对网络环境中不正当竞争行为的研究和法律规制初探

对网络环境中不正当竞争行为的研究和法律规制初探

论文摘要：

如今，网络已经成为商业竞争的新领域和新形态。网络经济的发展，为不正当竞争行为提供了新的空间。网络环境中的不正当竞争行为也逐渐呈现出多样化的态势。究其本质，存在于网络中的不正当竞争行为可以分为传统的不正当竞争行为和由网络技术衍生的新型不正当竞争行为。前者可以纳入现行法律体系中，从而为《反不正当竞争法》所规制，而由后者带来的一系列新的问题则需要立法的完善。本文共约9700字

以下正文：

网络经济是知识经济的一种具体形态，这种经济形态正以极快的速度影响着社会经济与人们的生活。由于其具有的高效、快捷的特性大大降低了交易成本，这种经营模式越来越受到商家以及消费者的青睐。然而，新的经济形态的出现势必会带来一系列新的问题，挑战着传统理论中已经定型化的概念和处理机制。在此情形下，传统法学理论中的不正当竞争行为也借助网络环境表现出多样化发展的态势。如何对这些表现各异的不正当竞争行为进行定位分析，以及在现有法律体系内寻求规制依据，便成为法学家以及实务工作人员所面临的亟待解决的问题之一。

一、对网络环境中不正当竞争行为的研究

（一）网络对不正当竞争行为的影响

网络具有高技术性、广域性、虚拟性与即时性的基本特征。其对不正当竞争行为的影响表现为：

1.实施机会增加。在虚拟的网络环境中，主体非身体性和非身份性交往特点，使得实施侵权的成本大大降低，国家干预难以迅速实现。此外，基于网络的特性，侵权发生后，证据的提取和保全也难以做到，进一步加大了不正当竞争行为实施的可能。

2.变异出新的形式。现今，网络早已不单单作为一种信息媒介，而是成为人类行为的新空间。作为与现实物质世界并存的空间，网络环境中产生出诸多新的不正当竞争行为，例如，域名抢注行为、不正当链接行为、网页仿冒行为以及侵犯数据库行为等。

3．影响范围扩大。网络的无国界性给信息交流带来便利的同时，也让侵权行为的影响不只局限于一国国土之内。

4.规制难度加大。网络的虚拟性使得侵权行为调查取证更为困难，也带来了司法管辖权、准据法冲突、境外执行等种种障碍和难题。

（二）网络环境中不正当竞争行为的表现形式

综观网络环境中各种不正当竞争行为，可以将其分为两类：一类是以网络为媒介，在网络中继续蔓延的传统不正当竞争行为；另一类则是依赖网络技术并最终以网络技术为实施手段的异变的新型不正当竞争行为。①

①陈新：《网络中的不正当竞争问题研究》，来自中国知网全国优秀硕士学位论文数据库。

1.网络环境中的传统不正当竞争行为

（1）仿冒行为

广义上讲，仿冒行为包括对产品、质量、价格、广告以及一切代表企业商品或者企业商誉的外在标志的仿冒。狭义的仿冒行为仅指经营者在其商品或商品包装上对他人的注册商标、包装、装潢、名称、质量标志、产地等的仿冒行为。我国《反不正当竞争法》第5条中，对包括商标、商品名称、包装和装潢、企业名称、产品质量标志等仿冒行为进行了规定，但未涉及其他更为广义上的仿冒行为。

网络环境中的仿冒行为既包括将现实世界中的商标、商号、企业名称以及知名商品特有的名称、包装、装潢所具有的权利，通过电子制作的方式自然延伸到网络世界中的传统仿冒行为，这些行为仅以互联网为手段、可以被传统不正当竞争行为涵盖；也包括域名对域名的仿冒行为，网页对网页的仿冒行为，链接中的仿冒行为以及与搜索有关的仿冒行为等网络特有的仿冒行为。其区别在于新型的特有仿冒行为在现实世界中很难找到对应的相关权利及载体。②传统的仿冒行为在我国《反不正当竞争法》中完全可以找到法律依据，新型的仿冒行为留待后文论述。

