下载文档原格式
担保的法律适用问题探讨□吴沛彦【摘要】担保是随着市场经济的发展而产生的一项重要的民事法律制度，我国担保法律制度的发展，也完全是为适应建立社会主义市场经济体制的需要而逐步发展起来的。
1995年《担保法》的颁布行使我国担保制度从此有了统一的法律规范。
本文就浅谈一下担保法律问题的理解和适用。
【关键词】法律担保；法律适用；民事责任【作者单位】吴沛彦，电子科技大学政治与公共管理学院担保法跨越物权法、债权法两个法律领域，几乎涉及民事法律体系的各个方面，在民商法律制度中具有重要的地位。
但是，由于《担保法》规定的比较原则，经济关系的复杂性和民商法内容的丰富性，是《担保法》九十六个条文远远容纳不了的。
《担保法》施行以来，遇到了许多新的情况和问题，造成审判实践中适用法律的不同理解，影响了司法的严肃性和统一性，最高人民法院为此根据法律的规定并结合审判实践对人民法院在审判活动中如何适用担保法做了一系列的司法解释。
但最高人民法院的司法解释也存在与后来施行的法律有一定差异。
正是由于存在这种法律、司法解释前后规定的差异，它们的选择适用对案件的裁判结果会产生明显的影响，直接关系到案件当事人的经济利益。
因此，对于如何理解担保法和最高人民法院关于担保方面的相关司法解释既具有很强的理论意义，也具有很高的实践意义。
一、担保方式的适用范围担保方式适用于民商事行为，排除了国家经济管理行为（包括行政行为、司法行为）产生的债权债务关系对担保法的适用；担保方式适用于民商事活动中产生的有债权债务内容的行为，排除了因人格、身份关系而产生的债权债务关系对担保法的适用；担保方式适用于民商事法律行为所产生的债权债务关系，排除了不当得利之债、无因管理之债对担保法的适用。
然而因侵权行为、不当得利、无因管理产生的债权虽不能先行设置担保方式来加以保障，但因上述行为已经产生的债权，属于普通债权，可以用担保方式来保障偿还。
二、保证期间的法律性质担保法所规定的保证期间的性质，究竟是诉讼时效还是除斥期间，审判实践中有不同的理解。
保证期间的法律规定保证期是指商品销售后，厂商或商家为其所售商品提供一定时间范围内的维修、退换货等服务的承诺期限。
在国内，对于保证期间的法律规定主要包括以下几个方面：1. 消费者权益保护法：《消费者权益保护法》第23条规定，消费者购买新商品，在出售20日内有质量问题，可以选择退货、换货或者修理。
消费者购买新商品，在国家规定的保修期内有质量问题的，可以选择退货、换货或者修理。
另外，该法还规定了商家应当发布商品的质量承诺，并禁止商家以缺货、不予查验商品或者其他方式拒绝履行保修责任。
2. 《商品销售合同法》：《商品销售合同法》第30条规定了对销售的商品提供保证的情形，即商家对售出的商品质量提供不低于三包的保证。
不低于三包是指保证期不少于七日、包退和包换期不少于十五日、包修期不少于三十日。
该法还规定了保证期内发生质量问题，消费者可以选择退货、换货或者修理，并规定了厂家应当在商品销售合同生效之日起不超过十五日内为商品质量承担责任。
3. 电子产品三包规定：国家质量监督检验检疫总局和工业和信息化部发布的《电子产品三包规定》明确规定了保修期限。
对于电子产品中的主要部件或者机身，如果在保修期内出现性能故障，经三次修理无法解决，消费者有权要求商家更换同等型号的新产品或者退货。
对于其他不在第一项中的部分，如果在保修期内出现性能故障，经两次修理无法解决，消费者同样有权要求商家更换同等型号的新产品或者退货。
该规定保护了消费者在购买电子产品时的权益。
以上是对于保证期间的法律规定的一些主要内容，其目的是保护消费者的合法权益，确保商品的质量和售后服务的合法性。
消费者在购买商品时，应当注意保留好购物凭证，并及时了解并行使自己的权益。
同时，商家也应当遵守法律规定，提供质量保证，并及时解决消费者的问题，维护消费者的合法权益。
北京大学1999年招生专业：民商法学一、根据民法对民事权利的规定论民法的私法性质。
（25分）二、运用法人理论论公司法定代表人越权行业的法律后果。
（15分）三、论知识产权与所有权在法律性质、效力、保护方法上的异同及联系。
（15分）四、试述物权的优先效力。
