国家司法考试《三国法》【核心讲义】(国际法基本理论与国际法主体)【圣才出品】

三国法笔记国际公法第一章导论第一节国际法的的概念一、国际法的定义和演变1、国际法是一个与国内法相对应的法律体系。

主要调整国家之间关系的、有拘束力的原则、规则和制度的总称。

与国内法一起构成当代人类社会完整的法律秩序。

国际法与国内法对应而非与国际私法对应。

2、英国法学家边沁最早引入。

近代国际法诞生于欧洲，以独立国家兴起为基础。

《威斯特伐利亚和约》确认了国家主权、主权平等的根本原则，标志着近代国际法的开始。

荷兰人格老秀斯发表《战争与和平》为近代国际法奠定的基础，被称为近代国际法学之父。

我国最早运用国际法的人：林则徐国际法最重要的发展在二战结束和联合国成立以后。

二、国际法的特点1、国际法的特点：主权平等（1）强制力的依据有所不同A．国内法是国内统治阶级的意志B．国际法是意志协议或者说协议意志（2）立法方式不同A．国内法是国家立法机关依一定程序制定B．国际法是国家之间平等的基础上协议制定。

可以是成文法也可是习惯法。

（3）法律关系的主体和调整对象不同（4）强制方式不同国际法通过国家本身单独或集体行动实现2、国际法的法律性A．得到所有国家的承认B．在绝大多数场合被很好地遵守C．绝大部分违背国际法的行为都受到法律追究D．战争、合平、发展等根本性问题不是国际法单独所能解决。

第二节国际法的渊源与编纂一、国际法的渊源A．国际条约条约是两个或两个以上国际法主体之间缔结的、以国际法为准的、规定当事方权利义务的协议B．国际习惯两个构成要素：一是物质要素和客观要素，二是心理要素或主观要素。

一项国际习惯必须同时具备这两个要素特别是心理要素。

C．一般法律原则D．司法判例、国际法学说、国际组织协议本身不是国际法的渊源，而是辨认证明国际法原则时的辅助方法。

二、国际法的编纂A．把原有的国际法规则法典化B．对正在形成中的或不明确的规则进行整理和完善。

第三节国际法与国内法的关系一、国际法与国内法关系的理论A．一元论：认为二者同属一个法律体系B．两元论或平行说：认为二者是不同的法律体系，各自有其不同性质、效力根据、调整对象和适用范围，互不隶属各自独立C．一元与二元这间。

第六章国际民事诉讼考查小贴士本章年均考查3分左右，主要涉及以下内容：（1）国际民事诉讼：主要考查国际民事诉讼的管辖问题，特别是结合涉外合同考查合同纠纷的管辖，还会综合考查国际民事裁判的承认与执行、拒绝承认与执行的理由等。