（2）不正当广告行为

2008年百度竞价排名黑幕被央视曝光，使得人们对网络广告的真实性发出质疑。在百度搜索结果中排名首位的网站大做虚假广告、谁给的钱多谁就排在前面这样的行为，损害了消费者的利益，也极大②李宗录，陈德军：《互联网上特有的仿冒行为探微》，载《山东科技大学学报（社会科学版）》2007年3

月第9卷第1期。

地扰乱了市场竞争秩序。百度搜索引擎作为不同于传统的电视、广播的新型媒介，为消费者接触虚假广告提供了简单易行的途径，使此种不正当竞争行为实质未变，但形式更加多样。

（3）侵犯商业秘密的行为

沈某2005年6月应聘到北京某分析仪器有限公司，从事某型号色谱质谱联用仪的研发工作。工作期间，沈某掌握了该项目一定的技术秘密。2006年6月，该项目研发成功后，沈某因不满工资待遇辞职。离开时，沈某违反公司有关的保密协议规定，擅自将其掌握的相关技术资料带出公司。在离职后的一年时间内，沈某在一家专业网站的论坛上陆续发帖，将自己手中掌握的技术资料、电路图纸披露在互联网上。沈某的帖子被网络用户多次点击、下载，致使该公司核心商业秘密被泄露。2007年5月，沈某原来工作的北京某分析仪器有限公司发现：某专业网站上有色谱质谱联用仪的相关技术信息，发布人是沈某的网名和电子邮箱。该公司立即请求网站封锁了相关信息，并第一时间内将相关网页下载、固定，同时报案，公安机关通过技术侦查手段获取了原始物证。2008年3月14日，北京市门头沟区检察院对沈某一案提起公诉。经过两次开庭审理，法院认定检察院指控沈某侵犯商业秘密罪罪名成立，依法判处沈某有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元。

从本案可以看出，利用网络侵犯商业秘密的行为具有一些新的特点：一是手段不同。如本案中的在论坛上发帖将商业秘密提供给不特定的人下载，还包括通过黑客攻击、破坏他人数据库、发送电子邮件

等手段获取并泄露商业秘密。二是危害性大。通过网络侵犯商业秘密，往往后果严重，有些更构成对国家安全的危害。而美国正是基于对国家安全的考虑，将对商业秘密的侵犯作为刑罚处罚对象。三是主体范围扩大。传统直接侵犯商业秘密的主体往往是与受害企业有业务往来的其他企业或者与受害企业有劳动法律关系的职工，而通过网络侵犯商业秘密的主体除了这些有正当理由接触到企业商业秘密的人外，还包括黑客，以及如本案中论坛的管理人员等。实际上，本案中论坛管理人员具有帮助侵权之虞。

（4）搭售行为

搭售并不是只起到限制竞争的效果，它也有保证专利的效用及促进竞争的效果。对搭售行为的定性，各国也从本身违法时期走入了今天的以合理性原则作为判断基准的时期。跨越世纪的欧盟诉微软垄断案也已经尘埃落定。在互联网飞速发展的特定阶段，它让人们的眼光再一次从传统的行为模式集中于新兴行为领域。微软在其视窗操作系统中对媒体播放器进行“松绑”，欧盟初审法院以这一重要先例“又一次强调了消费者选择机会的重要性……其意义并不仅限于这一特定市场上的特定产品”③。但是究其本质，网络经济带来的软件的搭售与传统经济、法律体系中的搭售并无二致。

（5）损害商誉的行为

网络的开放性使网络环境成为一个个人化、自由化、社会主体意识淡薄的世界，加之网络的无地域性，使得损害对手商誉的行为更容

③郭德忠：《欧盟对软件搭售的规制及其启示》，载于2008年8月《经济论坛》。