（10分）五、认我国《担保法》中规定的保证期间的法律性质及其与诉讼时效的关系。
（10分）六、根据我国《继承法》的规定，被继承人的债务应如何清偿？（10分）七、案例分析（15分）1992年12月，原告（某研究所）委托本单位职工张某（被告一）赴新疆某石化厂（被告二）就承接原油电脱盐项目进行了多次磋商。
为此合同的签订，原告作了资金、设备、人员的准备。
但在与石化石签订合同之前，张某调离了研究所。
张某调离后以另一家工程研究所的名义与石化厂签订了承接原油电脱盐项目的合同，致使原告的经济利益受到了侵害。
因此，原告诉至法院，要求两被告赔偿原告经济损失30万元。
法院经过审理后判决：1.被告张某、某厂化厂赔偿原告某研究所30万元；2.两被告负连带赔偿责任。
法院判决后、原、被告均未提起上诉，该判决业已生效。
根据此案，请你分析法院作出如下判决的法律依据和理论依据。
2000年一、结合物权法的基本原理，论我国应建立怎样的土地权利体系。
（25分）二、分析我国《合同法》规定的无处分权人处分他人财产行为的物权效力、债权效力。
三、结合我国《民法通则》人格权规定的不足，试述应当如何完善侵害人格权的精神损害赔偿制度。
（15分）四、试述合伙人共同出资和合伙积累的财产关系。
（10分）五、根据我国《合同法》的有关规定，试述标物所有权的转移与标的物毁损、灭失的风险负担的关系。
(10分)六、试述专利权人的主要财产权利。
（10分）七、案例分析（15分）张某为其未成年的儿子向某保险公司投“儿童平安险”。
双方在协商过程中，保险公司告知张某在人寿保险的格式合同上，载有“合同以被保险人身体检查合格为生效要件”的条款。
关于保证期间诉讼时效期间的概念性质及区别所谓保证期间,是根据当事人约定或者法律规定,债权人应当向债务人(在一般保证情况下)或者保证人(在连带保证情况下)主张权利的期间。
债权人没有在该期间主张权利,则保证人不再承担责任。
【1】换句话说,保证期间是保证人对已确定的主债务承担保证责任的期间,债权人只能在此期间内向保证人行使请求权,保证人也只在此期间内才承担保证责任。
如果债权人的请求是在此期间外,则保证人不再承担保证责任。
【2】通常,在世界各国民法有关保证的立法中,在保障债权实现的同时,为促使债权人及时行使其对保证人的权利,平衡债权人和保证人之间的利益关系,促进“保证”这种担保方式发挥其应有的作用,一般都对保证效力问题规定了一定的存续期间,即约定期间;未约定的,则适用法定的时间限制,即法定期间。
如果债权人在约定或法定的时间期限内未行使其对保证人的请求权,时间届满后,保证人即免除保证责任。
此种时间限制,《担保法》称之为“保证期间”。
《规定》中没有使用“保证期间”这一概念,而是称为“保证责任期限”。
《规定》第10条规定:“保证合同中约定有保证责任期限的,保证人在约定的保证责任期限内承担保证责任。
债权人在保证责任期限内未向保证人主张权利的,保证人不再承担保证责任。
”《规定》第11条规定:“保证合同中没有约定保证责任期限或者约定不明确的,保证人应当在被保证人承担责任的期限内承担保证责任。
保证人如果在主合同履行期限届满后,书面要求债权人向被保证人为诉讼上的请求,而债权人在收到保证人的书面请求后一个月内未行使诉讼请求权的,保证人不再承担保证责任。
”由此可以看出,担保法中的“保证期间”与《规定》中的“保证责任期限”没有实质区别。
诉讼时效,亦即消灭时效。
依诉讼时效,权利不行使的事实状态在法定期间内持续存在,即应发生该权利人丧失权利的法律效果。
【3】它是权利人在法定期间内不向人民法院或仲裁机关请求保护民事财产权利,就丧失请求人民法院依诉讼程序强制义务人履行义务的权利的法律制度。
北京大学研究生入学考试试题（民商法专业）一．根据民法对民事权利的规定论民法的私法性质。
（25 分）二．运用法人理论论公司法定代表人越权行为的法律后果。
（15 分）三．论知识产权与所有权在法律性质，效力，保护方法上的异同及联系。
（15 分）四．试述物权的优先效力。
（15 分）五．论我国《担保法》中规定的保证期间的法律性质及其与诉讼时效的关系。