（2）国际司法协助：常综合考查我国关于域外送达的国际协议，特别是关于涉外送达方式、域外取证的形式、大陆与港澳台的司法互助安排、外国判决的承认与执行等问题。

一、外国人的民事诉讼地位1．外国人民事诉讼待遇各国一般都以互惠或对等为条件，给予外国人国民待遇。

我国在外国人的民事诉讼地位上采取以对等为条件的国民待遇原则。

2．当事人民事诉讼权利能力和行为能力对当事人的民事诉讼权利能力和行为能力，我国没有明文规定，一般认为由法院地法决定。

我国在互惠的前提下免除外国人的诉讼费用担保。

3．诉讼代理依据我国《民事诉讼法》及其相关解释的规定：（1）外国人在我国法院参与诉讼时，可以亲自进行，也有权通过一定程序委托我国的律师或其他公民代为进行。

（2）外国人在我国诉讼时，可以委托公民代理。

公民代理人可以由提起诉讼的外国人本国的律师、本国其他人、该国驻我国外交代表或者领事官员等担任。

外国人本国的律师不能以律师身份出庭。

该国驻我国的外交代表或领事官员也不能享受外交特权与豁免，在诉讼中只能以公民代理人的身份出现。

（3）外国人在我国诉讼时，如果选择律师代理的，必须委托我国律师。

这是涉外民事诉讼律师代理的显著特点。

（4）我国允许外国当事人委托其本国驻华使领馆官员以个人名义担任诉讼代理人。

（5）人民法院审理涉外民事案件，应当使用中华人民共和国通用的语言、文字。

当事人要求提供翻译的，可以提供，费用由当事人承担。

二、国际民事诉讼的管辖权国际民事诉讼管辖权是一国法院依据国际条约和国内法对特定的涉外民事案件行使审判的权限与资格，其确立的法律依据是国内法和国际条约。

国际民事案件管辖权问题实际上是各国对国际民事案件的司法管辖权的范围的划分问题，也是各国主权之间冲突的体现，没有任何一个国家的管辖权是不受任何限制的。

第八章国际争端解决考查小贴士本章年均考查1分左右，主要涉及国际争端解决方法、国际法院的管辖权、作战手段和方法的限制等内容。

常结合联合国的机构设置及其职能、国际投资中的争端解决机制进行综合考查。

一、国际争端的解决方法体系国际争端的解决方法包括和平方法和强制方法。

前者包括谈判、协商、斡旋、调停、调查、和解等政治方法以及仲裁和法院的法律方法；后者包括战争和非战争武装行为、平时封锁、干涉、反报和报复。

具体如下表：二、国际争端的和平解决国际法的一大基本原则即为和平解决国际争端。

1．谈判与协商谈判是指2个或2个以上国际法主体就其争执的问题进行交涉，以使争端得以解决的方法。

协商与谈判类似，但可以扩大谈判的成员。

2．调查与和解国际争端中，由于事实不清而使双方很难达成一致意见，通常由争端双方协议，成立调查委员会就争执事实进行调查并提出报告。

调查是指提交的调查报告书仅限事实，不做判断；和解是指提交的报告书既有事实，又有建议的解决方法和调解方案（没有法律拘束力）。

3．斡旋与调停斡旋是指第三方应当事国的请求或主动采取的旨在促进双方直接谈判解决争端的活动，斡旋国不参与谈判；调停是指第三方应当事国的请求或双方同意，以调停者的身份提出实质性建议作为谈判的基础，组织并参与谈判。

4．仲裁国际常设仲裁法院于1900年在荷兰海牙成立，由2个机构组成：一个是“常设行政理事会”，另一个是“国际事务局”。

国际事务局是仲裁法院的书记处，保存一份仲裁员名单。

缔约国将仲裁协议提交仲裁法院后，双方各自选出同等数量的仲裁员，并共同另行选定1人为首席仲裁员，组成仲裁庭进行仲裁。

5．诉讼指当事各方将争端提交国际法院或专门的国际法庭进行审理，并依法作出具有拘束力的判决。

（1）国际法院。

有关国际法院的制度在“国际法主体”中已阐述。

（2）国际海洋法法庭。

《海洋法公约》为解决有关海洋方面的争端创设的一个常设性国际司法机构，1996年在德国汉堡成立。

三、战争与战争法现代国际法并未完全禁止强制的方法，但限制其使用。

第二章国际私法的主体考查小贴士本章年均考查1分左右，主要涉及以下内容：（1）住所：主要考查自然人和法人经常居所地的认定以及住所冲突的解决；（2）民事能力的法律适用：常将涉外民商事行为能力的认定与涉外民商事关系的法律适用结合起来进行综合考查。

一、关于《涉外民事关系法律适用法》的总体说明2010年10月28日，我国通过了《涉外民事关系法律适用法》，这是我国第一部系统规定涉外民事法律关系法律适用规则的法律，也是国际私法部分最重要的法律。

1．新法的主要内容该法采用了总分结构，规定了涉外法律适用的一般原则，同时对发生涉外婚姻家庭、继承、物权、债权、知识产权等民事争议需要具体适用哪个国家的法律做了详细的规定。

2．新法的特点（1）在法律适用原则方面，确立了当事人意思自治原则、最密切联系原则。

①新法赋予了当事人意思自治原则的突出地位除了传统的合同领域外，在委托代理、信托、夫妻财产关系、运输中的动产物权、当事人在侵权行为发生后对一般侵权责任和知识产权侵权责任准据法的选择、不当得利和无因管理、知识产权的转让和许可使用等领域，均准许当事人协议选择准据法。

②新法将最密切联系原则作为一项补充性原则新法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。

在合同领域，新法以最密切联系原则为仅次于当事人意思自治原则的法律适用准则，并采用了“特征性给付说”。

（2）在具体法律关系的法律适用方面，弥补了原有的立法空白，细化了原有法律适用规则。

①新增了关于法律定性、代理、信托、知识产权等问题的法律适用规则。

②细化补充修订了婚姻家庭、遗嘱继承、侵权责任等的法律适用规则。

（3）在立法上有所创新①注重保护弱方当事人的利益例如，在没有共同经常居所地的情形下，父母子女关系“适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律”，抚养监护也是如此。

