法理学问题 第二章

法理学重点问题解读一、总论一、法理学三难1.理论层次之难：法学王冠上的明珠2.理论体系之难：缺乏法条体系的关照3.实践运用之难：难以运用自如二、法理学知识体系（一）本体论：着重分析法学中的基本概念（二）运行论：关注法律的实际运行的表现形式（立法、司法、执法、守法与法律监督）与内在机理（法律适用的基本原理、法律推理与法律解释、内部证成与外部证成）（三）演进论：以历史和比较的眼光考察中国法律的传统、现实与目标（四）社会论：法律与相关现象的区别和联系三、出题规律与复习准备（一）出题规律：1.所占分值根据章节依次递减，重点较为突出2.第二章的分量逐渐增加3.近些年的出题以法律实践的说明为主，以基本概念的考查为辅（二）复习准备1.基础准备：基本概念和基本知识的准确把握（例如：规范性条文与规范性法律文件）2.硬功夫：分析能力的培养3.真题的运用：最好复习第二遍之后，再做真题。

最少做两遍。

4.每年新增部分：知识难度低，则当年考试难度高；反之，则试题难度低。

四、四个关键：1、基本原理不因个别反例的存在而无效【所有与基本原理矛盾的表述即无效，即使该表述与题干所给材料一致】2、注意尺度：理论有效的意义范围【说的过于绝对可能有问题】3、不能望文生义【注意相似概念、广义与狭义】4、严格禁止以部门法的知识来考量卷一的法理学选择题二、知识要点（一）法概念的争议1.法概念争议的核心：法律与道德之间是否存在概念上的联系。

2.法律实证主义：不承认存在必然联系的（1）定义要素：权威性制定与社会实效（2）权威性制定为主，社会实效为辅：分析法学（3）社会实效为主，权威性制定为辅：法社会学与法律现实主义3.非实证主义：承认存在必然联系的（1）古典自然法学：以内容的正确性为定义要素（2）第三条道路：以权威性制定、社会实效与内容的正确性为定义要素（二）法律作用的局限性1、法律是以社会为基础的，因此，法律不可能超出社会发展需要“创造”社会；22、法律是社会规范之一，必然受到其他社会规范以及社会条件和环境的制约；3、法律调整社会关系的范围和深度是有限的4、法律自身条件的制约：（1）语言表达力的局限；（2）运行过程中的人为因素；（3）滞后性；（4）法律为人造物。

目录第一章法的起源 (1)第二章法的发展 (3)第三章法治 (5)第四章法律意识 (8)第六章当代世界主要法律体系 (9)第七章法的概念 (11)第八章法的本质 (12)第九章法的基本特征 (14)第十章权利和义务 (16)第十一章法的作用 (18)第十二章法的价值 (21)第十三章法与其它社会现象的关系 (22)第十五章法律体系 (24)第十六章法律关系 (26)第十七章法律实施 (27)第十八章法律解释和法律推理 (29)第二十章法律责任和法律制裁 (30)第二十一章法律监督 (31)第一章法的起源一、名词解释1、原始习惯2、法的确认二、问答题1、法与原始习惯的区别？2、法产生的根源与具体形式？3、法是怎样产生的？答案一、名词解释1、在原始社会中，原始人的行为受到一种规则的影响和支配，这种规则我们称之为“习惯”、“习俗”或“惯例”。

原始人的行为习惯主要是在长期的劳动生活中自然形成的，它们靠着口耳或某些特定的仪式(如宗教活动)而世代相传，成为调整氏族之间、氏族成员之间以及人类与自然相互关系的行为模式。

一般可分为有关战争和宗教方面的、有关集体活动和经济生活方面的以及关于婚姻和禁忌方面的。

此外，对于违犯氏族规则者的处理也形成了一些习惯，最常见的是“以牙还牙、以眼还眼”式的同态复仇以及血亲复仇等。

这些原始习惯，后来经过默认、确认或整理成为了人类社会的早期法。

2、法的确认是指统治者对某种习惯予以明确承认，使之成为人们必须(不管愿意不愿意)遵守的规范。

这种经过确认的原始习惯就是早期文明社会最常见的习惯法。

通过确认，使习惯转变为习惯法乃是一具有强制力的政治性和意志性的赋予过程。

确认者必须是社会上占统治地位的那部分人，而且必然与之有利害关系，他们往往利用确认的方式使有利于他们的传统、习惯法律化，从而来维护他们自身的利益。

二、问答题1、法与原始习惯的联系很密切，但两者之间仍有显著的区别。

原始习惯与法的区别至少有以下这样几个方面。

第一编法学导论第一章法学的研究与法学教育1、什么样的法律现象才是法理学的研究对象？法学是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。

包括对法的历时性研究、共时性研究；既要研究法的内在方面，又要研究外部方面；既要研究法律规范、法律关系和法律体系的内容和结构以及法律关系的要素,又要研究法的实际效力、效果、作用和价值。

总之，凡属于与法有关问题和现象都在法学的研究范围内。

2、思考学科分化之于法理学研究的意义，并反思其不足之处。

3、法学教育是什么类型的教育？法学教育是整个高等教育体系的重要组成部分，属于人文社会科学范畴。

把法学教育定位为素质教育，强调在法学教育的全过程都要注重素质教育，主要是因为：素质教育是学习型社会的必然要求。

素质教育是法律专业教育的基础和核心。

4、法学是不是一门社会科学？第二章法学的研究方法1、法学方法论的基本原则是什么？（1）坚持实事求是的思想路线，必须坚持实事求是的思想路线和“实事求是”是马克思主义思想路线的中国式表达，是规定思维的根本出发点和总方向的方法论原则。

