辨析法律法规条文中的“可以”与“应当”和“应当”与“必须”两组虚词
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法规标准中的“必须、应当、宜、可”当我们在看一些法律法规、标准规范时,其中有些用词看起来感觉要求很相似,以致于我们经常陷入困惑之中。
如表示肯定的一些用词:必须、应当、宜、可,到底严格程度有何区别?而表示否定的那些用语,如禁止、严禁、不得、不应、不宜等,其要求又有何不同?其实,这些都是法律法规和标准规范的常用词或常用语,而对其所表达的含义,国家相关立法部门和机关其实是有明确文件规定的,只是我们平时没有仔细去查阅、了解和关注而已。
第一,是全国人大法工委先后印发的两个规范:《立法技术规范(试行)(一)》(法工委发【2009】62号)和《立法技术规范(试行)(二)》(法工委发【2011】5号)。
在上述两个文件中,对法律结构、条文表述和常用词语规范等进行了明确。
而其中,在发布的第一个规范中,明确涉及到了法律法规中这些常用词中的几个。
1、【应当,必须】“应当”与“必须”的含义没有实质区别。
法律在表述义务性规范时,一般用“应当”,不用“必须”。
2、【不得,禁止】“不得”、“禁止”都用于禁止性规范的情形。
“不得”一般用于有主语或者有明确的被规范对象的句子中,“禁止”一般用于无主语的祈使句中。
不再使用“不准”、“不应”、“不能”、“严禁”等与“不得”和“禁止”相近的词语。
示例1:任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。
示例2:禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由,禁止非法搜查公民的身体。
第二,是住建部于2008年印发的《工程建设标准英文版翻译细则(试行)》,其中对标准规范中的常用词用语,表示“严格程度不同的用词”含义说明如下:1) 表示很严格,非这样做不可的用词:正面词采用“必须”,反面词采用“严禁”。
2) 表示严格,在正常情况均应这样做的用词:正面词采用“应”,反面词采用“不应”或“不得”。
3) 表示允许稍有选择,在条件许可时首先这样做的用词:正面词采用“宜”,反面词采用“不宜”;4) 表示有选择,在一定条件下可以这样做的,采用“可”第三,需要说明的是,以上两个方面的用词用语,其实是针对不同的范畴。
2020年法考第二编法理学新考点第一章法的本体(静态分析) 1【知识点】法的概念的争议围绕着三个要素,核心是内容的正确性:(1)内容的正确性:强调法和道德之间的关系,认为法律应当符合道德。
(2)权威性制定:强调法和国家之间的关系,认为法律应当由国家制定。
(3)法的实效:强调法和社会之间的关系,认为法律应当具有实际的社会效果。
2【知识点】围绕法和道德之间的关系,一般区分出两大法学流派:(1)法实证主义:认为,法律是法律,道德是道德,两者之间没有必然联系。
(2)非实证主义:认为法和道德之间存在着必然联系,即法律应当符合道德的要求。
3●【知识点】传统自然法学强调法的内容的正确性是法的概念的唯一定义要素,也即恶法非法。
3●【知识点】法实证主义只要求权威性制定和法的实效两个要素,围绕这两个定义要素的不同组合,可以分为两个主要流派:(1)分析主义法学:代表人物奥斯丁、哈特,以权威性制定为首要定义要素。
主张“恶法亦法”。
(2)法社会学和法现实主义:以社会实效为首要定义要素。
4【知识点】法的特征(1)规范性:法是调整人的行为的一种社会规范。
①法的调整对象不是人本身,而是人们的行为。
②法律是社会规范,调整对象是人与人之间的关系,即社会关系。
(法律不是技术规范,技术规范主要调整人与自然之间的关系。
)(2)国家意志性:法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范。
①法形成于国家的立法机关,因此,法具有国家意志性,这是法区别于其他人为形成的社会规范如宗教、政策等的关键区别。
②法经由国家制定或认可而形成,这是区别于道德、习惯等自发演进生成的社会规范的重要区别。
(3)普遍性:法是具有普遍性的社会规范。