（10分）六．耕具我国《继承法》的规定，被继承热恩的债务应如何清偿？（10 分）七．案例分析（15 分）略。
北京大学2000 年研究生入学试题（民商法专业）一．结合物权法的基本原理，论我国应建立怎样的土地权利联系？（25 分）二．分析我国《合同法》规定的无处分权利人处分他人财产行为的物权效力和债权效力。
（15 分）三．结合我国《民法通则》人格权规定的不足，试述应当如何完善侵害人格权的精神损害赔偿制度。
（15 分）四．试述合伙人共同出资和合伙积累的财产关系。
（10 分）五．根据我国《合同法》的有关规定，试述标的物所有权的转移与标的物毁损，灭失的风险负担的关系。
（10 分）六．试述专利权人的主要财产权利。
（10 分）七．案例分析。
（15 分）略。
北京大学1995 硕士入学经济法学试题招生专业：经济法学研究方向；经济法、金融法一、试述我国预算法中关于财政赤字问题的规定及其意义。
（18 分）二、试述我国政策性银行和商业银行的区别。
（18 分）三、简述商业秘密的概念和特征。
（12 分）四、简述我国证券交易所的管理制度及其职能。
（12 分）五、简述我国在个人所得税方面的新税制改革的内容。
（10 分）六、简述债权人会议的组成和职权。
（10 分）七、简述审计机关的设立和领导体制。
（10 分）八、简述草原的所有权和使用权的法律规定。
（10 分）北京大学1996 硕士入学经济法学试题招生专业：经济法学研究方向：经济法、金融法一、试述外商在我国投资后避免双重征税的法律规定。
（18 分）二、试述对外贸易中构成倾销的条件是什么？我国《对外贸易法》对反倾销规定的意义何在？（18 分）三、简述我国法律、法规对外商开发经营成片土地的开发区域的行政管理用司法管辖的规定。
8.3,保证期间:从本合同生效之日起至借款届满之日起两年止.篇一：保证合同保证合同出借人（以下简称“甲方”）：身份证号码：借款人（以下简称“乙方”）：身份证号码：保证人（以下简称“丙方”）：身份证号码：为确保甲方债权的实现，经甲方审慎调查，同意丙方为乙方的债务提供担保，为明确各方的权利、义务，根据相关法律、法规的规定，经协商一致，签订本合同。
一、保证范围1、丙方的保证范围为乙方名下所有向甲方的借款金额万元（人民币大写：），借款期限自年月日至自年月日，月利率为%。
2、因借款合同所产生的利息、违约金、赔偿金及甲方为实现债权而发生的律师费、保全费、诉讼费、交通费、复印费、住宿费等二、保证期限1、保证期限自本合同生效之日起至借款履行期限届满之日起两年止。
2、借款履行期限届满，借款人仍有本息未支付的，自借款期限届满之日起二年内，借款人有权直接向保证人追偿，保证人必须代偿；出借人二年内未要求保证人代偿的，保证人不再承担保证责任。
三、保证方式1、丙方在上述约定的保证范围内对乙方债务承担连带保证责任。
2、乙方逾期未支付利息的，甲方要求丙方承担担保责任后，丙方须于十天之内向甲方承担垫付当期利息的保证责任；乙方逾期未付本金的，甲方要求丙方承担担保责任后，丙方应自逾期之日起十天内向甲方承担垫付本金的保证责任。
3、甲方因乙方逾期履行还款义务产生损失的，丙方在承担垫付当期本息的同时还应当承担赔偿甲方所受的损失。
四、借款合同变更甲、乙双方对借款约定的事项进行变更，需征得丙方同意，未征得丙方同意，丙方对所变更的借款条款不承担担保责任，但不能免除依据本保证合同应承担的保证义务。
五、双方权利与义务1、乙方因资信状况出现严重困难或发生财务状况恶化等情况，影响还款能力的，应当向甲方及时通报。
甲方发现乙方出现以上情况，可要求乙方增加担保措施或有权解除借款合同及担保合同，提前向乙、丙收回借款本息。
2、乙方应当按时足额地偿还借款利息及本金。
担保期限法院是否主动审查关于担保期限的问题，⼀般法院是不会主动进⾏审查的，因为根据我国民法⾃治的根本原则，法院不应⼲预此类事件。
相信⼤家对担保期限并不了解，今天店铺⼩编为⼤家收集整理了这⽅⾯的相关法律知识，希望对你有所帮助。
⼀、担保期限法院是否主动审查1、在被告没有对起诉超过诉讼时效提出抗辩的情况下，法院是不能主动审查并适⽤诉讼时效规定⽽判决的。
2、具体法规如下：《民法典》第⼀百九⼗三条规定，⼈民法院不得主动适⽤诉讼时效的规定。
