论专利权侵权行为的判定论专利权侵权行为的判定[1]曹波专利是知识产权制度的重要组成部分，专利一词的英文为Patent（独占、公开的意思）。
专利是由国家主管专利的行政机关，根据法律的规定向专利申请人颁发的一种法律文件，他被用来记述一项发明，并创制一种法律状况，使专利权人在一定期限内享有利用专利发明的独占权[2]。
通常认为，“专利”一词，有三种不同的含义：1、从法律的意义上讲，“专利”是“专利权”的简称，常被人称之为：专利—独专其利，即法律赋予的一种独占权，在该权利的存续期间内，权利人对其享有独占、排他的权利。
2、从技术意义上讲，专利就是取得专利权的发明创造，指的是受法律保护的专利技术。
我国专利法第二条规定的发明创造是发明、实用新型和外观设计。
3、从保护内容上讲，专利是指记载者授予专利权的发明、实用新型的权利要求书、说明书及附图，外观设计的图片等内容的公开的文献。
专利权是指权利人在法定的期间内，对经过法定程序由国家授予的发明、实用新型和外观设计等发明创造享有独占、排他的权利。
一、专利侵权行为的定义我国专利法第十一条规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的除外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、使用、许诺销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。
外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品”。
从上述规定可以总结出，专利权侵权行为是指在专利权有效的期间内，任何人在未经专利权人的许可，在没有其他法定事由的情况下，擅自以营利为目的的实施专利的行为。
二、专利侵权行为的构成为了更加全面地分析专利侵权行为，下面笔者从传统意义上的侵权行为四个要件分析著作权侵权行为的构成：1、关于违法性问题。
虽然专利法并不像著作权法对各种侵权行为作了列举式的规定，但是明确规定未经专利权的许可，不得实施专利，并且对实施行为作了明确的界定，即为生产经营目的制造、销售、使用、许诺销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品的行为。
只有符合上述类型时，才能构成侵权行为，相反，不是为生产经营目的，比如为科学研究和实验目的而使用专利或者仅为个人欣赏的使用，并不构成对专利权的侵害。
因此，侵犯专利权的行为，应为专利法所禁止的行为，违法性是专利侵权行为的构成要件之一。
2、关于损害事实问题。
专利法在我国三大知识产权法律中首先明确了即发侵权行为，即专利法第十一条规定的，专利权人有权禁止他人为生产经营目的而许诺销售其专利产品，许诺销售是指专利权人有权禁止他人进行一些销售前的推销或促销行为。
由此可见，尽管大多数的专利侵权行为都会给权利人造成损害事实，但是许诺销售行为并不能给专利权人造成实质上的损害，为将侵权行为消除在萌芽状态，同样被认为构成了对专利权人的侵害，因此损害事实不再是专利侵权行为的必备要件。
徐某是一种生产皮蛋薄膜实用新型专利权人，他发现被告刘某在某报纸刊登了销售制造皮蛋薄膜的广告，刘某在广告中宣称自己享有专利权并使用了徐某的专利号，徐某遂将刘某及该报社起诉到法院，认为二者侵犯了其专利权。
在这个案件中，徐某的行为构成许诺销售，虽然原告不能证明损害事实的发生，但为了有力地保护原告的专利权，应制止被告的这种行为。
3、关于因果关系问题。
由于损害事实不再是专利侵权行为的必备构成要件，因此只有产生损害事实的专利侵权行为，才应判断加害行为与损害事实之间是否具有因果关系的问题，以便于进一步确定民事责任的大小。
对专利权的即发侵权案件，因果关系不再是侵权行为构成的必备要件。
4、关于加害人的主观过错问题。
为说明这个问题，笔者将新旧专利法进行一下对比，老专利法第六十二条规定：“有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：二、使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品的”，这一条被学者称之为善意使用[3]，实质上确定了过错的归责原则，如果行为人在不明知的情况下，即无过错的形况下，使用或者销售未经专利权人许可而制造并售出的专利产品的，不构成专利侵权，说明在老专利法的理论框架下，过错是侵权行为构成的要件之一。
新专利法在第六十三条第一款列举的不视为侵犯专利权的四项中，删除了善意使用的规定，并在该条的第二款中规定：“为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任”，从这条规定中可以看出，在经营者无过错的情况下，即便能证明产品的合法来源，仅能免除其赔偿责任，却依然构成了对专利权的侵害，显然行为人应承担停止侵权、销毁侵权产品等侵权的民事责任，说明新专利法在侵权行为构成方面，已经放弃了过错责任之一要件，这条规定应视为是专利侵权无过错责任的体现。
在董某诉某五金商店专利侵权案中，可以看到这个原则的体现，董某是排油烟机防风帽实用新型专利的专利权人，发现某五金商店在出售侵犯其专利权的排油机防风帽，遂起诉了该商店，在诉讼过程中，该商店称这些防风帽是从一家塑料厂购得，于是董某追加了塑料厂为共同被告，经法院审理塑料厂生产的防风帽完全落入了董某实用新型专利的保护范围，判决被告塑料厂停止生产原告的专利产品、向原告赔礼道歉并赔偿原告的经济损失，被告五金商店停止销售原告的专利产品并销毁库存的侵权产品。