①普遍有效性,即在一国主权范围内,法具有普遍效力或约束力,即针对不特定主体反复适用的效力。
【例如,判决书只能针对特定主体适用,因此不是法律】●②普遍平等对待性,即要求法律面前人人平等。
③法律不可以强人所难,其内容应当与人类的普遍要求相一致。
常见虚词练习及解说(50例)1、按照依照遵照你就原样复制一件,好吗?我们上级的指示,马上处理好这件事。
我们将预定的计划进行。
(依照、遵照、按照)2、本来原来做学生的当天的作业就应当天完成。
啊,我认出来了,是你啊?(本来、原来)3、必定必然缺乏幻想的人,缺乏创造力。
我们会取得胜利。
(必然、必定)4、到底毕竟旧历年底最像年底。
这种新方法,试验成功了。
(毕竟、到底)5、到处处处教师应该关心学生。
这家伙哪儿去了,我都找不到他。
(处处、到处)6、赶紧赶快赶忙时间太晚了,我们走啊。
天要下雨了,走吧。
他把作业作完。
(赶快、赶紧、赶忙)7、何曾何尝我忘记过家乡的一草一木。
我不想去,只是没有时间罢了。
(何曾、何尝)8、何苦何必既然不会下雨,带伞?冒着这么大的雨去看电影,呢?(何必、何苦)9、几乎简直不是你提醒,我不相信。
教室里热得我们呆不住。
(几乎、简直)10、基于鉴于我们上述理由,不赞成他的意见。
(基于、鉴于)党在国家和社会生活中的领导地位,更需要向党的一切组织和党员提出严格的要求。
11、继而既而雨停了,我们欣然登山。
(既而、继而)众人先是一惊,哄堂大笑。
12、另外此外他家新买了一台拖拉机,还买了脱粒机。
院子里种了两棵玉兰和两棵海棠,还有几丛月季。
(另外、此外)13、曾经已经他去过北京。
他来这里住了几天了。
(曾经、已经)14、屡次一再他表示,要来参加我们的会议。
他们创造新记录。
(一再、屡次)15、恰好恰巧他正愁没人帮忙,这时候老师来了。
你来得,我正要找你呢!(恰巧、恰好)16、索性干脆那人不讲道理,别理他。
既然已经做了,把它做完。
(干脆、索性)17、通过经过这个问题要群众,才能做出决定。
屋子打扫,干净多了。
(通过、经过)18、往往常常他工作到深夜。
他工作积极,受到老师的表扬。
(往往、常常)19、必定一定有了大家的齐心协力,我们球赛会胜利。
海峡两岸要统一,台湾要回归祖国。
(一定、必定)20、一齐一起他明天到武汉,你去吧。
国家司法考试历年真题:2021年法理学多选题51.关于法律规则、法律条文与语言的表述,下列哪些选项是准确的??()(2021年卷一多选第51题)A.法律规则以“规范语句”的形式表达B.所有法律规则都具语言依赖性,在此意义上,法律规则就是法律条文C.所有表述法律规则的语句都能够带有道义助动词D.《中华人民共和国民法通则》第十五条规定:“公民以他的户籍所在地的居住地为住所,经常居住地与住所不一致的,经常居住地视为住所。
”从语式上看,该条文表达的并非一个法律规则「司法部答案」AC「网校答案」C「考点」法律规则与语言、法律条文「解析」选项A表述不严谨。
法律规则是通过特定语句表达的。
表达法律规则的特定语句往往是一种规范语句。
但是,并不意味着所有法律规则的表达都是以规范语句的形式表达,而是能够用陈述语气或陈述句表达。
选项B错误。
法律规则和法律条文是有区别的,法律规则是法律条文的内容,法律条文是法律规则的表现形式。
选项C准确。
道义表示说话人对事件的社会价值观,有三种道义语义:义务、允许、禁止。
常用的道义词主要由助动词来表现:必须、应该、理应、该、能够、禁止等。
规范语句中不管是命令句还是允许句,都能够带有道义助动词。
选项D错误。
法律条文能够分为规范性条文和非规范性条文。
该条规定表达的是法律规则。
52.司法审判中,当处于同一位阶的规范性法律文件在某个问题上有不同规定时,法官能够依据下列哪些法的适用原则实行审判?()(2021年卷一多选第52题)A.特别法优于一般法B.上位法优于下位法C.新法优于旧法D.法溯及既往「司法部答案」ABC「网校答案」AC「考点」同一位阶的法的渊源之间的冲突原则「解析」选项A、C准确。