《最⾼⼈民法院关于审理民事案件适⽤诉讼时效制度若⼲问题的规定》第三条规定，当事⼈未提出诉讼时效抗辩，⼈民法院不应对诉讼时效问题进⾏释明及主动适⽤诉讼时效的规定进⾏裁判。
⽽保证期间的性质为除斥期间，《民法典》第六百九⼗⼆条明确规定，保证期间是确定保证⼈承担保证责任的期间，不发⽣中⽌、中断和延长。
所以保证期间不同于诉讼时效，债权⼈未在保证期间内向保证⼈主张权利，保证⼈的担保责任当然免除。
同时，担保权实际上是⼀种法定物权，物权的法定性强调的是法院应当依职权对担保权予以主动审查，不管担保⼈是否提出抗辩，法院都应当不拘泥当事⼈的抗辩⽽主动审查，因⽽法院应当主动审查保证期间是否已过。
⼆、当事⼈未约定主债务履⾏期，如何起算保证期间⾸先要确定主债务的履⾏期。
第⼀百⼋⼗九条【分期履⾏债务的诉讼时效】当事⼈约定同⼀债务分期履⾏的，诉讼时效期间⾃最后⼀期履⾏期限届满之⽇起计算。
第六百九⼗⼆条【保证期间】保证期间是确定保证⼈承担保证责任的期间，不发⽣中⽌、中断和延长。
债权⼈与保证⼈可以约定保证期间，但是约定的保证期间早于主债务履⾏期限或者与主债务履⾏期限同时届满的，视为没有约定;没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履⾏期限届满之⽇起六个⽉。
债权⼈与债务⼈对主债务履⾏期限没有约定或者约定不明确的，保证期间⾃债权⼈请求债务⼈履⾏债务的宽限期届满之⽇起计算。
以上就是今天店铺⼩编为⼤家收集整理的关于担保期限法院是否主动审查的相关法律知识。
论保证期间的法律性质苏号朋对外经济贸易大学副教授 在我国探讨保证期间的法律性质问题已经不单纯为了解决理论上的争议，更对担保纠纷当事人的利益有着直接的、重大的影响。
只有确定了保证期间的法律性质，才可以明确担保纠纷中债权人行使权利、保证人承担保证责任的范围，才可以制定出符合法理的、合理的法律规则，并在司法实践中有效地维护当事人的权益。
由于我国《担保法》和最高人民法院关于适用《担保法》若干问题的解释(以下简称“担保法司法解释”)关于保证期间的规定存在重大冲突，民法学界对这一问题也始终没有达成一致意见，导致了法院在司法实践中适用这一制度时多有争议。
本文拟以我国现行担保立法及司法解释为分析基础，并结合国外的立法例，探讨一下保证期间的法律性质。
一、保证期间的界定 关于保证期间的含义，如果仅从字面表达上理解，可以有两种含义：一是保证人就主债务人在一定期间内所发生的债务负保证责任，如约定保证人仅担保债务人在3月1日至8月31日之间承担的债务。
它的意义不是确定保证责任本身的期限，而是在保证金额上加以确定，即被担保的主债权期间; [1]二是保证人对已经确定的主债务承担保证责任的期间，即保证人承担保证责任的期间，如某企业向银行贷款，还款期为8月31日，保证人愿意在10月31日前承担保证责任。
从我国《担保法》的规定观察，该法是在第二种意义上使用“保证期间”概念的，即保证人承担保证责任的期间。
[2]在实践中，当事人可能会在上述两种含义上使用保证期间的概念，而且主债权的类型不同，保证期间的性质亦不同。
如果是对现存债权的保证，而且此项债权的广度已经确定，将保证期间解释为对保证人债务的时间上的限制更为合理。
如果担保的是未来的债权，就应当确定关于时间上的限制是适用于保证本身，还是在这个期间内产生的、应当加以担保的债权。
[3]因此，当事人在保证合同中约定的期间的性质如何，必须通过对合同的解释予以解决。
不过，本文不准备探讨这一合同解释的问题，而是限定研究的范围，仅讨论第二种意义的保证期间，即我国《担保法》使用的“保证期间”。
关于保证期间的概念，几个典型的大陆法系国家民法典均未作规定，我国《担保法》亦是如此。
从目前的学术文献来看，关于保证期间的定义主要有两种模式：一是从保证人的角度入手，认为保证期间是根据债权人和保证人的约定或者根据法律的规定，保证人承担保证责任的期间。
[4]二是从债权人的角度入手，认为保证期间是根据当事人约定或者法律规定，债权人应当向债务人(在一般保证情况下)或者保证人(在连带责任情况下)主张权利的期间。
债权人没有在该期间主张权利，则保证人不再承担责任。
