结构和法律适用步骤的把握。

(一)静态不确定法律概念的事实张力语言与事物的非对应关系和语言使用情境的限制，决定了所有的概念都具有狭隘特征，法律概念也不例外。

迪普洛克勋爵就曾指出：“法律语言有时是晦涩不清的、言简意赅的。

实际上，按照哈特的分析，法律概念之所以会出现模糊地带，缘起于法律概念核心与法律概念边界的二分结构。

行政法不确定性法律概念具体化的司法审查发布时间：2022-11-11T02:14:28.528Z 来源：《城镇建设》2022年第13期6月作者：李朝[导读] 《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）的出台重燃了我国行政法学者关于行政法法典化的梦想。

李朝临海市人民法院浙江临海 317000摘要：《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）的出台重燃了我国行政法学者关于行政法法典化的梦想。

习近平总书记指出：“民法典为其他领域立法法典化提供了很好的范例，要总结编纂民法典的经验，适时推动条件成熟的立法领域法典编纂工作。

”当前，在我国行政法学界，行政法法典化已成为主流观点，研究进程也推进至探索我国行政法法典化适宜路径阶段。

关键词：行政法；不确定性法律概念；司法审查；引言我国行政法法典化并不是我国法学界的一个新命题。

早在新中国成立后，抛弃旧“六法”探索新法律体系过程中，特别是改革开放以来探寻新中国法制路径时，就已经有学者提出行政立法、行政法制的基本概念。

经过多年的努力，一部部单行行政法如行政诉讼法、行政许可法、行政复议法等先后出台，标志着我国行政法体系的逐渐形成。

不过，就中国特色社会主义法治体系而言，刑法、民法已形成完整的法典，而作为我国三大基础性法律之一的行政法却因其庞杂且易变等特性，尚未形成完整的法典。

然而，无论是从法治政府的现实要求还是从学界的讨论来看，我国行政法法典化都是一个无法回避的任务。

1问题的提出不确定性法律概念实质上是立法者为了让行政机关更好地进行社会治理而作出的一定程度的让步。

不确定性法律概念具有抽象性，不能直接适用，需要行政机关针对特定案情对不确定性法律概念进行具体化的分析与解释，此种解释是行政国家倾向的体现，可能与法治国家秩序发生抵触。

［1］因而在行政相对人提起诉讼后，司法机关有必要对行政机关不确定性法律概念的解释进行司法审查，避免行政权力的滥用。

我国学者对于不确定性法律概念具体化的司法审查研究，多集中于司法机关审查的密度、具体化方法等方面，在理论上分析各类方法的优劣，目的是为司法实践提供更科学的方法。

〔摘要〕不确定法律概念的司法审查强度的完善，是确保司法权和行政权各自发挥职能的主要途径。

目前，我国司法机关在审查不确定法律概念时，既没有明确具体的成文法依据，又无适当的理论加以指引，从而造成司法审查的制度瑕疵和实践问题。

因此，完善我国行政法上不确定法律概念的司法审查强度，应确立严格审查标准兼合理性审查标准的灵活审查体系，同时，为了避免合理性审查标准的漏洞，增强其科学性，在司法审查时还应辅之以案例指导制度，进行包括案例指导制度在内的整个制度体系的统筹设计，以推动司法权和行政权的协调共进。

〔关键词〕《行政诉讼法》；不确定法律概念；司法审查强度〔中图分类号〕D925.3〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1009-1203（2018）06-0089-04呼旭光1，薛悟娟2（1.中共山西省委党校教务部，太原030006；2.山西应用科技学院管理学院，太原030062）2018年12月第41卷第6期中共山西省委党校学报Journal of Shanxi Provincial Committee Party School of C.P.CDec.2018Vol.41 No.6〔收稿日期〕2018-10-21〔作者简介〕呼旭光（1971-），男，山西长治人，中共山西省委党校教务部主任，副教授，主要研究方向为行政法学。

薛悟娟（1991-），女，山西大同人，山西应用科技学院管理学院教师，主要研究方向为行政法学。

我国现行的《行政诉讼法》并未确立不确定法律概念的司法审查强度，只是针对行政案件制定了共同适用的司法审查标准。

针对性质不同的具体案件，采用不同的司法审查强度，直接承载着私人权利的救济和依法治国的使命，同时也在不断地完善行政诉讼制度。

实践中，不确定法律概念司法审查强度较为复杂，但只要按照严格审查标准兼合理性审查标准的要求，再辅之以案例指导制度，必然能有效地实现行政救济，从而不断推动依法治国的进程。