在这个案件中，被告五金商店无过错的，因为其无法注意到其销售的产品（侵权产品上并未注明原告的专利号）是侵犯原告专利的产品，但是即便如此，它还要承担停止侵权的民事责任，当然如果五金商店不能提供产品的来源，则推定其有过错，除停止侵权外还要承担赔偿经济损失、赔礼道歉等民事责任。
至于该案五金商店销售侵权产品所获得的利润，笔者认为，在原告提出该项主张的前提下，应将所获利润（销售额扣除成本）作为不当得利，返还原告。
三、专利侵权行为判断的基本原则由于外观设计专利是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计，因此对侵犯外观设计专利进行判断，主要以外观的相似性判断为主，对外观设计实行保护是为了不许他人在相同或类似的物品上进行复制，这一点，与著作权的保护相似，因此，外观设计是美学与工业的结合，我国对外观设计作为专利进行保护，但Trips协议却将其区别于专利权，单独列为一类知识产权的客体——工业品的外观设计，由于发明和实用新型专利主要是由技术特征构成的，因此侵权的判断与外观设计不同，专利侵权行为判断的基本原则，实际上是指发明和实用新型专利侵权行为判断的基本原则。
对专利侵权行为进行判断时，应遵循以下原则：1、全面覆盖原则。
是指当被控侵权产品将专利权利要求中记载的技术方案中必要技术特征全面再现，即被控侵权产品与专利的必要技术特征一一对应并且相同时，应认定被控侵权产品已经落入了专利权人的保护范围，因而判定侵权成立。
如果被控侵权产品的技术特征包含了专利权利要求的全部必要技术特征，则构成侵犯专利权，而不必考虑二者是否具有相同的技术效果。
比如某专利的权利要求书中包含了A、B、C三项必要技术特征，被控侵权产品包含了A、B、C、D四项技术特征，虽然被控侵权产品多了一项技术特征，但在这种情况下由于其包含了某专利权利要求的全部必要技术特征，构成侵犯专利权，但是如果被控侵权产品只有A和B两项技术特征，则不能覆盖专利权的必要技术特征，不构成侵权。
2、等同原则。
是指在对被控侵权产品的技术特征和专利权利要求保护的技术特征进行比对时，从表面看有一个或者一个以上技术特征不相同，但经过分析可以认定被控侵权产品采用的是与专利技术实质上相同的方式或者技术手段，相同的目的，替换了属于专利保护的一个或者若干个必要技术特征，使侵权产品产生了与专利技术实质上相同的效果，这种情况下，应认定侵犯了专利权。
应注意的是，进行等同判断时，应以所属领域普通技术人员的知识水平为准。
这是专利侵权诉讼中常遇到的侵权手段，从表面上看，被控侵权产品与专利的技术特征不同，但是，稍加分析即可看出，被控侵权产品是在专利技术特征的基础上稍加变化而成，例如，专利权利要求的必要技术特征为A+B+C，被控侵权产品的技术特征为A+B+D，经过对比实际上C=D，即C和D两种技术特征在本质上是相同的，而且替换后，技术效果是相同的，对此一般的技术人员可以自然联想到，在这种情况下，可适用等同原则，判据侵权成立。
在1991年的斯林福制造公司诉金克工业公司一案里，美国的法官认为：“以权利要求为基础的专利制度最基本的准则就是保护权利要求范围内的专利发明，不在权利要求范围以内就不存在专利侵权的问题，只有在被控侵权人抄袭专利发明，只作了一些微不足道的改动，如果不采取特别措施就会造成非常不公正的后果的情况下，法院才能适用等同原则”[4]。
李某发明了一种压缩肉，其特征在于含有盐、味精、香精、亚硝酸钠、D异抗坏血酸钠，李某发现某食品加工厂生产的压缩肉侵犯了其专利权，向法院提起诉讼，经法院委托鉴定，某食品加工厂生产的压缩肉中含有盐、味精、香精、亚硝酸钠和D异抗坏血酸钾，由于D异抗坏血酸钠和D异抗坏血酸钾可相互替换是公知的技术，是从事食品行业的一般技术人员应具备的知识，法院认定二者属等同的技术，判决侵权成立。
3、禁止反悔原则。
是指在专利审批、无效程序中，专利权人为确定其专利的新颖性和创造性通过书面声明或者修改文件，对权利要求的保护范围作了限制承诺或者部分地放弃了保护，并因此获得了专利权，在专利侵权诉讼，法院适用等同原则确定保护范围时，应禁止将已被限制排除或者已经放弃的内容重新纳入专利保护范围。
禁止翻悔原则的适用应以被告请求为前提，并由其提供相应的证据。
4、多余指定原则。
是指在专利侵权诉讼中，忽略记载在独立权利要求中的非必要技术特征（多余特征），仅以专利独立权利要求中的必要技术特征来确定专利保护范围，判定被控侵权客体是否覆盖专利保护范围的原则。
之所以出现这类现象，是因为专利代理人在撰写权利要求书时，由于疏忽或者不严谨，将非必要的技术特征写入权利要求中，所谓非必要技术特征是指对技术方案的形成没有实质意义，在反映发明创造的主要技术内容的独立权利要求中纯属可有可无的那些技术特征[5]，在这种情况下，侵权发生后，如果机械地将专利和被控侵权产品的技术特征进行对比，被控侵权产品就会因缺少一个技术特征而不落入专利权的保护范围，不构成侵权，这样对专利权人是不公平的，不利于专利的发展。
因此在司法实践中，法官通过适用多余指定原则，去除一个非必要技术特征，使得专利权得以保护，但是，法院在适用多余指定原则时应非常慎重，毕竟独立权利要求是专利权人公布的技术保护范围，如果轻易的去除一个技术特征，等于扩大了专利权的保护范围，使专利权的保护范围处于不稳定的状态，不利于发明创造的安全和科学技术的发展。