（2）坚持社会存在决定社会意识的观点，必须坚持社会存在决定社会意识的观点。

（3）以马克思主义为指导的法学理论研究，必须坚持社会现象普遍联系和相互作用的观点。

（4）以马克思主义为指导的法学理论研究，坚持社会历史的发展观点。

2、怎样以科学的态度准确理解和运用阶级分析方法？（1）正确把握不同历史类型社会的阶级矛盾的不同特点。

（2）正确把握同一历史类型社会的常态发展时期和危机时期阶级矛盾的不同特点。

（3）正确把握阶级关系与其他社会关系的相互作用。

（4）正确把握现实阶级关系和阶级斗争状态及其发展趋势。

3、思考价值分析方法和语义分析方法之间的区分对于法理学研究的意义。

第三章马克思主义法学的产生和发展1、马克思主义法学是如何形成和发展的？马克思主义法学的形成：康德主义 - 黑格尔主义 -《黑格尔法哲学批判》第一次站在唯物主义立场上批判黑格尔的唯心主义法学观 -《德意志意识形态》标志马克思主义法学理论体系已经形成 -《共产党宣言》新发展马克思主义法学的发展：①《共产党宣言》新发展②对欧洲革命失败总结，进一步揭示社会经济生活条件对法的现象的决定性作用③《资本论》新高峰④对巴黎公社经验总结，论述无产阶级专政国家的新型民主和新型法制⑤同拉萨尔主义论战，《哥达纲领批判》进一步揭示社会经济生活条件对法权现象的决定性作○6“人类学笔记”揭示国家和法现象的历史起源的一般规律⑦恩格斯捍卫，新发展2、为什么说马克思主义法学的产生是法学史上的伟大革命？一、马克思主义法学的本体论意义（1）把法的现象放置于整个社会大系统中加以考察，科学地确证法的现象在社会系统中的地位。

