买卖合同法律风险

合同风险分析

创业就意味着会有合同的签订，签合同也就意味着风险的承担。风险来自哪里呢？

第一，主体资格的风险。合同的有效签订是需要有民事主体资格的，所以在签订合同的时候，需要充分了解对方和自己是否有民事能力，以免签订无效或效力待定的合同，导致合同无法履行，承担风险。

第二，合同形式和内容风险。《合同法》规定有些合同的签订时需要法定形式的，每一个合同的内容也必须符合法律的规定。所以，签订合同一定要注意形式和内容，规避隐藏的法律风险。

第三，合同履行风险。合同的不履行或部分履行，都会带来法律上的纠纷。故此，签订合同时要考量对方的旅行合同能力，并且自身也要注意签订有旅行能力的合同。

第四，合同欺诈的风险。在现实的合同签订中，存在大量的欺诈行为，而对于开始创业的大学生们而言，毫无经验，欺诈合同识不得不防的法律风险来源。比如数字、多义词、多音词以及断句等方面应多加注意。

近一段时间，北京乃至全国各地的房价快速上涨，二手房买卖中卖方违约的情形非常普遍，为了

保护买方的合法权益，今天我们讲一下二手房购买过程中买方需要注意的一些法律问题：

一、列举目前在实践中常见的卖方违约的借口和理由，以及买房人应对的方法以及法院一般是如

何处理：

（一）卖方在出售房屋时有银行抵押贷款，卖方以未经抵押银行同意为由主张合同无效。

在这种情况下，卖方会提出其依据的是《担保法》第四十九条第一款：“……抵押人转让抵押物

未通知抵押权人或告知受让人的，转让行为无效。”

出现这种情况，买房人如何抗辩呢？我们认为，虽然《担保法》第四十九条第一款有 “……抵押

人转让抵押物未通知抵押权人或告知受让人的，转让行为无效。”的规定，但随后的《最高人民法院

关于适用 若干问题的解释》第六十七条又规定：“抵押权存续期间，抵押人

转让抵押物未通知抵押权人或告知受让人的，如抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权，取

得抵押物所有权的受让人可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。”可见《担保法解释》是

认可抵押物转让合同的效力的。另外，《物权法》第一百九十一条 第二款规定：“抵押期间，抵押人

未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”

因此，在实践中，买房人可以用购房款优先偿还银行贷款，使抵押权消灭。

法院一般两种情况确定：

（1）如卖房人在转让时告知了买房人房屋抵押的事实，或者买房人对房屋抵押情况是明知的，而

仍然签订合同的，该合同在双方之间是有效的。

（2）如卖房人未告知买房人抵押情况，买房人在签约时也的确不知道该房屋有抵押的，一般认定

卖房人存在欺诈行为，转让合同因此成为可撤销合同，买房人享有撤销权。受让人自知道受欺诈之日

起一年内不请求行使撤销权的，撤销权消灭，转让合同在双方之间具有法律约束力。

（二）卖方以其房屋是在出租期间转让的，侵害承租人优先购买权为由，主张合同无效。

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定金合同及买卖合同中的法律风险防范

作者：刘欢洋

来源：《市场周刊》2016年第10期

在公司日常业务运营中，会碰到各种各样不曾预料到的问题，本文即从日常工作中曾碰到的实际问题出发，与大家分享及交流我们对该等问题的思考和解决方案，希望能对我们以后的工作能有些许帮助。

一、定金合同履行中的相关问题

上海公司在与客户签署商品房预售（销售）合同前，会按照政府要求先安排签署定金合同，由于定金合同版本为政府制定的格式版本，上海公司的操作方式为在格式版本后附补充协议以在满足政府要求的同时达成我司商业目的，在业务操作及诉讼过程中，有如下问题需要探讨。

（一）定金延迟支付问题

按照上海市定金合同格式版本及上海公司目前的补充条款约定，客户应当在签署定金合同的当日支付定金，在签署定金合同后的预定期内（一般是14天）与发展商签署正式的商品房买卖合同。按照上海市商品房买卖网上签约规定，网上公布的楼盘表中，如果该单元签署定金合同，则在定金合同备案后显示该单元已定，在定金合同约定的预定期内不得销售，即在预定期被锁定。目前碰到发展商已和客户A签署定金合同（以下简称“定金合同一”），但A签约当时并未按照合同约定支付定金，在定金合同一的预定期内，另有客户B欲和发展商就相同单元订立定金合同（以下简称“定金合同二”），我司可否和B径行订立定金合同二？担保法第九十条规定，定金合同从实际交付定金之日起生效，依此则定金合同一成立但尚未生效，如果B在签署定金合同二同时支付了定金，则定金合同二生效。但是如果A在定金合同一约定的预定期内支付定金，我司是否有权拒绝？一种观点认为A改变了支付定金的时间应当是合同变更，发展商有权决定是否同意合同变更，另一观点认为定金合同成立而未生效仅是因为尚未满足担保法规定的生效条件，现A欲支付定金使定金合同一生效并无不当，发展商应当遵守合同约定。从防范风险稳妥经营角度来说，我们认为在目前的定金合同补充条款中添加如客户在签署定金合同时未支付定金，则发展商有权选择是否接受其在预定期内的履行，以避免可能存在一单元存在两个定金合同情况。

商品房买卖合同中涉及的法律问题及风险防范

一、审查“五证”

目前，在商品房的销售过程中，开发商一般不主动出示“五证”或者“五证”原件。五证是指《国有土地使用证》、《建设工程规划许可证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程开工许可证》、《商品房销售（或预售）许可证》。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条规定：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。

二、谨慎签订认购书

在目前的商品房交易过程中，许多开发商在与购房人签订正式合同之前，都要求签订认购书，并交纳认购款。其实签订认购书不是商品房买卖的必经程序，建议消费者不要轻易签订认购书。如果消费者的确看中了某个楼盘，担心错过，就应该注意以下问题：根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条 出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。这里要明确的是所交款项是“定金”还是“订金” ，二者的法律后果是不一样的。第5条 商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容（包括当事人名称或者姓名和住所； 商品房基本状况； 商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间； 交付使用条件及日期等条款），并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。

三、有关房屋面积的问题

面积变化引起的纠纷一直是房地产纠纷中的热点。由于期房在销售时仅是依照图纸上测量的数据，房屋建成后出现一定的误差在所难免。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第14条 出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理： （一）面积误差比绝对值在３％以内（含３％），按照合同约定的价格据实结算，买受人请求解除合同的，不予支持；（二）面积误差比绝对值超出３％，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在３％以内（含３％）部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出３％部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在３％以内（含３％）部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过３％部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。