辨析法律法规条文中的“可以”与“应当”和“应当”与“必须”两组虚词

法规标准中的“必须、应当、宜、可”当我们在看一些法律法规、标准规范时，其中有些用词看起来感觉要求很相似，以致于我们经常陷入困惑之中。

如表示肯定的一些用词：必须、应当、宜、可，到底严格程度有何区别？而表示否定的那些用语，如禁止、严禁、不得、不应、不宜等，其要求又有何不同？其实，这些都是法律法规和标准规范的常用词或常用语，而对其所表达的含义，国家相关立法部门和机关其实是有明确文件规定的，只是我们平时没有仔细去查阅、了解和关注而已。

第一，是全国人大法工委先后印发的两个规范：《立法技术规范（试行）（一）》（法工委发【2009】62号）和《立法技术规范（试行）（二）》（法工委发【2011】5号）。

在上述两个文件中，对法律结构、条文表述和常用词语规范等进行了明确。

而其中，在发布的第一个规范中，明确涉及到了法律法规中这些常用词中的几个。

1、【应当，必须】“应当”与“必须”的含义没有实质区别。

法律在表述义务性规范时，一般用“应当”，不用“必须”。

2、【不得，禁止】“不得”、“禁止”都用于禁止性规范的情形。

“不得”一般用于有主语或者有明确的被规范对象的句子中，“禁止”一般用于无主语的祈使句中。

不再使用“不准”、“不应”、“不能”、“严禁”等与“不得”和“禁止”相近的词语。

示例1：任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。

示例2：禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。

第二，是住建部于2008年印发的《工程建设标准英文版翻译细则（试行）》，其中对标准规范中的常用词用语，表示“严格程度不同的用词”含义说明如下：1) 表示很严格，非这样做不可的用词：正面词采用“必须”，反面词采用“严禁”。

2) 表示严格，在正常情况均应这样做的用词：正面词采用“应”，反面词采用“不应”或“不得”。

3) 表示允许稍有选择，在条件许可时首先这样做的用词：正面词采用“宜”，反面词采用“不宜”；4) 表示有选择，在一定条件下可以这样做的，采用“可”第三，需要说明的是，以上两个方面的用词用语，其实是针对不同的范畴。

2020年法考第二编法理学新考点第一章法的本体(静态分析) 1【知识点】法的概念的争议围绕着三个要素，核心是内容的正确性：(1)内容的正确性：强调法和道德之间的关系，认为法律应当符合道德。

(2)权威性制定：强调法和国家之间的关系，认为法律应当由国家制定。

(3)法的实效：强调法和社会之间的关系，认为法律应当具有实际的社会效果。

2【知识点】围绕法和道德之间的关系，一般区分出两大法学流派：(1)法实证主义：认为，法律是法律，道德是道德，两者之间没有必然联系。

(2)非实证主义：认为法和道德之间存在着必然联系，即法律应当符合道德的要求。

3●【知识点】传统自然法学强调法的内容的正确性是法的概念的唯一定义要素，也即恶法非法。

3●【知识点】法实证主义只要求权威性制定和法的实效两个要素，围绕这两个定义要素的不同组合，可以分为两个主要流派：(1)分析主义法学：代表人物奥斯丁、哈特，以权威性制定为首要定义要素。