同一位阶的法的渊源之间的冲突原则,主要包括:(1)全国性法律优先原则;(2)特别法优先原则;(3)后法优先或新法优先原则;(4)实体法优先原则;(5)国际法优先原则;(6)省、自治区的人民政府制定的规章效力高于本行政区域内较大的市的人民政府制定的规章。
法律文本中“应当”、“可以”等规范词研究摘要:本文以《中华人民共和国行政强制法》(以下简称为《行政强制法》)作为切入点,以实证分析的方法,通过研究《行政强制法》中“应当”、“可以”、“不得”、“有权”等关键词,来理清这几个词在立法文本中的涵义及其关系,使得我们能更好的在立法、执法与司法的层面上来理解我国法律当中的这些关键词,并进而提高我们立法、执法与司法的科学性。
关键词:应当可以不得有权引言“‘应当’、‘可以’、‘必须’、‘不得’等词是使法律条文成为意义明确的规范、特别是使各类法律条文的属性明确的关键词”[1]也正是这些词具有这样的功能,所以我们翻开任何一部法律,我们都能在找到大量的这些词汇。
然而这些词语到底是什么意思,他们之间可否互换,他们是立法者有意的选择还是习惯使然,对于所有的法学研习者来说都是一个颇为有趣的话题,同时因为语言的原因,也是一个较难研究清楚的问题。
本文试图通过对《行政强制法》中“应当”、“可以”、“不得”、“有权”、“必须”等词的研究,来试着就这些词在法律文本中的涵意与作用,以及他们之间的关系做一个初步的梳理,使得我们可以在未来的立法过程中,更准确、规范的使用这些词语。
一、“应当”、“不得”、“可以”、“有权”等词的涵义维特根斯坦曾经说过,“一个词的意义决定于它的用法”,也就是说,“某词汇的含义,并非如同一种坚定的特质那样附着在词汇上,每次将词汇应用在特定的‘语言游戏’中,毋宁都会产生该一种可能的涵义。
为正确说明某指示性的定义,必须事先知道,这个词在语言中究竟扮演什么角色”[2]也就是说,词汇的每次运用,都是其本身内涵的一次界定与丰富,我们只有在具体的语用中,才能更为清晰的认识到一个具体的词汇是什么意思。
那么,下面我们就以《行政强制法》为例,来具体的讨论一下“应当”、“可以”、“不得”、“有权”、“必须”等词在立法中的意思。
(一)“应当”一词的涵义在《行政强制法》中,能过统计[3]我们可以看到,在这部法律中,“应当”一词一共出现了82次,“不应当”出现了2次。
如何正确引用法条的条、款、项、目?一、法律条文中条款项的含义及引用要求根据《立法法》第六十一条的规定,法律一般由编、章、节、条、款、项、目组成。
编、章、节是对法条的归类,在适用法律时只需引用到条、款、项、目即可,无需指出该条所在的编、章、节。
因此,弄懂法律规范中条、款、项、目的含义,正确使用法律规范的条、款、项、目,对于规范执法行为,提高执法质量大有益处。
1.“条”的含义法律规范的“条”,是组成法律法规的基本单位。
一部法律,都是由若干法条组成的。
法律规范条文的适用:一个法条只有一款的,应当直接适用该法条,不应称作该条第一款;一个法条有两款或者两款以上的,应当适用到款。
关于条的数目的书写应使用中文,如《立法法》第十条。
不能使用阿拉伯数字,不能写成《立法法》第10条。
2.“款”的含义“款”是“条”的组成部分。
“款”的表现形式为“条”中的自然段。
每个自然段为一款。
款前均无数字。
有数字排列的不称为款。
“款”的适用:款一般可以独立适用。
关于引用款时的数目的书写一般应当使用中文,不用阿拉伯数字。
如《立法法》第五十四条第二款,不能写作《立法法》第五十四条第2款。
3.“项”的含义一般来讲,“项”是以列举的形式对前段文字的说明。
如《立法法》第八条规定:下列事项只能制定法律:(一)国家主权的事项;(二)各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权;(三)......该条中的(一)、(二)、(三)......(十)等就是该条的十个项。
该十项是对前段文字中“下列事项”的说明。
所以,含有项的法条,其前段文字中一般都有“下列”二字或相应的文字表述。
“项”前冠以数字以对列举的内容进行排列。
如上所述,各项前都冠以(一)、(二)、(三)、(四)等数字,而且这些数字只能以中文数字加括号的形式出现。
“项”的适用:对含有项的法条,适用时应当引用到项。
如果不引用到项,有适用法律不正确之嫌。