第一章法理学绪论1、法理学的研究对象是什么答：法理学的研究对象是法和全部法律现象的共同发展规律及其规律性,特别是社会主义法的基本问题,主要包括：一法律的起源、发展和消亡二法律的本质和作用三法律和其他社会现象的关系四法律的创制和实现五法律的价值2、法理学的基本范畴和基本问题答：法理学基本问题主要包括3个：法律是什么法律应该是什么如何认识法律前2个问题是法律的本体论问题,后1个问题则是法律的认识论问题.3、法理学在法学体系的地位答：法理学在法学体系中占有特殊地位,即是法学的一般理论、基础理论和方法论.1法学的一般理论.法理学以“一般法”即整体法律现象为研究对象.所谓“一般法”,首先指法的整个领域或者说整个法律现实,即包括宪法、行政法、民法、经济法、刑法、诉讼法、国际法等在内的整个法律领域,以及现行法从制定到实施的全部过程.其次指古今中外一切法.2法学的基础理论.法理学的对象是一般法,但它的内容不是一般法的全部,而仅仅是包含在一般法中的普遍问题和根本问题.法理学属于法学知识体系的最高层次,担负着探讨法的普遍原理或最高原理,为各个部门法学和法史学提供理论根据和思想指导的任务.3法学的方法论.除作为法的一般理论和法学基础理论之外,法理学还是法学的方法论.法理学通过研究法学的方法,建立起科学的方法论体系,为整个法学研究提供方法论4、法理学的学习方法有哪些答：马克思主义哲学方法论原则；一般的科学方法；具体的科学方法；法学特有的研究方法.第二章法学研究、法学教育与法律职业1、20世纪西方法学的理论发展答：20世纪以来,随着殖民地的独立,法律出现了社会化的趋势,一系列社会、劳动、教育、经济等社会立法大量出现.这时期的法学理论也异彩纷呈,原来的自然法学派、社会法学派、分析法学派等法学流派出现了新的面目,与此同时,一些新的法学流派又随着政治、经济、社会的发展而诞生,如行为主义法学、存在主义法学、经济分析法学等.西方法学的发展经历了一个长期的发展过程,法学的发展与当时的社会经济、政治、文化等方面有着密切的联系.2、中国法学的未来展望答：改革开放以来,中国法理学经过了比较曲折的发展,形成了比较有自己特色的一门法律基础学科,预计将来会以更加蓬勃发展的态势向前迈进.一树立学科形象.大力进行法律人才的培养,树立法律至上的观念,让法理学真正成为一门社会科学,并形成自己的学术传统.二增强法理学的社会实践属性法律是社会实践很强的一门学科.法理学固然有其深厚的理论特色,但是,他必须与社会生活相联系,其理论应该建立在具体的社会实践的基础之上.三法学流派的逐渐生成.四与其他学科之间日益密切法学与其他社会科学的联系随着社会生活的日益复杂化而逐步加强.五法理学学科的国际化.随着国际间经济、政治、文化交流方面的日益加强,我国法理学与外国法律理论法理学、法哲学方面的学者的交往也日益密切.3、谈谈当前中国法学教育的现状答：法学教育之存乎,则法治益兴,国家益盛.可见,法学教育关乎法治立与兴,国家安与盛.在法治建设不断开展和深入,法律信仰逐渐萌生的新时代背景下,法学教育成为了这整个过程的关键词之一.我国法学教育发展至今,毋庸置疑,已经在诸如办学规模,培养模式,教学方法和课程设置等方面取得了巨大的突破性发展.但也存在着与法律职业相脱节,国际竞争力不足,办学层次不合理以及就业前景不明朗等问题.通过改革和发展,中国法学教育最终走上持续稳定的健康之道,法治建设也将更好更快地得到发展.4、法律职业共同体的发展前景答：在当代中国,依法治国,建设法治国家,是中国社会和法律发展的必然,形成法律职业共同体正成为我国法治社会生活的内在要求,有着深刻而重要的现实意义.在我国法治进程中,法律职业共同体建立是员工必然趋势,是员工社会法治文明和法治化程度的重要标志,法律职业共同体的产生和成熟相应的是一个国家法治建设的深入和完善.法律职业共同体是以法官、检察官、律师、法学家为核心的法律职业人员所组成的特殊的社会群体,是一群精通法律专门知识和运用法律的人,是现代社会中法律秩序和社会正义的守护者.他们是具有统一的法律知识背景、模式化思维方式、共同法律语言的知识共同体；它以从事法律事务为本, 是有着共同的职业利益和范围,并努力维护职业共同利益的利益共同体；法律职业共同体是依法治国,建设法治国家,推进社会全面进步的精神力量、人力资源和制度保障.第三章历史的法1、原始社会的习惯与法有什么区别答：法和原始社会的习惯都是社会行为规范,起着调整社会关系的作用,所以在一定条件下原始社会的习惯能够转化为法.并且,它们都具有某种强制力,相互具有历史的联系,在形式上相似.然而,二者存在以下的区别：一、二者产生的方式不同原始习惯的产生和发展并不经由特殊的权力机关,而是人们在共同生产和生活过程中从必然的和无数偶然的相互联系和关系中,逐渐地、自然而然地自发形成,并世代相传和演变下来的；法律是由国家有意识地制定或认可的,是掌握国家政权的社会集团基于自己的根本利益和整体利益,并出于维护和发展这种利益的目的而有意识地对原始习惯加以选择、确认或自觉创制的.二、二者体现的意志不同原始社会习惯是在生产资料氏族公有制的经济基础上产生和存在的,原始习惯体现氏族全体成员的共同意志,反映的是人们之间利益的一致性和平等关系；而刚刚产生的法是在生产资料奴隶主占有制的经济基础上产生和存在的,要反映社会统治集团的意志,维护掌握政权的社会集团的根本利益.三、二者调整的内容不同原始人依习惯而行事,在一般情况下无所谓是行使权利还是履行义务.而法律对行为的调整是以权利和义务的分离为条件.如果没有权利与义务的区分,法律就不可能实现对各种行为的调整功能.四、二者的根本目的不同原始社会习惯调整社会关系的目的,在于维系氏族的血缘关系,维护原始人之间相互团结、平等互助的社会关系和社会秩序,维护共同利益；法调整社会关系的目的,在于确立和维护有利于社会统治集团的社会关系和社会秩序.由此可见,法律带有强烈的政治倾向；原始习惯具有平等性,而无政治色彩.五、二者适用的范围不同原始习惯限于在由血缘关系所结成的本氏族、部落范围内生效,适用于具有血缘亲属关系的同一氏族或部落的所有成员,与地域无关,遵循“属人主义”原则；法按地域划分其适用范围,即一般适用于一定地域中的所有居民,适用于国家权力管辖范围内的所有居民,而不分其属于何种血缘,即与血缘无关,遵循“属地主义”原则.六、二者实施的方式不同原始习惯和法律都有各自的实施方式和制裁手段.原始习惯是通过社会舆论、氏族首领的威信、传统力量、人们的自觉和内心驱使等因素保证实施.或者说,原始习惯虽然也具有一定的外在强制属性,但不是由什么特殊的权力机关来强迫人们遵守,因此,不具有国家强制性.而法律是由国家这一特殊的暴力机关保证实施,因而具有国家强制性.2、试述法产生的一般规律答：不同地区、不同民族、不同国家的法律产生过虽然有自己的特殊性但又具有一些共同的规律.1 伴随生产力发展进程渐变的规律.法律起源本身就取决于生产力发展的水平.2与国家同步产生的规律.法与国家是基于同一原因、同一条件、同一发展趋势而产生发展的.3与宗教、道德从融合到分化的规律.4法律的产生经历了由习惯法再到成文法的漫长过程.3、什么是法的历史类型法律继承的根据和理由有哪些答：法的历史类型是按照法所据以产生和赖以存在的经济基础的性质和体现的阶级意志的不同,对人类社会的法所作的分类.法的继承是不同历史类型的法律制度之间的延续和继受,一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受.法的继承的根据和理由主要表现为以下几方面：１社会生活条件的历史延续性决定了法的继承性.２法的相对立性决定了法的发展过程的延续性和继承性.３法作为人类文明成果决定了法的继承的必要性.４法的发展的历史事实验证了法的继承性.4、试论中国法制现代化的现实道路选择.答：首先,中国的法制化应当把尽快发展经济,提高效率作为其价值取向.在社会主义社会,由人民日益增长的物质文化需要同落后的社会生产之间的矛盾所决定,社会主义的根本任务是发展生产力.一方面,抓紧建立和完善社会主义市场经济法律体系,为市场主体创造公平的竞争环境,使市场主体在经济生活中拥有广泛的选择自由,保障市场主体的合法利益,促进经济效率的提高,另一方面,打击经济犯罪,维护经济秩序,为经济的发展和效率的提高创造良好的社会环境.其次,中国法制现代化的另一个价值取向乃是实现社会正义.正义所蕴含的公平、公正、公道、平等、自由、权利等价值内涵,成为政治社会中所有价值体系追求的最高目标.社会正义也就自然构成中国法制现代化的价值理想.在当代中国,社会正义具体表现为：消灭阶级,消除两极分化,实现社会的共同富裕.中国的法制现代化,将关注和解决社会公平或社会正义问题作为自己的根本的价值取向.一方面通过立法确认和保护社会主体在机会和手段选择过程中的平等权利；另一方面,通过制定一系列有关公民社会经济文化权利的法律法规和保护弱者群体的法律法规,强化法律的利益调控职能,促进社会利益需求与实现的平衡发展,解决收入分配不公的现象,在目前经济政治环境允许的情况下,最大限度地实现社会公正.当然,公平和公正的充分实现有赖于社会资源的极大丰富,在普遍贫穷的社会不会有真正意义上的公正与公平,充其量是自然经济基础上的平均主义.因此,经济的发展和物质的丰富是社会公正的基础.在发展经济成为核心任务的当代中国,公正会带来民心的归附和政治的稳定,但是发展会在更高的基础上实现社会的公正.“效率优先,兼顾公平”反映了初级阶段的社会主义价值观,因而也是中国法治现代化的价值选择.