一、行政法上不确定法律概念的提出及其司法审查在行政法中，普遍存在着不确定法律概念。

行政法中不确定法律概念的类型化尹建国【摘要】基于立法授权和语言自身的"开放结构"等主客观原因,不确定法律概念在各类行政法规范中大量存在.行政法中的不确定法律概念可区分为"经验性"和"价值性"不确定法律概念两种基本类型.前者的具体化可通过引用证据加以证明,后者的具体化则一般需通过法律解释或价值补充等手段加以实现.行政主体对经验性不确定法律概念一般不享有判断余地,但对价值性不确定法律概念所作出的具体化结论则应得到司法机关的高度尊重.【期刊名称】《华中科技大学学报（社会科学版）》【年(卷),期】2010(024)006【总页数】6页(P43-48)【关键词】不确定法律概念;类型化;经验性不确定法律概念;价值性不确定法律概念【作者】尹建国【作者单位】华中科技大学,法学院,湖北,武汉,430074【正文语种】中文【中图分类】D915.4不确定法律概念是法律概念的一种特殊类型,其在各类行政法规范中大量存在。

某种程度上,我们可以认为,绝对确定的法律概念其实并不存在,任何法律概念均具有一定的“不确定性”。

这种“不确定性”的形成与存在,是一种无法避免的法律现象,其系多维原因综合作用之结果。

本文将对行政法领域不确定法律概念的存在形态进行系统梳理,并综合实然法和实务案例中所涉不确定法律概念的种类,尝试采用一种相对科学和有说服力的划分标准,将基于各种不同原因所产生的种类繁杂之不确定法律概念,予以类型化。

借以为学界展开对不确定法律概念的后续研究,奠定基础并提供初步统一的对话平台。

(一)规范条款中的不确定法律概念在我国实然行政法规范体系中,不确定法律概念的存在异常普遍。

例如,《中华人民共和国治安管理处罚法》第 44条规定:“猥亵他人的,或者在公共场所故意裸露身体,情节恶劣的,处五日以上十日以下拘留;猥亵智力残疾人、精神病人、不满十四周岁的人或者有其他严重情节的,处十日以上十五日以下拘留。

不确定法律概念具体化之司法审查1 不确定法律概念1.1 不确定法律概念的含义不确定法律概念最早起源德国梅耶首创，学者特茨纳将不确定法律概念从行政裁量中分离出来，奠定了行政法中不确定法律概念的研究基础。

不确定法律概念同样也是我国台湾地区适用的一项法律制度，主要是学习德国行政法。

台湾学者陈清秀认为不确定法律概念是一个模糊且未明确表示的概念，并且包含许多不确定的外围概念。

例如《中华人民共和国集会游行示威法》第二十九第四款“公务活动”和“国事活动”就是不确定法律概念。

1.2 不确定法律概念具体化不确定法律概念具体化需对该法律概念进行理解，使其变得确定。

解释是适用的基础，只有这个解释确定了才谈得上适用。

不确定法律概念不仅存在于行政法中，也存在于刑法和民法中，适用广泛，因此，对不确定法律概念的具体化建立一个规则体系显得尤为重要。

首先，对解释不确定法律概念的主体需明确，笔者认为其解释主体应该是适用这个法条的行政机关，该行政机关和行政行为，还有行政相对人具有紧密的联系，行政机关了解行政行为的始末，在遵守法律程序和实体的情况下能够根据案件的具体情况作出一个合理的解释。

行政机关适用这个法条，对法条中不确定法律概念进行了解释，得出一个合法结论，不代表在今后其他行政机关对这个不确定法律概念也要这样解释。

这就说明，不同的行政机关对不确定法律概念都有不同的解释，行政机关根据不同的行政行为又会做出不同的解释。

不确定法律概念具有语意模糊性和多义性，要消除这种模糊性和多义性，没有具体的案例，空谈是不行的，只有将其适用于具体个案的整体行为，才能使不确定法律概念具体化。

其次，研究不确定法律概念具体化的基本方法。

消除法律规范中的不确定性和模糊性是法律得以适用的前提，而法律解释则是实现这一目标最关键和最常用手段。

因此，对广泛散见于各类行政法规范中的不确定法律概念而言，法律解释构成了其具体化的必要和基本手段。

法律解释方法众多，目前我们应该做的就是不应该再引入新的法律解释方法，而应该整合现有方法的基础上，寻找一些最能契合实际、最能为执法者所掌握、最能体现公平正义要求的法律解释方法，对现行的法律解释方法进行精简和整合。