适用“消费者经常居所地法律”、“劳动者工作地法律”、“被侵权人经常居所地法律”通常有利于保护较弱方当事人的权益，因为经常居所地的法律往往是他们最熟悉，也最便于他们据以主张其权利的法律。

第七章条约法考查小贴士本章年均考查1分左右，主要涉及以下内容：（1）国际条约的一般知识：主要考查国际条约的缔结程序特别是签署的效力，并与条约的加入、条约保留的含义及其效力等结合进行综合考查；（2）我国关于批准和加入国际条约的规定：主要考查有权代表国家谈判、签署条约的机关及其权限，并与不同主体在行使职权时是否需要出具证明文件、不同主体的行为的效力等问题进行综合考查。

一、条约缔结和成立1．条约的含义条约是指“国家间所缔结而以国际法为准之国际书面协定。

不论其载于一项单独文书或两项以上相互有关之文书内，不论其特定名称为何”。

2．条约有效的条件（1）形式条件①文本；②履行签署或批准程序。

（2）实质条件①全体具有缔约能力；②自由同意。

非自由同意是指认识错误即与缔约时假定存在并构成一国受条约拘束的必要根据的事实或情势有关的错误；诈欺和贿赂；强迫。

③符合强行法规则首先，条约在缔结时与一般国际法强行规则相抵触者无效。

其次，条约缔结后如遇新的强行规则产生时，与该规则相抵触者失效并终止。

3．条约的缔结程序（1）条约的缔结一般包括约文的议定、认证、表示同意受条约约束三个环节。

（2）认证方式可以按照条约约文所规定的程序，或按照参加起草条约约文的各国所约定的程序。

一般采用的方式有革签、待核准的签署或暂签、签署。

理解小贴士关于签署需要注意的问题：根据条约本身的规定或有关各方的约定，签署在不同情况下可以有不同的法律意义：（1）如经条约规定或各有关方约定，签署意味着认证和签字国同意受条约的拘束的双重意义。

（2）对规定或约定需要批准的条约，签署除对约文的认证外，还含有签署者代表的国家初步同意缔结该条约的意思。

另外，签署是否代表着条约生效，关键看条约本身的约定。

通常情况下，签署表示认证，除非条约明示签署代表同意受条约约束。

4．我国关于谈判签署国际条约代表委派的规定（1）《缔结条约程序法》第6条，谈判和签署条约、协定的代表按照下列程序委派：①以中华人民共和国名义或者中华人民共和国政府名义缔结条约、协定，由外交部或者国务院有关部门报请国务院委派代表。

第三部分国际经济法国际贸易术语调整国际货物买卖关系最重要的2个法律文件为：《1980年联合国国际货物销售合同公约》（以下简称公约）和《贸易术语解释通则2010》（惯例，根据《贸易术语解释通则2000》修订而成）。

公约虽然是调整国际货物买卖合同的基本法律，但它并没有解决国际货物买卖合同中的所有问题，因为公约是各国妥协的产物。

目前公约只规定了合同的成立、风险转移、买卖双方的主要权利义务、违约救济等问题。

国际贸易术语是在国际贸易中逐渐形成的，表明在不同的交货条件下，买卖双方在交易中的费用、责任及风险划分的专门用语。

《贸易术语解释通则》（2010）是国际商会根据国际货物贸易的发展，对《贸易术语解释通则》（2000）修订而成，2011年1月1日实施。

第一章国际货物买卖考查小贴士本章年均考查3分左右，主要涉及以下内容：（1）国际货物销售合同：通常会综合考查国际货物买卖合同的订立，特别是其中逾期承诺的效力问题；国际货物买卖中双方的权利义务，特别是质量和权利担保义务、卖方多发货的处理、违约责任和免责情形，常以多项选择或不定项选择题的形式考查，难度较大，要求考生牢固掌握相关知识并能实际运用于题干设定的国际贸易情景。

（2）国际贸易术语通则：常考查主要的六类术语及术语项下的权利义务安排：FOB、CIF、CFR、FCA、CIP、CPT，国际贸易术语常是解决货物运输费用、投保义务、在途风险的承担等问题的前提，考生必须烂熟于心。

一、公约的适用范围1．调整对象：国际货物买卖合同（1）“国际”的界定①公约对“国际”的界定采取了营业地的标准：a．公约适用于营业地分处不同国家的当事人之间的货物买卖，不以当事人国籍为划分标准；b．如果国际私法规则导致适用某一缔约国的法律，则适用公约（我国对此规定予以保留）。