第四章静态的法1、什么是法的要素法的构成要素有哪些答：法的要素指法的基本成分,即构成法律的基本元素.法的要素由规则、原则和概念三个要素构成.1.法律概念是指在法律上对各种事实进行概括,抽象出它们的共同特征而形成的一种权威性的范畴.法律概念具有以下功能即表达功能、认识功能、改进法律、提高法律科学化程度的功能.2.法律规则是法律当中明确赋予一种事实状态与法律意义的一般性规定.法律规则有严密的逻辑结构法律规则的逻辑结构指的是一条完整的法律规则是由哪些要素或成分所组成的,这些要素或成分是以什么样的联系结为一个整体的. 有三种：两要素说：行为模式和法律后果.旧三要素说：假定、处理和制裁.新三要素说：条件预设、行为模式和法律后果.2、如何正确认识法的本质答：有三分法和二分法之说.三分法：1.法是统治阶级意志的体现；2.法的最终决定因素：物质生活条件； 3. 经济以外因素对法的影响.二分法：1.法是统治阶级意志的体现. 2.法的内容是由统治阶级的物质生活条件决定的.3、什么是法律规则法律规则的逻辑结构是怎样的答：法律规则是指经过国家制定或认可的人们行为或活动的命令、允许和禁止的一种规范.法律规则有严密的逻辑结构,这是它与习惯和道德规范相区别的重要特征之一.法律规则的逻辑结构,指的是一条完整的法律规则是由哪些要素或成分所组成,这些要素或成分是以何种逻辑联系结为一个整体的问题.一假定.假定是法律规则的必要成分之一,是法律规则中适用该规则的条件的规定.也把假定称为“条件”或“条件假设”.二处理.处理也是法律规则的必要成分之一,是法律规则行为模式的规定,即法律允许做什么、禁止做什么和必须做什么的规定.三法律后果.法律后果也是法律规则的必要成分之一,是法律规则中对遵守规则或违反规则的行为予以肯定或否定的规定.4、试述法律原则的功能及与法律规则的关系答：法律原则的功能表现在：①它为法律规则和概念提供基础或出发点,对法律的制定和理解法律规则具有指导意义.②它可以作为疑难案件的断案依据,当某一案件的特殊事实导致适用原有规则不公正时,法律原则可作为断案依据.③许多法律原则还可作为审判依据,其作用与法律规则无异.法律原则与法律规则两者之间极有联系又有区别：一两者之间的联系：一是法律原则和法律规则都是法律规范的范畴；二是法律原则和法律规则都需要法律概念进行能够表述；三是法律原则和法律规则都是法律体系中不可或缺的组成部分.法律规则可以反应处法律原则,法律原则可以弥补法律规则在适用过程中的不足和漏洞.法律原则为法律规则提供某种基础或根源的综合性、指导性的价值准则或规范,是法律诉讼、法律程序和法律裁决的确认规范.二两者之间的区别：1.来源的区别,法律规则在国家法上只能出自立法者,这在成文法国家中尤为突出；法律原则的来源较为广泛.2.内容的区别,法律规则是明确具体的；法律原则是笼统、模糊的.3.适用范围的区别,法律规则只适用于某一类行为,不具有普遍适用性；法律原则对人的行为及其条件有更大的覆盖性和抽象性.4.适用方式的区别,法律规则是以“全有全无的方式”应用于个案中；法律原则不是“全有全无的方式”应用于个案中,不同强度的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律当中.5.适用条件的区别,法律规则与法律原则相比具有优先适用性.6.表现形式的区别,任何法律规则均由嘉定、行为模式和法律后果三部分组成；法律原则一般情况下无固定的表现构成形式.7.功能的区别,法律规则的基本功能在于对人们的行为提供确定的、可预测的导向；法律原则是法律规范的基础或在法律中较为稳定的袁立和准则,它不预先设定任何确定而具体的事实状态,也没有规定具体的权利、义务和责任.第五章动态的法1、如何培养守法的意识答：守法是指国家机关、社会组织和公民个人依照法的规定,行使权利和履行义务的活动.守法是法律实施的基本要求守法的构成要素：守法的主体、守法的范围和守法的内容.衡量一个国家是否实现了法治一个重要的标志就是公民的法律意识如何公民的法律意识是不是积极的、主动的自愿的守法.从理论上说公民法律意识中的知法、守法观念、法律信仰及法律信念是可以通过教育培养的.在我国必须通过普法教育在内的多种手段才能实现.一方面要对普法的方式方法进行反思另一方面从思想上对普法教育的长期性、艰巨性有正确的认识.普法教育的终极目标是使受教育者养成守法的品质并且特别要重视的是普法的重点对象是各级党政领导干部普法的内容上应该是让受教育者从心目中树立起正确的法制观念法制观念是守法的思想基础和精神条件是守法体系的核心.因此在普法过程中一方面要重视法律知识的普及另一方面更要重视法律观念和法制精神的教化和培养.2、当前行政执法领域存在的问题和主要对策答：当前我国行政执法领域存在的问题主要有：一是执法主体太多.行政执法机构设置不合理设置混乱；二是执法依据不统一.无法可依、有法难依的现象依然存在并且严重；三是执法范围不能按照法律规定.滥用职权、越权执法的现象；四是执法效率低；五是对行政执法的监督不力对策：一是加快行政执法体制改革.改革完善立法,使之更符合社会需要.二是培育行政执法人员的法治观念,使之遵循执法的原则.执法的原则合法性即依法行政的原则.合理性原则.效率原则.正当程序原则.三是完善行政执法监督机制.对行政执法的主体的执法活动进行有效的监督.3、试述司法权的属性答：司法权是指特定的国家机关通过开展依其法定职权和一定程序,由审判的形式将相关法律适用于具体案件的专门化活动而享有的权力.司法权的独立性是司法权区别于行政权、立法权的基本属性；中立性就是司法权核心性特点,是司法权法理存在的基础和灵魂；司法权的程序性是指司法权的运作是依据程序法律所规定的顺序、步骤、程式所开展的表现形态；司法权简而讲之,就是对法律的适用权,司法权的公正性自然是源于法律的平等、公平、公正的价值内涵,如果没有法律的公正价值,则司法权的公正性就难于体现；司法权的统一性是指一国之内司法权对相同性质的案件纠纷之处理是一致的,其法律评价是一样的.4、我国现行法律监督机制及其完善.答：法律监督是指一切国家机关、政治或社会组织和公民对法的全部运作过程的合法性所进行的监察、制控和督导.在我国当前法律监督的主体是国家机关、社会组织、人民群众和大众传媒.客体是法律监督中被监督人的行为和活动.法律监督的内容是法律监督客体的活动的合法性.我国法律监督机制的完善：第一法律监督应以国家权力结构中的充分分权和分权基础上的权力制约为基础. 第二法律监督应设立专门机构.第三监督权的实质化和监督操作的程序化.第四监督启动机制设置设计都应注意借助普通公民和组织对自己利益的关切,并力图使之成为监督的启动机制.第五对政党特别是执政党遵循宪法和法律情况的监督.第六章比较的法1、如何处理法与执政党政策的关系答：社会主义法与党的政策在本质上是一致的.首先它们都是工人阶级为领导的全国人民共同意志的体现.其次它们都决定并服务于社会主义经济基础,是社会主义上层建筑的重要组成部分再次它们都是在马克思主义、毛泽东思想指导下,从实际出发,遵循客观规律的要求和人民的意愿制定的,都是我国人民用来建设社会主义的有力武器.总之党的政策和社会主义法具有内在的本质的一致性,党的政策代表了法的基本精神,法是党的政策的具体化.两者的区别：两者制定的机构不同.党的政策是由党的组织制定的,社会主义法是由国家机关制定或认可的；两者表现的形式不同.党的政策通常以决议、决定、纲领、宣言、声明、通知、报告、纪要等党的文件的形式表现出来,法表现为宪法、法律、行政法规、地方性法规等特定的规范性法律文件的形式；两者实施的方式也不同.党的政策是党的主张和党的意志的表现,对党的组织和党员具有约束力,并以党的纪律制裁作为实施的保障；社会主义法是上升为国家意志的全体人民意志的体现,对国家主权所及范围内的人具有普遍的效力,并以国家强制力保证其实现.法与政策是辩证的关系.两者从总体上是统一的,但在实践中,它们的实际地位和效力可能会存在某种冲突和矛盾.2、试论法与道德冲突.答：道德主要表现为一种人情世理,法主要表现为国法.因此经常会发生冲突,主要表现在：1.法与理的区别 2.法与情的区别.法与道德的冲突的原因1.法律移植和改革造成法与社会原来的道德相冲突.2.社会发展道德随之发展,但法律滞后. 3.道德价值与法律价值的多元.4.法律的形式化要求有时会偏离实质内容.5.法的评价方式与道德的评价方式不同.3、科技进步对法的影响答：科学技术对法的影响一般体现在如下几个方面：1、科学技术对立法的影响1科技发展对一些传统法律领域提出了新的问题,使民法、刑法、国际法等传统法律部门面临着种种挑战,要求各个法律部门的发展不断深化.2随着科学技术的发展,出现了大量新的立法领域,科技法日趋成为一个独立的法律部门.3科技法的研究也随之广泛的开展起来,科技法学作为一个新的独立的学科也被广泛承认.2、科技进步对司法的影响司法过程中的三个主要环节：事实认定、法律适用和法律推理越来越深刻地受到了现代科学技术的影响.3、科技进步对法律思想的影响1对立法起着指导作用的法律意识常常受到科技发展的影响和启迪.2科技进步促进了人们法律观念的更新,出现了一些新的法律思想和法学理论.3科技进步对历史上已经形成的各个法系及对于法学流派的产生、分化和发展也产生了重要影响.4、试论法律全球化对中国法治建设的影响答：法律全球化就意味着整个世界生活在一个单一的法律制度之下的程度,即全世界都生活在单一的法律之下.说到底,法律全球化是其他众多领域全球化制度化的表现,没有其他领域制度化的发展,法律全球化就是无本之木；而没有法律的确认和保障,其他领域的全球化也只能是一句空话.。