[5] 很显然，上述第一种定义是不准确的，因为在许多情况下，即使超过了保证期间，保证人仍然要承担保证责任。
虽然保证期间与保证人承担保证责任具有非常密切的关系，但保证期间并不是保证人承担保证责任的最终决定因素，真正决定保证人承担保证责任的因素是债权人，即债权人是否愿意在适当的时间内启动追究保证人保证责任的法律机制。
因此，从根本上来说，保证期间是对债权人行使权利的时间限制，但这并不意味着债权人没有在该期间内主张权利，则保证人不再承担责任。
因此，虽然第二种定义比第一种定义更为妥当，但仍不能准确地概括出保证期间的特点。
欲准确界定保证期间的含义，就应当探讨保证期间的法律性质。
二、有关保证期间法律性质的主要论点 保证期间的法律性质究竟是什么，是诉讼时效，还是除斥期间，抑或其他的期间类型，属于目前我国担保法研究及司法实务中争论最多的问题。
之所以引起这一争议，起因在于我国《担保法》第25条的规定。
该条规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。
在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任;债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。
”虽然该条并没有确定保证期间的法律性质，但却含有“债权人未在保证期间内提起诉讼或者申请仲裁，保证期间适用诉讼时效中断的规定”的表述，因此很自然地让人将保证期间与诉讼时效联系起来，认为保证期间就是一种特殊形态的诉讼时效。
在担保法司法解释出台之前，“保证期间的法律性质为诉讼时效”的观点在民法学界占据优势，认为保证期间届满的后果是保证人的保证责任免除，保证人获得了免责的法定事由，债权人丧失胜诉权，因而它具有时效的效能，类似于债权的诉讼时效。
[6]不过，由于担保法第25条自身规定的模糊，而且将保证期间归为诉讼时效很难在学理上解释清楚，因此一直有相异的观点存在，其中具有代表性的学说有以下几种：第一种观点认为《担保法》第25条规定的一般保证的保证期间属于特殊的诉讼时效期间，第26条规定的连带保证的保证期间属于除斥期间。
[7]第二种观点认为保证期间既非诉讼时效期间，亦非除斥期间，它就是保证人的免责期间，或者说是保证责任的存续期间，并无必要强求其在诉讼时效与除斥期间中对号入座。
[8]第三种观点认为保证期间不是诉讼时效期间，而是除斥期间。
[9] 保证期间的法律性质问题关系到在司法实践中如何认定保证人承担保证责任的时间限制，直接对相关当事人的利益产生重大影响，一直是各级法院极为关注的问题。
为了解决《担保法》存在的问题，最高法院近几年来对此进入了深入的研究，并以《担保法》及现行民事法律为基础，于2000年9月制定出了担保法的司法解释。
值得关注的是，该司法解释的一些规定不仅远远超出了《担保法》的范围，而且对《担保法》做了重大修改，其中最明显的就是有关保证期间的条款。
该司法解释第31条规定：“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”，从而改变了《担保法》第25条关于“保证期间适用诉讼时效中断的规定”的表述。
据此，不少人，尤其是法官认为该司法解释将保证期间的性质确定为除斥期间，[10]从而解决了《担保法》存在的缺陷。
需要注意的是，担保法司法解释还规定了保证期间(除斥期间)与诉讼时效的衔接与适用。
该司法解释的第34条规定：“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。
连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。
”这一规定存在严重的缺陷，因为除斥期间与诉讼时效分别适用于不同的权利类型，具有不同的法律效果，不应针对同一权利同时适用两种期间。
对于担保法司法解释存在的问题，有学者撰文进行了批评，认为保证期间既非诉讼时效，亦非除斥期间，而是一种特殊的权利行使期间或者责任免除期间。
[11] 实际上，自担保法实施至今，关于保证期间法律性质的讨论一直存在，并形成了三种主要观点：一是认为保证期间是诉讼时效期间。