②《联合国国际货物销售合同公约》第1条：a．本公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同：第一，如果这些国家是缔约国；第二，如果国际私法规则导致适用某一缔约国的法律。

第五章国际法上的居民考查小贴士本章年均考查2分左右，主要涉及以下内容：（1）国籍制度：常考查国籍冲突的解决、出入境管理制度特别是我国的入境限制制度；（2）引渡和庇护：常以案例的形式考查引渡的原则、不予引渡的情形、可以寻求庇护的情形、有权提供庇护的主体等内容。

一、国籍制度国籍是指一个人属于某一个国家的公民或国民的法律资格。

国籍在个人与国家之间建立了一种稳定的法律联系。

国际法上是以国籍来对居民作出最基本的法律划分。

1．国籍的取得和丧失（1）国籍的取得是一个人获得某一特定国家的公民或国民的资格。

①因出生而取得国籍称为原始国籍，它是最基本的国籍获得方式。

②因加入取得国籍是指由于本人意愿或某种事实，根据一国国籍法的规定而获得该国的国籍。

也称为继有国籍或转承国籍。

（2）国籍的丧失是指由于某种原因，一个人失去其拥有的某个国家的国籍。

2．国籍的冲突和解决（1）引起国籍冲突的原因在于各国国内法对国籍的获得和丧失方面的不同规定。

在国际实践中，一般采取防止和消除国籍冲突的方式有两种：第一种是通过国内立法；第二种是通过双边或多边条约方式。

（2）我国不承认双重国籍。

定居外国的中国公民，自愿加入或取得外国国籍的，即自动丧失中国国籍。

二、外国人的法律地位外国人是指不拥有该国国籍而拥有其他国家国籍的人。

1．外国人的入境、出境及居留外国人的入境、居留和出境依内国法。

主要指《出境入境管理法》，该法于2012年出台，属于本章重要考点。

国家没有允许外国人人境的义务，国家有权作出规定，对可能危及本国安全、社会秩序或国民健康的外国人，拒绝入境。

（1）入境①实践中，外国人入境一般要经过两个步骤。

首先，持有有效护照并获得入境签证，也称为“护照签证制”。

其次，在入境口岸接受有关安全、卫生等方面的检查。

②《出境入境管理法》第21条外国人有下列情形之一的。

不予签发签证：a．被处驱逐出境或者被决定遣送出境，未满不准入境规定年限的；b．患有严重精神障碍、传染性肺结核病或者有可能对公共卫生造成重大危害的其他传染病的；c．可能危害中国国家安全和利益、破坏社会公共秩序或者从事其他违法犯罪活动的；d．在申请签证过程中弄虚作假或者不能保障在中国境内期间所需费用的；e．不能提交签证机关要求提交的相关材料的；f．签证机关认为不宜签发签证的其他情形。

第五章国际商事仲裁考查小贴士本章年均考查1分左右，主要涉及以下内容：（1）仲裁协议：常综合考查仲裁协议的表现形式、仲裁协议瑕疵的处理，并结合主合同的效力瑕疵考查仲裁协议的独立性；（2）仲裁裁决：主要涉及仲裁裁决的承认与执行，特别是拒绝承认与执行的事由等知识点，并与国内仲裁裁决的承认与执行进行综合或对比考查。

一、国际商事仲裁的概念、机构、依据、程序1．仲裁的基本概念国际商事仲裁是指当事人各方依事先或事后达成的仲裁协议，将具有国际因素的商事性质的争议提交某临时仲裁庭或常设仲裁机构进行审理，由其作出具有约束力的仲裁裁决的一种争议解决程序。

2．机构与范围（1）国际商事仲裁通常由国际商事仲裁机构进行。

当事人达成的仲裁协议或者在合同中约定的仲裁条款是国际商事仲裁的依据。

（2）仲裁的范围：根据我国《仲裁法》的规定，并非所有的纠纷都可以通过仲裁来处理，婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷以及依法应当由行政机关处理的行政争议不能仲裁。

尽管婚姻、收养等与身份有密切关系的问题可以由当事人自由处分，但并不属于可以通过仲裁解决的纠纷。

3．仲裁协议广义的仲裁协议包括以下三种类型：（1）类型①仲裁条款它是当事人在签订合同时，在合同中订立的约定将可能发生的合同争议提交仲裁解决的条款，它是现代民商事合同中经常采用的解决合同争议的条款。

