法律硕士专业基础课(辨析题)模拟试卷4(题后含答案及解析)

法律硕士专业基础课（辨析题）模拟试卷4 (题后含答案及解析)

题型有：1.

1． 请对“没有被法院实际判处刑罚的，。就不认为是犯罪”进行辨析。

正确答案：(1)这种说法是错误的。 (2)刑法理论认为犯罪具有三个特征，即严重的社会危害性、刑事违法性和应当受刑罚惩罚性。其中严重的社会危害性是犯罪的本质特征，而刑事违法性和应当受刑罚惩罚性是犯罪本质特征的体现形式。 (3)应当受刑罚惩罚性是指行为在应然意义上应当受到刑罚的惩罚，与行为人实际上是否受到刑罚惩罚无关。即使被法院判处免除刑罚，行为人的行为仍然是犯罪行为。 (4)刑事责任的实现方式既有定罪判刑型，也有定罪免刑型。被人民法院宣告有罪但是免除刑罚处罚的，同样是承担刑事责任的具体方式，说明其行为仍然是犯罪行为。 涉及知识点：刑法学

2． 请对“应受刑罚惩罚是指对犯罪行为都需要予以刑事处罚”进行辨析。

正确答案：(1)这种说法是错误的。 (2)行为应不应当受刑罚惩罚与需不需要进行刑罚惩罚是两个范畴的问题。应不应当受刑罚惩罚解决的是行为是否构成犯罪的问题，只有应受刑罚惩罚的行为才能构成犯罪，不应受刑罚惩罚的行为则不能认定为犯罪。而需不需要进行刑罚惩罚则是在行为构成犯罪、应当受刑罚惩罚的前提下，对具体案件的具体行为人是否实际给予刑罚惩罚的问题。根据案件的具体情况，如情节轻微，行为人是未成年人，犯罪后有自首、立功表现，认为不需要给予刑罚惩罚的，则可以免予处罚。免予处罚并不是对行为构成犯罪应当受刑罚惩罚的否定，而是以行为构成犯罪应当受刑罚惩罚为前提的，否则也就谈不上免予处罚。 (3)应受刑罚惩罚并不意味着对犯罪行为都需要予以刑罚处罚，根据案件的具体情况可以免予处罚。 涉及知识点：刑法学

3． 请对“如果不存在因果关系，就不能把结果归责于行为人；只要存在因果关系，行为人就要负刑事责任”进行辨析。

正确答案：(1)这种说法不完全正确。 (2)刑法因果关系是危害行为与危害结果之间的一种客观的引起与被引起的联系。确认行为与结果之间存在因果关系，是让行为人对该结果负刑事责任的客观基础。确认危害行为与结果之间有因果关系，意味着犯罪构成客观要件中的两个因素即危害行为与危害结果之间具备了法律规定的客观性联系，或者基本构成要件的行为与加重结果之间具备了法律规定的客观性联系。如果不存在因果关系，则不能把某结果归责于行为人。 (3)如果存在因果关系，并不意味着行为人对该结果当然应负刑事责任。因为刑事责任是主客观统一的，仅仅认定存在因果关系是不够的，还需要认定是否具备承担刑事责任的其他要件，如主观要件(有无故意、过失)以及主体资格(责任年龄、责任能力)等。因此，存在因果关系并不意味着行为人必然要对其行为承担刑事责任。 (4)如果不存在因果关系，就不能把结果归责于行为人；但存在因果关

系，并不意味着行为人必然要对其行为承担刑事责任。 涉及知识点：刑法学

4． 请对“犯罪行为只有造成法定的危害结果，才构成既遂”进行辨析。

正确答案：(1)这种说法是错误的。 (2)犯罪既遂主要有三种类型：结果犯、危险犯和行为犯，三者构成既遂的条件不同。 (3)对于结果犯，行为必须造成法定的危害结果才构成该罪的犯罪既遂，例如《刑法》第232条规定的故意杀人罪，仅有杀人的行为尚不足以成立该罪的既遂，必须有杀人行为且致人死亡才能成立该罪的既遂。 (4)对于危险犯，只要行为足以造成某种严重后果发生的危险，就是该罪的既遂。例如《刑法》第116条规定的破坏交通工具罪，只要破坏行为足以使交通工具有发生倾覆、毁坏危险的，即使尚未造成倾覆、毁坏的严重后果，也成立该罪的既遂。 (5)对于行为犯，只要实行了某种犯罪行为，就是该罪的既遂。例如《刑法》第238条规定的非法拘禁罪，只要有非法剥夺他人自由的行为，就是该罪的既遂。 (6)由此可见，成立危险犯和行为犯的既遂，并不以造成特定的危害后果为必要，因此该说法错误。 涉及知识点：刑法学