司法考试《法理学》：第二章法的运行,司法考试试题下载【3】21、下列选项中哪个属于学理解释？A．北京大学王教授在普法宣传中对某公民的提问进行法律解释B．上海市中级人民法院开庭时刘律师答辩中引经据典的解释C．李检察官向其新婚妻子解释什么是不作为犯罪D．最高人民法院院长答记者问时对《婚姻法》有关内容的说明正确答案：A22、最高人民法院在审判的实践中通过对下级法院类似案件的若干判决进行比较，从中选择出个别可供其他法院借鉴的案例，这种推理方法是下列哪一种（）A．归纳推理方法B．辩证推理方法C．类比推理方法D．归纳推理和类比推理方法的结合正确答案：D23、对于散见于不同规范性法律文件中的属于某一部门法的全部现行法律规范，进行审查、修改和补充，编成具有完整结构的统一法典的活动，称为：A.法的汇编B．法典编纂C．规范汇编D．法的清理正确答案：B24、从违法行为的构成要素看，判断某一行为是否违法的关键因素是什么？Ａ．该行为在法律上被确认为违法Ｂ．该行为有故意或者过失的过错Ｃ．该行为由具有责任能力的主体做出Ｄ．该行为侵犯了法律所保护的某种社会关系和社会利益正确答案：A25、有的公园规定："禁止攀枝摘花。