(1)引用某项时,该项的序号不加括号,表述为:“第×项”,不表述为:“第(×)项”。
法理学一、法的规范作用法的规范作用是法作用于社会的特殊形式。
1.指引作用,指法对本人的行为具有引导作用。
2.评价作用,指法律作为一种行为标准,具有判断、衡量他人行为合法与否的评判作用。
3.教育作用,指通过法的实施使法律对一般人的行为产生影响,表现为示警和示范作用。
4.预测作用,指凭借法律的存在,可以预先估计到人们相互之间会如何行为。
5.强制作用,指法可以通过制裁违法犯罪行为来强制人们遵守法律。
二、法律规则与法律条文法律条文是表现法律规则的形式,法律规则是法律条文所要表现的内容。
法律规则和法律条文的关系一般是对应的:1.一个完整的法律规则由数个法律条文来表述;2.法律规则的内容分别由不同规范性法律文件的法律条文来表述;3.一个条文可表述不同法律规则或其要素;法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素。
三、法律责任竞合的免除条件1.时效免责2.不诉及协议免责3.自首、立功免责4.因履行不能而免责四、法律关系的概念和特征法律关系,是指法律规范在调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。
1.法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系,具有合法性。
2.法律关系是体现意志性的特种社会关系。
3.法律关系是特定法律关系主体之间的权利和义务关系。
五、法律责任的竞合及特点法律责任的竞合,是指由于某种法律事实的出现,导致两种或两种以上的法律责任产生,而这些责任之间相互冲突的现象。
1.数个法律责任的主体为同一法律主体。
2.责任主体实施了一个行为。
3.该行为符合两个货两个以上的法律责任构成要件。
4.数个法律责任之间相互冲突。
六、立法原则立法原则,是立法主体进行立法活动的准则,是立法活动中应该遵循的指导思想。
1.合宪性与合法性原则2.科学立法原则3.民主立法原则4.原则性与灵活性相结合原则七、执法的含义及特点执法,又称法的执行。
广义的执法,是指所有国家行政机关、司法机关及其公职人员依照法定职权和程序实施法律的活动。
选择性必修二《法律与生活》复习提纲第一单元民事权利与义务(引言)1、依法治国是党领导人民治理国家的基本方式。
全面推进依法治国总目标是建设中国特色社会主义法治体系。
2、建设社会主义法治国家。
作为公民,我们应当从生活的各个方面尊法学法守法用法。
3、民法的一个显著特点是,它的许多条文包含“权利"二字。
民事权利表现为各种各样的人身权和财产权,并贯穿人的一生。
第一课在生活中学民法用民法本课对应的课标点:了解我国民法的基本原则,识别我国公民的民事权利和民事责任。
第一节认真对待民事权利与义务一、透视民法与民事法律关系1、为什么要学习民法?(1)民法为我们的一生提供了坚实的法律保障。
(2)每个人都是社会的一名成员,我们都处于社会生活之中。
法律是社会生活的重要规范。
我们要结合社会生活实际,学习法律常识,增强法治意识,遵守法律规则。
(3)民法在我们的生活中不可或缺,无论是衣食住行、生老病死,还是就业创业,无一不需要民法的规范。
(4)民法典是新中国成立以来第一部以“法典”命名的法律,是新时代我国社会主义法治建设的重大成果。
能够更好保障人民的合法权益。
2、根据民法,民事主体地位平等,民事权利与义务相一致,民事活动应当遵循自愿、公平、诚信等原则。
3、民法调整民事主体之间的人身关系和财产关系,优先保护人身自由和人格尊严。
二、民事法律关系就是由民法调整的人身关系和财产关系,1、它包含三个要素;主体、客体和内容。
(1)民事主体:A.民事主体参与民事法律关系,依法享有民事权利,承担民事义务。
B、民事主体包括自然人、法人和非法人组织。
自然人根据其年龄和智力状态,分为完全民事行为能力人,限制民事行为能力人和无民事行为能力人。
法人和非法人组织自合法成立时起到终止时止,具有民事权利能力和民事行为能力。