5． 一旦犯罪行为实施完毕，其犯罪形态就是犯罪既遂。

正确答案：(1)这句话是错误的。(2)根据我国的刑法理论，判断犯罪既遂与犯罪未遂的唯一标准是犯罪构成，行为一旦齐备了犯罪构成的全部要件，就是犯罪既遂。行为是否实施完毕不是认定犯罪既遂的标准。(3)行为人在行为实施完毕之后，如果自动有效地阻止危害结果的发生，那么犯罪形态是犯罪中止，而不是犯罪既遂。(4)行为人在行为实施完毕之后，由于意志以外的原因而没能得逞，那么犯罪形态是实行终了的未遂，而不是犯罪既遂。 涉及知识点：刑法学

6． 两人以上共同犯罪是共同犯罪。

正确答案：(1)这句话是错误的。(2)两人以上共同故意犯罪才是共同犯罪。(3)共同的犯罪故意是成立共同犯罪的必备要件。所谓共同的犯罪故意，是指各共同犯罪人通过意思联络，认识到他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果，并决意参加共同犯罪，希望或放任这种结果发生的心理状态。(4)共同犯罪的故意是成立共同犯罪的必备要件，所以以下几种情形都不应当认定为共同犯罪：1)双方都是过失犯罪；2)一方是过失犯罪，另一方是故意犯罪；3)双方虽然都是故意犯罪，但是犯罪故意的内容不同；4)双方犯罪故意的内容都相同，但是没有联络，没有形成共同犯罪的故意。 涉及知识点：刑法学

7． 同种数罪不并罚。

正确答案：(1)这种说法不正确。(2)由于我国刑法中具体犯罪的法定刑的幅度比较大，基本上能够包容同种数罪的情形，所以原则上对于同种数罪不并罚。(3)但是如果对同种数罪不并罚，放纵了犯罪分子，违背了罪责刑相一致原则，

那么就可以考虑对数罪进行并罚。(4)如果行为人在刑罚的执行期间，又发现其有漏罪，即使该漏罪与前罪是同种数罪，也应当进行并罚。(5)如果行为人在刑罚的执行期间，又犯新罪，即使该新罪与前罪是同种数罪，也应当进行并罚。

涉及知识点：刑法学

8． 民间有一种说法，“许愿就是债，欠了不容赖”，请运用民法基本原则和民法有关的知识理论对该说法进行辨析。

正确答案：(1)该说法不完全正确。(2)该说法正确的一面：1)合同一经达成，对双方当事人都具有约束力，当事人应当按照合同的约定履行义务，任何一方当事人不得以任何理由拒绝义务的履行，依法成立的合同受法律保护。2)对于民事法律行为而言，当事人必须按照诚实信用原则从事民事活动，不得以欺诈、胁迫或者乘人之危等手段获取财产，这是诚实信用原则的体现。(3)该说法不正确的一面：1)民事法律行为的成立要求民事主体合格、意思表示真实、行为内容和形式合法，欠缺上述任何一项有效条件，都不能成立民事法律行为。如因民事行为无效或被撤销的，不能成为民事法律行为。2)“许愿”不同于民法上的意思表示，民事法律行为成立的有效条件之一就是意思表示一致且真实，单凭“许愿”不能断定意思表示一致且是真实的。 涉及知识点：民法学