"此规定从法学的角度看，也可以解释为：不允许无故毁损整株花木。

这一解释属于下列哪一项？A.扩大解释B.文法解释C.目的解释D.历史解释正确答案：C26、出租车司机甲送孕妇乙去医院，途中乙临产，情形危急。

为争取时间，甲将车开至非机动车道掉头，被交警拦截并被告知罚款。

经甲解释，交警对甲未予处罚且为其开警车引道，将乙及时送至医院。

对此事件，下列哪一项表述是正确的？A.在此交通违章的处理中，交警主要使用了形式逻辑的推理方法B.警察对违章与否的解释属于“行政解释”C.在此事件的认定中，交警进行了法的价值判断D.此事件所反映出的价值之间没有冲突正确答案：C27、某地电缆受到破坏，大面积停电3小时，后查知为邢某偷割电缆所致。

导论法理学概述1、什么是法学？法学产生的条件有哪些？2、法理学的研究对象是什么？法学和法理学的关系如何？3、简述资产阶级法理学的发展轨迹以及主要法学流派的形成发展。

4、资产阶级古典自然法学派的基本观点有哪些？5、为什么说马克思主义法理学的产生是法理学史上的一场深刻变革？6、法理学与其他法学学科之间具有何种关系？7、法理学自身的研究方法主要有哪些？第一章法的概念1、法的基本特征有哪些？2、强制性是否法律区别其他社会规范的特征之一？3、如何理解法的本质是国家意志的表现？4、法的阶级性是否意味着法可以完全不反映被统治阶级的意志？5、如何理解法的物质制约性与法的相对独立性的关系？第二章法的要素1、西方法哲学界关于法的要素的代表性学说有哪些？2、法的构成要素有哪些？3、法律规则在法的要素中的地位如何？4、在法的创制和实施过程中，法律原则有何作用？5、法律规则和法律原则有哪些区别？6、法律概念能否成为独立的法的要素？第三章法的作用1、法的规范作用表现在哪些方面？2、法的指引作用有哪些种类？各有什么特点？3、法的社会作用表现在哪些方面？4、法的消极作用表现在哪些方面？5、为什么说法的作用不是无限的？第四章法的价值1、如何认识"法的价值"的涵义？2、法的价值的内在要求有哪些？3、什么是法的价值体系？怎样理解法的价值体系？4、法的秩序价值主要通过哪些得以实现？5、法律应该如何体现自由，实现自由？第五章法律文化1、怎样认识广义的法律文化定义？2、法律文化的结构有哪些？3、法律文化的特征有什么表现？4、中西法律文化有哪些差异？5、法律文化冲突的原因何在？第六章法律起源1 为什么原始社会的社会规范调整系统中没有、也不可能有法律的调整？2 法律产生的根源和动因是什么？3 世界各民族和国家法律的产生有何共同规律？4 法律与原始习惯的主要区别是什么？第七章法律的历史发展1、简述法律历史发展的形式和一般规律。

正保远程教育旗下品牌网站 美国纽交所上市公司(NYSE:DL)
法律教育网 法律精英的成长基地 司法考试辅导《法理学》第二章第一节讲义
第二讲 法的运行
【本章知识结构图】
【本章重要知识点提示】
1.结合社会主义法治理念掌握立法的基本原则；《立法法》的相关规定：立法的程序、规范性法律文件冲突的处理、备案。

2.结合社会主义法治理念中执法与司法的原则。

3.法律适用的一般原理：法律适用的目标、法律适用的步骤、法的内部证成与外部证成。

4.法律解释的方法与位阶。

5.法理推理的种类与运用。

在以上内容中，考生朋友应该重点掌握法律方法，此处是论述题命题和答题的理论依据，应该熟练掌握。

第一节 立法
一、立法的定义
（一）立法的含义
1.立法是一定的国家机关依照法定职权和程序，制定、修改和废止法律和其他规范性法律文件及认可法律的活动；
2.立法是将一定阶级的意志上升为国家意志的活动；
3.立法对社会资源、社会利益进行第一次分配的活动。

4.立法有广义、狭义两种理解：
（1）广义上的立法概念与法律制定的涵义是相同的，泛指一切有权的国家机关依法制定各种规范性法律文件的活动，它既包括国家最高权力机关及其常设机关制定宪法和法律的活动，也包括有权的地方权力机关制定其他规范性法律文件的活动，还包括国务院和有权的地方行政机关制定行政法规和其他规范性法律文件的活动。

（2）狭义上的立法是国家立法权意义上的概念，仅指享有国家立法权的国家机关的立法活动，即国家的最高权力机关及其常设机关依法制定、修改和废止宪法和法律的活动。

（二）立法的特点
1.立法是以国家的名义进行的活动；。

评波斯纳著作：《法理学问题》《法理学问题》波斯纳是经济分析法学的创始人及其在法学界的代表。

《法理学问题》是波斯纳的代表作之一。

但是，该书却不是经济分析的，而是波斯纳从1970年至1990年，长达20年时间对法理学研究的集大成。

经济分析方法在美国及西方影响甚大，在我国也受到法学界极大的关注。

然而。

《法理学问题》却以实用主义和分析哲学的方法探讨了传统法律哲学问题，诸如本体论、认识论、解释等。

它甚至涉及到更为广阔的社会科学和人文科学领域，诸如哲学(包括：科学哲学和政治哲学)、伦理学、语言谠、女权主义、文学批评理论。

译者认为“它涉及了当代美国法律和法学界论题的几乎全部——如果还不是全部的话——一般性问题”，因此，“《法理学问题》似乎更能代表波斯纳思想的丰富”。

它从法律的认识论、法律的本体论、对法律解释的再思考，以及实质正义等四个方面，致力于为法律建立一个令人满意的哲学基础。

在考察中，波斯纳甚至对经济分析学进行了深入的批判。

选编该书对于我们全面深入地了解波斯纳的学术思想，以及加深对经济分析法学的主要学术成果的认识，具有重要意义。

［作者简介］波斯纳(Richard A.Posner,1939——年)，出生于美国纽约，波斯纳先后毕业于美国耶鲁大学和哈佛法学院；1963年取得律师资格；1967年起，先后执教于斯坦福大学和芝中哥大学；1969年升任芝加哥大学正教授；1981年起担任联邦上诉法院第七巡回法庭的法官。

波斯纳是经济分析法学的创始人之一。

经济分析法学(“法与经济学”)是经济学研究方法向社会科学其他领域入侵和渗透(这种被称为“经济学帝国主义”)的产物。

其产生溯源于20世纪60年代初卡拉布雷西(Guido Calabresi)的《关于风险分配和侵权行为法的思考》和科斯(Ronald H.Coase)的《关于风险分配和侵权行为法的思考》和科斯(Ronald H.Coase)的《社会成本问题》。