补充:民事权利民事义务民事权利能力民事行为能力民事权利,是指民法赋予的民事主体为实现某种特定利益而为或不为一定行为的自由。
民事义务,是指民事主体为满足民事权利所保护的利益而依法应当为或不为一定行为的约束。
2018法考《行政法的基本原则》知识点及真题练习希律法考为大家整理2018年法律职业资格考试《行政法的基本原则》知识点,行政精讲系列教材将知识点分章节逐一解析,另附真题练习,检测知识盲点,高效提分。
行政法的基本原则是反映行政法的基本精神,贯彻行政法的制定、执行、监督和纠纷解决的基础性规范,在行政法律规范体系中发挥着指导、规范和补漏的功能。
按照《全面依法行政实施纲要》的相关规定,包括合法行政、合理行政、程序正当、诚实守信、高效便民和权责统一六大原则。
一、合法行政原则行政机关的职权来自于法律的授权,职权的行使应符合法律的规定。
(一)基本内涵1.法律优先原则消极意义上的合法行政,行政机关实施行政管理活动应当受到现有法律的拘束,符合法律、法规、规章的规定,行政机关的任何规定和决定均不得与法律相抵触。
行政机关有义务积极执行法律规定的行政义务,行政机关不履行法定作为义务,构成不作为违法。
通常将法律优先理解为“法已规定不可违”。
例:《行政许可法》第58条第2款规定:“行政机关提供行政许可申请书格式文本,不得收费。
”甲市国土局对许可申请书收取每份1元的工本费,违反了该条款的规定。
2.法律保留原则积极意义上的合法行政,通常将法律保留理解为“法无授权不可为”。
除非行政机关得到法律的明确授权,否则不得采取行动。
在没有法律依据的情况下,不得作出影响公民、法人或其他组织权利义务的行为。
例:《立法法》第8条规定了11项只能制定法律的事项,其中犯罪和刑罚,对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚,司法制度属于绝对法律保留,其他事项属于全国人大及其常委会可以授权国务院制定行政法规的相对法律保留。
1982年国务院颁布的《城市及流浪乞讨人员收容遣送办法》,规定对无身份证,无暂住证,无用工证明的“三无人员”实行收容并遣返原籍,该规定违反了对限制人身自由的强制措施的法律保留,在2003年“孙志刚案”引起广泛争议后,国务院自行废止。
人大法工委:法律常用词语规范【法律人收藏必读】2016-07-03来源:摘至全国人大法工委出台的《立法技术规范》(试行)(一)、(二)整编:法门老犬、刑事实务《立法技术规范》(试行)(一)制定单位:全国人大常委会法制委员会,文件号:法工委发[2009]62号法工委发[2009]62号(有删节)三、法律常用词语规范13.和,以及,或者13·1 “和”连接的并列句子成分,其前后成分无主次之分,互换位置后在语法意义上不会发生意思变化,但是在法律表述中应当根据句子成分的重要性、逻辑关系或者用语习惯排序。
示例1:一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。
示例2:较大的车站、机场、港口、高等院校和宾馆应当设置提供邮政普遍服务的邮政营业场所。
13·2 “以及”连接的并列句子成分,其前后成分有主次之分,前者为主,后者为次,前后位置不宜互换。
示例1:开庭应当公开,但涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私以及当事人约定不公开的除外。
示例2:国务院和省、自治区、直辖市人民政府根据水环境保护的需要,可以规定在饮用水水源保护区内,采取禁止或者限制使用含磷洗涤剂、化肥、农药以及限制种植养殖等措施。
13·3 “或者”表示一种选择关系,一般只指其所连接的成分中的某一部分。
示例:任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。
土地的使用权可以依照法律的规定转让。
14.应当,必须“应当”与“必须”的含义没有实质区别。
法律在表述义务性规范时,一般用“应当”,不用“必须”。
示例:仲裁庭对农村土地承包经营纠纷应当进行调解。
调解达成协议的,仲裁庭应当制作调解书;调解不成的,应当及时作出裁决。
15.不得,禁止“不得”、“禁止”都用于禁止性规范的情形。