这种观点曾经占据优势，但随着讨论的深入，目前基本上没有人再坚持此种观点。
二是认为保证期间是除斥期间。
这一观点起初是针对《担保法》第25条规定的缺陷而提出的，随着担保法司法解释的出台，该学说演进为法院的官方立场，坚持此观点的代表人物是最高法院法官奚晓明和曹士兵先生。
三是认为保证期间既非诉讼时效期间，亦非除斥期间，而是具有其自身特点的权利行使期间或者责任存续期间，坚持此观点的代表人物是同为最高法院法官的孔祥俊先生。
保证期间的法律性质究竟是什么，我认为应当以法理为基础，并结合我国相关民事法律的规定进行分析。
三、诉讼时效、除斥期间与权利存续期间 时间具有非常重要的法律意义，而且在很多情况下是法律事实的重要构成部分，因此我国民法通则对此专门作了规定。
时间具体表现为期日和期间，期日是指民法上有确定意义的时点，而期间则是指民法上有意义的时段。
[12]期间可以分为仅具有简单时间因素的期间，如除斥期间，以及构成法律事实的期间，如诉讼时效。
诉讼时效是请求权持续不行使经过法定期间，其效果是权利人丧失胜诉权。
从我国《民法通则》的规定来看，诉讼时效作为一种法律事实，其后果不是直接消灭请求权本身，而是使权利人丧失胜诉的权利。
关于诉讼时效的客体，各国立法规定不尽相同，如日本民法规定诉讼时效仅适用于债权和其他非所有权的财产权。
从我国《民法通则》的相关规定来看，诉讼时效以请求权为客体，即诉讼时效仅适用于请求权，不适用于形成权或支配权。
除斥期间是法律直接规定或者当事人依法确定的形成权的预定存续期间，因期间经过，该权利当然消灭。
除斥期间仅具有单纯的时间意义，用来确定权利的存续。
在此期间内，民事权利存在;在期间届满时，民事权利消灭。
除斥期间一般由法律直接规定，但在少数情况下也允许当事人约定。
例如，我国《合同法》第75条规定：“撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。
自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。
”这是法定的除斥期间;再如合同法第95条规定：“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。
法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。
”这就是一条允许当事人约定除斥期间的法律规定。
根据形成权的行使方式，可以在理论上将形成权分为简单形成权与形成之诉权。
所谓简单形成权，是指由权利人直接向对方当事人行使的形成权，它既不需要强制执行，也不需要向法院提出请求;形成之诉权是指只能通过司法途径行使的形成权，形成权人必须提起诉讼，形成权也只有在判决具有了既判力后才能发生效力。
大陆法系诸国关于形成权的行使方式规定不一，德国民法典在此问题上较为彻底地贯彻了意思自治的原则，它规定的形成权在通常情况下均为简单形成权，只有在例外的情况下才规定形成诉权，[13]而我国则在大多数情况下规定形成权要通过诉讼的方式行使，如我国《民法通则》第59条规定：“下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：(一)行为人对行为内容有重大误解的;(二)显失公平的。
”应当强调的是，在通过向法院起诉的方式行使形成权时，权利人应当在法律规定或者当事人约定的除斥期间内行使。
诉讼时效与除斥期间的区别在于：第一，构成要件不同。
诉讼时效有两个要件：即权利不行使经过法定期间;除斥期间只有一个要件，即预定权利存续期间的经过;第二，适用对象不同。
诉讼时效适用于请求权，除斥期间适用于形成权;第三，法律效力不同。
诉讼时效的效果是消灭胜诉权，但民事实体权利并不消灭，除斥期间的效果则是消灭民事实体权利;第四，期间是否可变不同。
诉讼时效期间可以中止、中断和延长，属于可变期间，除斥期间则为不变期间。
在民事法律行为中，当事人大量适用时间来确定其权利义务的存续。
例如，当事人在订立合同时，往往都约定了权利存续期间或者债务履行期间。