奠基于卡拉布雷西的《事故成本》。

法理学作业第一章导论分析案情：张某在开车上班途中，发现赵某被汽车撞伤，倒在地上。

张某将张某扶进自己的汽车，闯过六个红灯，将赵某送到医院。

后张某由于违反交通管理条例的规定被交通警察罚款200元。

问题分析：（1）交通警察对张某罚款200元，体现了自然法理论的基本立场，还是法律实证主义的基本立场？（2）假如你为张某的行为辩护，那么应当站在什么样的法学立场上？第二章法的概念思考请运用法的形式特征分析如下案件：一对夫妻在自家的房子中观看黄碟，是否应当受到法律的制裁？为什么？（提示：这里关键要分析“在自家的房子中观看黄碟”是关系行为，还是个体行为第三章法的渊源、形式与效力1.讨论：2002年，某省人大制定了一个有关本省未婚女性可以通过试管婴儿的方式生育后代的地方性法规，同时，国务院卫生部向全国医院系统下发了有关禁止通过试管婴儿的方式生育后代的规定。

假设某女A要求B医院为其实施通过试管婴儿生育后代的某些医学措施，B医院拒不接受，后诉至C法院。

问题讨论：C法院的法官D如何对此案做出判决？为什么？（提示：可以根据第10章的事例10－1来一并讨论此案）2．分析假设某家族存在如下习惯——“未按时参加家族祭祀祖先的活动者，视为藐视祖先，因而剥夺其继承权”，假设家族成员A因为未能按时参加当年的祭祀活动而被剥夺了遗产继承权。

后A诉至法院。

他所持的理由有二：其一，A本身既缺乏劳动收入、又缺乏生活来源；其二，我国《继承法》13条第2款规定：“对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人，分配遗产时，应当予以照顾。

”问题分析：如果你是一个法官，对于这个案件如何处理，请说明理由。

（提示：这里涉及的是，对于正式法律渊源与非正式法律渊源应如何选择适用）3．分析赖昌星犯走私罪，最后逃往加拿大。

请以此案例分析，法律效力与法律实效之间的关4．讨论学生们依据法律对人效力的四个原则，讨论在不同原则支持之下，赖昌星是否应当受到我国法律的约束。

第四章法的要素1.分析案情：1994年黄永彬与张学英相识，于1996年底公开以夫妻名义租房同居。

法理学作业2问题1 1 分保存单选题1.在古代汉语中，‘‘法’’和律的关系是A法和律最初合在一起使用B法和律最初分开使用C法和律的含义最初是相同的D法和律的含义一直都是不同的问题2 1 分保存2.在我国，狭义的法律指A地方立法机关制定的法律B最高的行政机关制定的法律C最高司法机关制定的法律D全国人大及其常委会制定的法律问题3 1 分保存3.以下属于静态的法是A法律规则B立法C执法D守法问题4 1 分保存4.下列属于法的本质属性的有A国家强制性B权威性C人民性D规范性问题5 1 分保存5.法为人们的行为提供了一个模式、标准和方向，这意味着法具有A法的概括性B法的效率性C法的规范性D法的连续性问题6 1 分保存6.法是一种抽象的、一般的规定，它的对象是一般的人而不是特别的人，它是反复适用的，而不是仅适用一次。

法的这一属性属于A法的规范性B法的概括性C法的稳定性D法的连续性问题7 1 分保存7.下列属于规范性文件的是A治安管理处罚条例B行政委任令C公安机关的逮捕证D北京市中级人民法院的判决书问题8 1 分保存8.国家创制法的两种方式是A制定新法和沿用旧法B制定国内和参加国际条约C制定和认可D制定和解释问题9 1 分保存9.法的国家强制性表现在A法约束人们的思想意识B法以思想教育作保证C法来自人们内心反省D法以国家名义并由专门的国家机关所实施问题10 1 分保存10.在阶级对立的社会中，法的实施主要靠A社会舆论B领导的威信C自觉遵守D国家强制力的保证问题11 1 分保存11.认为法的构成要素是规则、原则、概念和标准的是哪个法学家的观点A哈特B德沃金C奥斯丁D庞德问题12 1 分保存12.命令性规范与禁止性规范，可合称为A授权性规范B确定性规范C义务性规范D委托性规范问题13 1 分保存13.宪法规定：“公民有宗教信仰自由”，这条规定属于A授权性法律规范B命令性法律规范C义务性法律规范D禁止性法律规范问题14 1 分保存14.交通规则属于A调控性规则B构成性规则C委托性规则D命令性规则问题15 1 分保存15.构成性规则与调控性规则的区别标准是A行为模式的不同B法律结果的不同C特定行为以前是否有调整规则D法律规则的内容不同问题16 1 分保存16．根据法律效力的强弱程度，法律规范可分为A确定性和准用性B准用性和委托性C强行性和任意性D授权性和义务性问题17 1 分保存17．我国刑事诉讼法第193条规定：“第二审人民法院对不服第一审裁定的上诉或抗诉，经过审查后，应当参照本法第189条和第192条的规定，分情形用裁定驳回上诉、抗诉，或者撤销、变更原裁定。

《法理学》重点名词、问答题第一章法学和法理学1、法学又称法律科学,是一切专门以法律现象为研究对象的学科的总称。

2、法学的产生的条件主要有两个: 首先,要有法律现象的材料的一定积累；其次要有专门从事研究法律现象的法学家阶层.3、简述马克思主义法学与剥削阶级法学的原则区别：（1）指导思想不同。

(2)阶级基础不同。

（3）在法学的阶级性与科学性的关系上不同.（4）一系列根本的理论观点有原则上的不同：首先,关于法的概念和本质。

其次，关于法是否具有阶级性问题。

第三,经济基础对法的作用问题。

最后,关于法的发展问题。

4、法学体系是一个由各个互不相同、但又联系的分支学科构成的知识系统。

第二章法的起源1、社会调整，就是通过一定的社会权威,确定社会生活主体的行为方式，指明其发挥作用和发展的方向，有目的地将其纳入一定的秩序之中.社会调整是实现社会秩序、维持社会正常运行的必须手段。