②仲裁协议书它是争议发生后当事人之间订立的将其争议提交仲裁解决的一种专门协议。

③仲裁特别约定它是双方当事人在相互往来的函电中，包括信件、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等。

共同约定将他们之间已经发生或将来可能发生的争议提交仲裁而达成的协议。

（2）仲裁协议瑕疵的处理①约定的仲裁机构名称不准确，但能够确定具体的仲裁机构的，应当认定选定了仲裁机构。

②约定两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。

③约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的，该仲裁机构视为约定的仲裁机构。

第六章国际经济法领域的其他制度考查小贴士本章年均考查4分左右，主要涉及以下内容：（1）国际知识产权法：主要涉及《巴黎公约》中的临时保护原则和优先权原则、《伯尔尼公约》的国民待遇原则和自动保护原则，考题相对简单。

（2）国际投资法：常考查海外投资保证制度的保证对象、多边投资担保机构承保的险别及承保条件、解决国际投资争端国际中心行使管辖权的条件等内容。

（3）国际金融法：常综合考查国际借贷与一般商业贷款的异同、国际融资担保、特别提款权的含义及行使的限制等内容。

（4）国际税法：主要涉及国际税收管辖权制度、国际双重征税的解决，可能与我国关于外资和中外合资经营企业的相关法律制度结合进行考查，但总体难度不大，掌握好相关知识点即可应对。

一、国际投资法国际投资法是指调整跨国私人直接投资关系的国内法律规范和国际法律规范的总称。

政府间，国际金融机构之间、政府与国际组织之间的投资关系不属于国际投资法的调整范围。

1．海外投资保证制度（1）海外投资保证又称“海外投资保险”，是资本输出国对本国私人海外投资依据国内法所实施的一种对政治风险进行保险的制度。

（2）海外投资保证是一种特殊的保险，它不是一种民间保险或私人保险，而是一种政府保证或是国家保证。

（3）国际投资法中海外投资保险制度具有如下特点：①该制度的保证对象只限于政治风险；②海外投资保险制度着眼于防止风险的发生，重在保护，而不在事后弥补；③该制度的实施只限于海外私人直接投资，即投资者直接参与经营管理和控制，不包括间接投资；④该制度提供的是一种“国家保证”。

因此与一般的商业保险相比，不具备营业性。

2．《多边投资担保机构公约》（1）担保机构承保的险别多边投资担保机构担保的风险为政治风险，即东道国政府的行为引发的风险，包括货币汇兑险、征收或类似措施险、违约险以及战争和内乱险。

①货币汇兑险货币汇兑险是指东道国政府限制将其货币转换成可自由使用货币或投保人可接受的另一货币，并兑出东道国外，包括东道国政府未能在合理的时间内对该投保人提出的此类汇兑申请作出行动。

第四章国际环境法考查小贴士近年考试均未涉及国际环境法，但备考过程中应了解国际环境法责任制度、控制危险废物越境转移制度等内容。

一、国际环境法的原则1．国际环境主权和不损害其管辖范围以外环境的原则；2．国际环境合作原则；3．共同但有区别的责任原则；4．可持续发展原则。

二、国际环境保护的主要制度1．大气环境保护（1）大气环境保护一个重要的原则就是共同但有区别的责任原则，其初步确立于1992年联合国环境与发展会议。

（2）共同但有区别的责任原则包括相互联系的两个方面：共同原则和区别原则。

①前者主要针对发展中国家，意味着各国无论大小、强弱、贫富等方面的差别，都对保护全球环境负责，尤其是发展中国家不应以经济发展水平低、科技落后等缘由逃避、推脱自己应当承担的环境保护责任。

②后者主要针对发达国家，其主要是由两个方面的原因决定的：a．不同国家的能力有差别，让发展中国家与发达国家承担同样责任显失公平，不仅不利于发展中国家经济发展，还会使穷国更穷，从而更加无力改善和保护环境；b．发达国家与发展中国家从全球环境中获得的好处是不平衡的，发展中国家环境的退化，在很大程度上也是由发达国家引起的。

因此发达国家对环境问题负有不可推卸的特殊责任，有义务做出更大的努力。

2．海洋环境保护海洋环境保护主要包括以下制度：防止船舶污染、禁止倾倒废物。

3．自然生态和资源保护4．控制危险废物的越境转移控制危险废物越境转移特别需要注意越境转移的条件：（1）进出口双方均为《控制危险废物越境转移及其处置巴塞尔公约》的缔约国；（2）进口国书面同意；（3）有无害环境的处置方法；（4）越境转移有保险或担保。