主张“恶法亦法”。

(2)法社会学和法现实主义：以社会实效为首要定义要素。

4【知识点】法的特征(1)规范性：法是调整人的行为的一种社会规范。

①法的调整对象不是人本身，而是人们的行为。

②法律是社会规范，调整对象是人与人之间的关系，即社会关系。

(法律不是技术规范，技术规范主要调整人与自然之间的关系。

)(2)国家意志性：法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范。

①法形成于国家的立法机关，因此，法具有国家意志性，这是法区别于其他人为形成的社会规范如宗教、政策等的关键区别。

②法经由国家制定或认可而形成，这是区别于道德、习惯等自发演进生成的社会规范的重要区别。

(3)普遍性：法是具有普遍性的社会规范。

①普遍有效性，即在一国主权范围内，法具有普遍效力或约束力，即针对不特定主体反复适用的效力。

【例如，判决书只能针对特定主体适用，因此不是法律】●②普遍平等对待性，即要求法律面前人人平等。

③法律不可以强人所难，其内容应当与人类的普遍要求相一致。

常见虚词练习及解说（50例）1、按照依照遵照你就原样复制一件，好吗？我们上级的指示，马上处理好这件事。

我们将预定的计划进行。

(依照、遵照、按照)2、本来原来做学生的当天的作业就应当天完成。

啊，我认出来了，是你啊？（本来、原来）3、必定必然缺乏幻想的人，缺乏创造力。

我们会取得胜利。

（必然、必定）4、到底毕竟旧历年底最像年底。

这种新方法，试验成功了。

（毕竟、到底）5、到处处处教师应该关心学生。

这家伙哪儿去了，我都找不到他。

（处处、到处）6、赶紧赶快赶忙时间太晚了，我们走啊。

天要下雨了，走吧。

他把作业作完。

（赶快、赶紧、赶忙）7、何曾何尝我忘记过家乡的一草一木。

我不想去，只是没有时间罢了。

（何曾、何尝）8、何苦何必既然不会下雨，带伞？冒着这么大的雨去看电影，呢？（何必、何苦）9、几乎简直不是你提醒，我不相信。

教室里热得我们呆不住。

（几乎、简直）10、基于鉴于我们上述理由，不赞成他的意见。

（基于、鉴于）党在国家和社会生活中的领导地位，更需要向党的一切组织和党员提出严格的要求。

11、继而既而雨停了，我们欣然登山。

（既而、继而）众人先是一惊，哄堂大笑。

12、另外此外他家新买了一台拖拉机，还买了脱粒机。

院子里种了两棵玉兰和两棵海棠，还有几丛月季。

（另外、此外）13、曾经已经他去过北京。

他来这里住了几天了。

（曾经、已经）14、屡次一再他表示，要来参加我们的会议。

他们创造新记录。

（一再、屡次）15、恰好恰巧他正愁没人帮忙，这时候老师来了。

你来得，我正要找你呢！（恰巧、恰好）16、索性干脆那人不讲道理，别理他。

既然已经做了，把它做完。

（干脆、索性）17、通过经过这个问题要群众，才能做出决定。

屋子打扫，干净多了。

（通过、经过）18、往往常常他工作到深夜。

他工作积极，受到老师的表扬。

（往往、常常）19、必定一定有了大家的齐心协力，我们球赛会胜利。

海峡两岸要统一，台湾要回归祖国。

（一定、必定）20、一齐一起他明天到武汉，你去吧。

国家司法考试历年真题：2021年法理学多选题51.关于法律规则、法律条文与语言的表述，下列哪些选项是准确的？？（）（2021年卷一多选第51题）A.法律规则以“规范语句”的形式表达B.所有法律规则都具语言依赖性，在此意义上，法律规则就是法律条文C.所有表述法律规则的语句都能够带有道义助动词D.《中华人民共和国民法通则》第十五条规定：“公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。

”从语式上看，该条文表达的并非一个法律规则「司法部答案」AC「网校答案」C「考点」法律规则与语言、法律条文「解析」选项A表述不严谨。

法律规则是通过特定语句表达的。

表达法律规则的特定语句往往是一种规范语句。

但是，并不意味着所有法律规则的表达都是以规范语句的形式表达，而是能够用陈述语气或陈述句表达。

选项B错误。

法律规则和法律条文是有区别的，法律规则是法律条文的内容，法律条文是法律规则的表现形式。

选项C准确。

道义表示说话人对事件的社会价值观，有三种道义语义：义务、允许、禁止。

常用的道义词主要由助动词来表现：必须、应该、理应、该、能够、禁止等。

规范语句中不管是命令句还是允许句，都能够带有道义助动词。

选项D错误。

法律条文能够分为规范性条文和非规范性条文。

该条规定表达的是法律规则。

52.司法审判中，当处于同一位阶的规范性法律文件在某个问题上有不同规定时，法官能够依据下列哪些法的适用原则实行审判？（）（2021年卷一多选第52题）A.特别法优于一般法B.上位法优于下位法C.新法优于旧法D.法溯及既往「司法部答案」ABC「网校答案」AC「考点」同一位阶的法的渊源之间的冲突原则「解析」选项A、C准确。

同一位阶的法的渊源之间的冲突原则，主要包括：（1）全国性法律优先原则；（2）特别法优先原则；（3）后法优先或新法优先原则；（4）实体法优先原则；（5）国际法优先原则；（6）省、自治区的人民政府制定的规章效力高于本行政区域内较大的市的人民政府制定的规章。

法律文本中“应当”、“可以”等规范词研究摘要：本文以《中华人民共和国行政强制法》（以下简称为《行政强制法》）作为切入点，以实证分析的方法，通过研究《行政强制法》中“应当”、“可以”、“不得”、“有权”等关键词，来理清这几个词在立法文本中的涵义及其关系，使得我们能更好的在立法、执法与司法的层面上来理解我国法律当中的这些关键词，并进而提高我们立法、执法与司法的科学性。

关键词：应当可以不得有权引言“‘应当’、‘可以’、‘必须’、‘不得’等词是使法律条文成为意义明确的规范、特别是使各类法律条文的属性明确的关键词”[1]也正是这些词具有这样的功能，所以我们翻开任何一部法律，我们都能在找到大量的这些词汇。

然而这些词语到底是什么意思，他们之间可否互换，他们是立法者有意的选择还是习惯使然，对于所有的法学研习者来说都是一个颇为有趣的话题，同时因为语言的原因，也是一个较难研究清楚的问题。

本文试图通过对《行政强制法》中“应当”、“可以”、“不得”、“有权”、“必须”等词的研究，来试着就这些词在法律文本中的涵意与作用，以及他们之间的关系做一个初步的梳理，使得我们可以在未来的立法过程中，更准确、规范的使用这些词语。