“不得”一般用于有主语或者有明确的被规范对象的句子中,“禁止”一般用于无主语的祈使句中。
示例1:任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。
示例2:禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由,禁止非法搜查公民的身体。
法律法规中的“应当”与“可以”的区别在我们事业单位的法律的学习中,相信大家学了很多“应当”和“可以”,两者的区别有哪些呢,我们今天来给大家总结一下。
1、法律权利不同。
法律中“应当”规定的是法律主体的义务,如果违反将承担相应的法律后果;“可以”表述的是法律主体的权利,是否作出一定的法律行为,由法律主体自主决定,不论其最终选择的是允许范围内的何种行为,都将得到法律的认可、保护。
从这点来看,“应当”和“可以”的比较类似于义务和权利的关系,应当即必须,可以则有选择的余地,例如刑法中,未成年人犯罪的,应当从轻或减轻,即在量刑的时候,必须从轻或减轻,如果没有从轻或减轻,则要承担法律后果;对于又聋又哑的人或者盲人,可以从轻、减轻或免除,意思则是可以从轻、减轻或免除,也可以不从轻、不减轻、不免除。
2、法律形式不同。
应当和可以在法条中大部分是以法律规则形式出现的,应当即为命令性规则,可以则是授权性规则,发生的效力和我们在第一条中所说的一样。
3、法律效力不同。
应当的效力比可以高。
所谓应当,是法定的必须如此,如果不如此就是违法,行为效力会受到影响。
所谓可以,是授权性的规定,即有权做出,而做出或者不做出则要基于行为人自身的意思表示。
刑法中,未成年人犯罪的,应当从轻或减轻,法官在适用此款时,如果没有给犯罪的未成年人从轻或减轻,则做出的判决效力会受到影响。
对于又聋又哑的人或者盲人,可以从轻、减轻或免除,法官在适用本条时,如果没有给又聋又哑的人从轻、减轻或免除,则不会对判决的效力有任何影响。
说完了两者的区别,咱们也来给大家总结一下,刑法中有哪些是应当的情形:应当从轻或减轻,老翁过失未成年;应当减轻或免除,中止过当胁从犯;应当从、减或免除,只有从犯享此福;应当从重有两种,累犯教唆未成年。
必须”与“应当的区别
“必须”与“应当”是有区别的。
两者之间的区别主要有:
第一。
程度不同。
“必须”具有无条件性,即不论主体的意感如何,客观上必然要求主体去实施某种行为、实现某种结果,因而“必须”是无条件义务性法律规范(即强义务)。
而“应当”则是一种原则性的规定或一般要求,因此允许在执行中有一定的灵活性,允许例外和特殊情况存在《弱义务)。
第二,性质不同。
“必须”形式的法律规范是表现出客观上的必然性。
不能不这样、由不得行为人自由裁量和主观上的选择,因而这种指向是客观现实的、推他性的。
“应当”形式的法律规范表现出立法者的指向是引导性的。
符合立法者要求的价值标准。
第三,引起的法律后果不同。
第四,“必须”属于无条件义务性规范(强义务),必须一律强制执行,不得有任何托辞或借口,不得不依照规范的要求去实行,一旦违反,即必遭制裁。
“应当”属于有条件义务性规范(弱义务)。
因而-般来说没有相对应的法律后果。
法理学(法的要素)模拟试卷1(总分:80.00,做题时间:90分钟)一、单项选择题(总题数:9,分数:18.00)1.单项选择题下列各题的备选答案中,只有一个是符合题意的。
(分数:2.00)__________________________________________________________________________________________ 解析:2.命令性规范和禁止性规范,可合称为( )(分数:2.00)A.授权性规范B.义务性规范√C.委任性规范D.确定性规范解析:解析:本题考查法律规则的分类。
从法律规则的内容上看,法律规则可分为授权性规则、义务性规则和权义复合规则。
义务性规则是直接要求人们作为或不作为的规则,它表现为对义务主体的约束,为人际互助、维持社会安全提供保障。
命令性规则和禁止性规则相对应的是作为义务和不作为义务,故本题选项B正确。
3.《集会游行示威法》规定:本法自公布之日起施行。