9． 有人认为：“因法律行为引起的物权变动在该物权公示时产生效力”。请对该说法加以辨析。

正确答案：(1)该说法不正确。(2)物权变动的效力和物权公示方式相联系，但物权变动的效力和物权的公示方式并非一致。(3)不动产物权的变动以登记为公示方式，登记有生效要件和对抗要件之分。对于以登记为生效要件的不动产物权，登记就会产生不动产变动的效力，此时公示方式和不动产物权的变动具有一致性；对于以登记作为对抗性要件的不动产物权，其公示方式虽然仍为登记，但此时登记的公示方式和不动产物权的变动不一致，但未经登记，就不能产生公信力，不能对抗善意第三人。(4)动产物权的变动以交付为公示方式。一般而言，动产物权变动公示之时即为动产物权变动之时，即标的物所有权自交付时起转移，动产质权自质权人占有质物时质权设立。但在所有权保留和当事人另有其他约定的情况下，动产物权虽然已经通过交付的公示方式，但动产物权并没有变动。

涉及知识点：民法学

10． 损益问题上存在所谓“利之所生，损之所归”的说法，试用不当得利、侵权责任法原理和有关规定对该说法加以辨析。

正确答案：(1)该说法不完全正确。(2)正确的一面：1)依据不当得利所获得的利益，受益人应当将所得利益返还给受损失的一方。2)依据侵权责任法理论，民事主体在获得利益的同时造成他人损害的，应当填补他人所受损害，从而实现利益的平衡。如环境污染责任，污染者在排污过程中获得利益，应赔偿在产生利益的过程中他人合法权益所造成的损失。(3)不正确的一面：1)“利之所生，损之所归”仅仅在利益和损害相对应的场合才适用。2)依据不当得利所获得的利益，应当区分善意和恶意来确定返还利益的范围，此时不能完全适用“利之所生，损

之所归”的说法。3)根据侵权责任法上的公平分担损失规则，“利益和损失未必完全对应，即便双方当事人都没有获利，但也应当根据行为的手段、情节、损失大小、影响程度、双方当事人的经济状况分担损失。 涉及知识点：民法学

11． 我国民间有一种说法：“父债子还，天经地义。”请运用债的一般原理及继承法的相关规定对其加以辨析。

正确答案：此种说法不完全正确。正确的一面是，根据《继承法》规定，子女是父母第一顺序的法定继承人，子女应当在继承父母遗产的实际价值范围内，偿还父母生前所欠债务。此外，如果以父母名义所负债务用于成年子女或家庭共同生活，则此债务应当认定为家庭共同债务或成年子女的个人债务，成年子女有义务清偿此债务。不正确的一面是，从债的特征分析，债是特定当事人之间产生的民事法律关系，具有显著的相对性。对父母本人所欠的个人债务，在父母生前应由其本人负责偿还；在其死亡后，根据《继承法》关于限定继承的规定，子女只在遗产的实际价值范围内负清偿义务，对超过部分没有义务偿还。但子女自愿偿还的，法律也不禁止。 涉及知识点：民法学

12． 民间流传所谓“拾得财产要归公”的说法，试用民法原理和有关法律规定对该说法加以辨析。

正确答案：(1)该说法不完全正确。 (2)“拾得财产要归公”，从民法上讲，是有关拾得财产的所有权之归属问题。拾得财产是否要归公应根据该财产的性质以及拾得人的意思进行判断。 (3)如果拾得的财产送交有关部门并发布招领公告之日起6个月内无人认领的，收归国有。从这一层面上讲，该说法是正确的。

(4)如果拾得的财产属于无主动产，拾得人以所有的意思占有，拾得人就可以依据民法中的先占原则取得该动产的所有权。 涉及知识点：民法学

13． 有人认为：“抵押物价值减损的，抵押人应当恢复抵押物的价值或另行提供抵押物作为债权的担保。”请运用担保物权理论对该说法加以辨析。

正确答案：(1)该说法是不正确的。 (2)抵押物价值减损是因抵押人的行为所致，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少价值相应的担保。如果抵押物价值的减损并非是抵押人的行为所致，抵押人没有恢复抵押物价值的义务。 (3)抵押物价值减损是因抵押人的行为所致，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的值或者提供与减少价值相应的担保，但基于抵押权的不可分性，抵押权人无权要求抵押人行提供担保。 涉及知识点：民法学