一、“应当”、“不得”、“可以”、“有权”等词的涵义维特根斯坦曾经说过，“一个词的意义决定于它的用法”，也就是说，“某词汇的含义，并非如同一种坚定的特质那样附着在词汇上，每次将词汇应用在特定的‘语言游戏’中，毋宁都会产生该一种可能的涵义。

为正确说明某指示性的定义，必须事先知道，这个词在语言中究竟扮演什么角色”[2]也就是说，词汇的每次运用，都是其本身内涵的一次界定与丰富，我们只有在具体的语用中，才能更为清晰的认识到一个具体的词汇是什么意思。

那么，下面我们就以《行政强制法》为例，来具体的讨论一下“应当”、“可以”、“不得”、“有权”、“必须”等词在立法中的意思。

（一）“应当”一词的涵义在《行政强制法》中，能过统计[3]我们可以看到，在这部法律中，“应当”一词一共出现了82次，“不应当”出现了2次。

如何正确引用法条的条、款、项、目？一、法律条文中条款项的含义及引用要求根据《立法法》第六十一条的规定，法律一般由编、章、节、条、款、项、目组成。

编、章、节是对法条的归类，在适用法律时只需引用到条、款、项、目即可，无需指出该条所在的编、章、节。

因此，弄懂法律规范中条、款、项、目的含义，正确使用法律规范的条、款、项、目，对于规范执法行为，提高执法质量大有益处。

1.“条”的含义法律规范的“条”，是组成法律法规的基本单位。

一部法律，都是由若干法条组成的。

法律规范条文的适用：一个法条只有一款的，应当直接适用该法条，不应称作该条第一款；一个法条有两款或者两款以上的，应当适用到款。

关于条的数目的书写应使用中文，如《立法法》第十条。

不能使用阿拉伯数字，不能写成《立法法》第10条。

2.“款”的含义“款”是“条”的组成部分。

“款”的表现形式为“条”中的自然段。

每个自然段为一款。

款前均无数字。

有数字排列的不称为款。

“款”的适用：款一般可以独立适用。

关于引用款时的数目的书写一般应当使用中文，不用阿拉伯数字。

如《立法法》第五十四条第二款，不能写作《立法法》第五十四条第2款。

3.“项”的含义一般来讲，“项”是以列举的形式对前段文字的说明。

如《立法法》第八条规定：下列事项只能制定法律：(一)国家主权的事项；(二)各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；(三)......该条中的(一)、(二)、(三)......(十)等就是该条的十个项。

该十项是对前段文字中“下列事项”的说明。

所以，含有项的法条，其前段文字中一般都有“下列”二字或相应的文字表述。

“项”前冠以数字以对列举的内容进行排列。

如上所述，各项前都冠以(一)、(二)、(三)、(四)等数字，而且这些数字只能以中文数字加括号的形式出现。

“项”的适用：对含有项的法条，适用时应当引用到项。

如果不引用到项，有适用法律不正确之嫌。

（1）引用某项时，该项的序号不加括号，表述为：“第×项”，不表述为：“第（×）项”。

法理学一、法的规范作用法的规范作用是法作用于社会的特殊形式。

1.指引作用，指法对本人的行为具有引导作用。

2.评价作用，指法律作为一种行为标准，具有判断、衡量他人行为合法与否的评判作用。

3.教育作用，指通过法的实施使法律对一般人的行为产生影响，表现为示警和示范作用。

4.预测作用，指凭借法律的存在，可以预先估计到人们相互之间会如何行为。

5.强制作用，指法可以通过制裁违法犯罪行为来强制人们遵守法律。

二、法律规则与法律条文法律条文是表现法律规则的形式，法律规则是法律条文所要表现的内容。

法律规则和法律条文的关系一般是对应的：1.一个完整的法律规则由数个法律条文来表述；2.法律规则的内容分别由不同规范性法律文件的法律条文来表述；3.一个条文可表述不同法律规则或其要素；法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素。

三、法律责任竞合的免除条件1.时效免责2.不诉及协议免责3.自首、立功免责4.因履行不能而免责四、法律关系的概念和特征法律关系，是指法律规范在调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。

1.法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系，具有合法性。

2.法律关系是体现意志性的特种社会关系。

3.法律关系是特定法律关系主体之间的权利和义务关系。

五、法律责任的竞合及特点法律责任的竞合，是指由于某种法律事实的出现，导致两种或两种以上的法律责任产生，而这些责任之间相互冲突的现象。

1.数个法律责任的主体为同一法律主体。

2.责任主体实施了一个行为。

3.该行为符合两个货两个以上的法律责任构成要件。

4.数个法律责任之间相互冲突。

六、立法原则立法原则，是立法主体进行立法活动的准则，是立法活动中应该遵循的指导思想。

1.合宪性与合法性原则2.科学立法原则3.民主立法原则4.原则性与灵活性相结合原则七、执法的含义及特点执法，又称法的执行。

广义的执法，是指所有国家行政机关、司法机关及其公职人员依照法定职权和程序实施法律的活动。