这一规定属于下列哪一法的要素?( )(分数:2.00)A.法律原则B.法律概念C.法律规则D.法律技术性规定√解析:解析:本题考查法的要素。
法的要素包括:法的原则、规则、概念以及法的技术性规定,法的技术性规定一般指法的生效、失效、附则部分以及法的溯及力的规定。
故本题正确答案为D。
4.我国《公司法》第5条关于“公司以其全部法人财产,依法自主经营、自负盈亏”的规定,是属于( ) (分数:2.00)A.法律技术的规定B.法律原则的规定√C.法律规则的规定D.法律概念的规定解析:解析:本题考查法律原则。
法律原则是法律的基础性真理、原理,或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原则或出发点。
《公司法》第5条的规定是关于公司运作经营的原则规定。
因此,本题应选B选项。
5.哪些法律规范属于准用性规范?( )(分数:2.00)A.军队和特定部门的境外国有资产产权登记管理办法,由相应部门参照本办法B.本条例未作规定的,适用民法通则的有关规定√C.合同的一方当事人未按合同的约定履行合同义务,应承担违约责任D.公民享有劳动和休息的权利解析:解析:本题考查准用性规则。
辨析法律法规条文中的“可以”与“应当”和“应当”与“必须”两
组虚词
在法律法规条文里有许多虚词,如“可以”、“应当”、“必须”、“不得”等。
这些词看似很不起眼,可如果对这些词把握不当,很可能导致适用法律时出现偏差。
其实,虚词并不“虚”,下面我们就对两组虚词进行一下辨析。
一、“可以”与“应当”
让我们先看看下面两个法律条文:
(1)《烟草专卖法实施条例》第五十五条第三项:承运人明知是烟草专卖品而为无准运证的单位、个人运输的,没收违法所得,可以并处违法运输的烟草专卖品价值百分之十以上百分之二十以下的罚款。
(2)《行政处罚法》第四十二条:行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求举行听证的权利;当事人要求听证的,行政机关应当组织听证。
一般说来,在法律条文中,“可以”与“应当”是具有明显区别的。
所谓“可以”,是授权性规定,基本上“可以”等同于“有权”怎样做;所谓“应当”,是义务性规定,是法定的必须如此;是命令性的指引要求,要求人们“为”一定行为,如果“不为”就是违法,因而具有“强制性”。
在条文(1)中,对承运人没收违法所得后,是否处以罚款,由烟草专卖管理部门根据违法人员的违法情节自由裁量,可以罚也可以不罚。
而在条文(2)中,“行政机关应当告知当事人有要求举行听证的权利”则意味着行政机关在告知与不告知之间没有裁量权,只要作出的处罚符合听证标准,行政机关就必须告知当事人有要求举行听证的权利。
如果不告知当事人这一点,行政机关作出的行政处罚就不成立。
可见,“可以”与“应当”之间还是有很大区别的。
二、“应当”和“必须”
先看看下面两个法律条文:
(1)《行政处罚法》第二十三条:行政机关实施行政处罚时,应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。
(2)《行政处罚法》第二十二条:违法行为构成犯罪的,行政机关必须将案件移送司法机关,依法追究刑事责任。
日常生活用语中,“应当”和“必须”是有些区别的。
比如说我们要求孩子“你语文应当考得更好一点”,这里的应当就不带有强制性。
但是在法律用语中,“应当”和“必须”是一个意思,都是义务性规定,两者没有本质区别,“应当这样做”就是“必须这样做”。
有的法律条文中用“必须”,有的用“应当”,只是一种语气上的不同。
一般情况下都用“应当”,需要着重强调一下就用“必须”。
在条文(1)中,“行政机关应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”,这里并不意味着可以选择,而是责令当事人一定要改正或者限期改正违法行为。
在条文(2)中为了强调将违法行为构成犯罪的案件移送司法机关的重要性,用了“必须”。
如果改用“应当”行不行呢?答案是肯定的。
“应当移送”同样是“必须移送”的意
思,表明行为人无权选择为或不为,只不过语气稍微弱一些罢了。