2、简述个别性调整的概念和优缺点：个别性调整，它是按照针对具体人、具体事所确定的行为方式,对人们的行为进行的一次性调整。

个别性调整的优点是能够针对具体人、具体事作出具体的处理,能够充分考虑个别情况的具体特点。

它的缺点是带有一定的偶然性和任意性，不能形成普遍、稳定的秩序。

3、简述规范性调整的概念和优缺点：规范性调整，就是针对某一类主体、某一类情况而使用一般行为规则进行的重复性的调整。

规范性调整的优点是它为某一类社会关系提供了行为模式,使人们摆脱了偶然性和任意性,而有利于形成稳定的秩序。

规范性调整的缺点是，它无法充分考虑每一个具体主体或具体情况的特点,提出符合每一个具体主体或具体情况的处理方案。

4、简述原始社会调整的特点:（1）原始社会行为规范的主要表现是习惯。

（2）原始社会的调整是出于社会条件的自发要求。

（3）原始社会的调整形式往往混为一体。

在原始社会时期,道德、习惯、禁忌、祭祀、礼义等行为规范在形式上基本没有严格的区分。

(4）原始社会的调整具有残酷性1和强制性。

司法考试历年试题解析：法理学(二)二、多项选择题：（2002年）31. 从法理学的角度看，下列哪些表述不能成立？A.在近代，法律责任与权利、的义务是可以相互转移的B.法律制裁是主动承担法律责任的一种方式C.立法是对社会资源、的社会利益进行第一次分配的活动D.行政机关执行法律的过程同时是行使执法权的过程答案及解析：AB 近现代法律遵循“责任法定”、“责任自负”原则，不允许法律责任的转移，因此A项错误。

关于B选项，法律制裁是被动承担法律责任的主要方式，是由特定的国家机关对违法者实施相应的强制性惩罚措施，如系当事人主动承担，如主动支付赔偿、补偿或恢复、补救、不算是法律制裁。

因此该项错误，关于C选项，从立法、执法、司法的关系来看，尽管它们都属于对社会资源、社会利益的分配活动，但是执法和司法活动都必须遵循法律进行，从属于立法活动。

因此相对于立法来说，执法和司法只能是第二性的，是立法基础上的再分配，而立法则是对社会资源、社会利益进行“第一性分配”的活动。

因此该项正确。

关于D选项，执法活动从法的事实角度来看，是法在现实生活中被行政机关执行的过程，也是权力行使的过程。

二者在过程上是同一的。

因此D项亦正确。

32. 法的指引作用可以分为确定的指引和有选择的指引，下列哪些表述属于有选择的指引？A.宪法规定，公民的人格尊严不受侵犯B.合同法规定，当事人协商一致，可以变更合同C.刑法规定，故意杀人的，处死刑、的无期徒刑或者十年以上有期徒刑D.民法通则规定，公民对自己的发明或者其他科技成果，有权申请领取荣誉证书，奖金或者其他奖励答案及解析：BCD 法通过规定公民的权利与义务从而对人的行为具有指引作用，这种指引作用有两种实现模式，一是授权性的可选择的指引，允许人们自行决定是否这样行为，从而鼓励人民实现法律赋予的权利；二是义务性的确定不可选择的指引，人们必须依据法律规范的指引而行为，从而禁止人们违反法律设定的义务。

关于A选项，不得侵犯他人的人格尊严是法律为公民所设定的义务，其指引作用为确定的指引。

单项选择题： 1、法律推理的基本⽅法包括演绎推理的⽅法、归纳推理的⽅法和辩证推理的⽅法。

在下列何种情况下不需要采⽤辩证推理的⽅法？ A．法律规定本⾝的意义模糊 B．出现法律空隙或法律漏洞 C．依准⽤性规则援引或参照了其他规则 D．某些法律规定明显落后于社会发展 正确答案：C 2、⽴法机关公布⼀个决定，宣布某些法律⽂件失效，这⼀⽴法活动属于（ ）。

A．创制 B．废⽌ C．认可 D．修改 正确答案：B 3、我国现⾏的⽴法体制是何种⽴法体制？（ ） A．单⼀体制 B．复合体制 C．中国特⾊的⽴法体制 D．制衡⽴法体制 正确答案：A 4、最早提出“法律⾯前⼈⼈平等”的⼝号的是谁？ A．古希腊的伯⾥克利 B．古罗马的乌尔⽐安 C．英国的洛克 D．法国的卢梭 正确答案：A 5、下列哪些⾏为属于狭义上的法的执⾏？（ ） A．某市⼈民检察院依法对犯罪嫌疑⼈王某提起公诉 B．某市中级⼈民法院依法对被执⾏⼈周某执⾏⽣效的民事判决 C．某监狱依法对罪犯贾某执⾏死刑 D．某市公安局依法对扰乱社会秩序的赵某实⾏治安处罚 正确答案：D 6、下列哪个选项符合我国法律规定的“司法机关依法独⽴⾏使职权”原则的含义？ A．司法权由⾏政机关⾏使 B．司法机关独⽴⾏使职权，拥有⽆限⾃由裁量权 C．⾏政机关、社会团体和个⼈不得⾮法⼲涉司法活动 D．司法机关及其⼯作⼈员在独⽴⾏使职权时不得违反法定程序 正确答案：C 7、下列哪种⾏为属于狭义的司法活动？ A．审判员张某回家途中发现两个⼈发⽣⼝⾓，于是依事实和法律对其进⾏劝解 B．司法警察李某因⾃⼰的⼥友未到法定婚龄⽽拒绝与其结婚 C．检察机关根据赵某的举报对相关⼈员进⾏侦查 D．治保主任王某认为某公司有⾛私嫌疑决定⾃⾏调查摸底 正确答案：C 8、《A市⽇报》刊登了⼀则严重失实的反映A市公安局滥⽤强制措施的新闻报道。

对此，A市公安局依法向⼈民法院提起新闻侵权诉讼，要求《A市⽇报》赔礼道歉。