2015年司法考试刑法考点：正犯与共犯的关系

基本概念1.间接正犯：行为人通过强制、欺骗等手段支配、控制直接实施者，从而支配构成要件实现的犯罪主体，就是间接正犯。

2.共犯独立性说：共犯的可罚性在于共犯的行为本身，共犯成立犯罪不一定要求正犯者着手实行犯罪,共犯在成立犯罪上具有独立性。

共犯独立性说的重要理由是共犯主观上具有教唆或帮助他人犯罪的故意，这是主观主义立场。

3.共犯从属性说：共犯成立犯罪至少要求正犯者着手实行了犯罪，并使法益受到具体、紧迫的危险。

如果被教唆者没有实行被教唆的罪，教唆者不成立犯罪；如果被帮助的人没有实行被帮助的罪，帮助者的行为不成立犯罪。

4.未遂的教唆：指教唆他人实施没有任何法益侵害的危险性的行为。

5.间接教唆：是指教唆教唆者的情况，教唆行为本身也是犯罪行为，故教唆他人实施教唆犯罪的，仍然是教唆犯。

对于间接教唆的也应按教唆犯处罚。

6.帮助犯：指帮助正犯实行犯罪的人。

7.共犯的正犯化：刑法将教唆行为或帮助行为规定为单独的正犯行为，并为其设置了独立的法定刑，属于共犯的正犯化，包括教唆犯的正犯化和帮助犯的正犯化。

重点考点详解一、间接正犯间接正犯的成立条件：对实行者具有支配力。

（一）间接正犯的基本概念1.间接正犯表现为强制他人实行犯罪，或利用他人的错误支配犯罪事实。

2.间接正犯可以是作为也可以是不作为。

3.间接正犯不一定现场参与共同实施行为，但必须对被利用者所造成的法益侵害结果承担责任。

（二）间接正犯的类型1.被利用者欠缺构成要件要素（1）行为无价值论认为构成要件的行为必须是有意识的行为：利用他人的反射举动或睡梦中的动作实现犯罪的成立间接正犯。

结果无价值论认为有意性不属于行为的要素，此种情况成立教唆犯。

（2）真正的身份犯如果利用者没有参与实施构成要件实现的行为，则属于间接正犯；如果利用者参与实施了支配法益侵害事实的行为，则属于直接正犯。

2.被利用者具有违法阻却事由（1）利用他人的合法行为：区分是否支配犯罪事实（2）利用被害人的自我侵害行为当利用者使被害人丧失自由意志，或者使被害人对结果缺乏认识或产生其他法益关系的错误，导致被害人实施了损害自己法益的行为时，由于不能认定被害人对自己的法益侵害具有违法性，故应认定利用者成立间接正犯。

第五章共同犯罪（一）2000 年真题（2000.四.7．多选题）在我国刑法中，共同犯罪人的种类分为( )。

A、主犯B、从犯C、胁从犯D、教唆犯【答案】ABCD【答案解析】本题考查的知识点是：共同犯罪人的种类。

对共同犯罪人的分类，我国刑法采用折中分类法，即以共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用和地位为主，并适当考虑共同犯罪人的分工情况，将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯，所以，本题的正确答案是ABCD。

（二）2001 年真题（2001.六.2．简答题）犯罪集团的成立条件【答案】根据刑法第26 条第2 款的规定，犯罪集团，是指三人以上为了共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织。

据此，犯罪集团的成立必须具备如下条件：(1)犯罪主体必须是三人以上。

(2)犯罪集团成立的目的在于实施犯罪。

(3)犯罪人所共同建立的组织具有相当的稳定性。

(4)犯罪分子之间相互纠合体现出一定的组织性。

（三）2002 年真题（2002.一.7．单选题）甲乙丙三人共同去盗窃。

甲负责望风，乙人室行窃，丙负责接应转运赃物，甲、乙、丙三人的共同犯罪属于( )。

A．简单的共同犯罪B．复杂的共同犯罪C．必要的共同犯罪D．有组织的共同犯罪【答案】B【答案解析】根据共同犯罪人之间是否有分工，共同犯罪分为简单共同犯罪和复杂共同犯罪，复杂共同犯罪是指各共同犯罪人之间存在着分工的共同犯罪。

在复杂共同犯罪中，共同犯罪人可以根据分工分为组织犯、实行犯、帮助犯和教唆犯。

在本题中，甲乙丙三人共同盗窃，存在着甲望风、乙人室行窃、丙接应转运赃物的分工，所以甲乙丙之间构成的共同犯罪是复杂的共同犯罪。

本题的正确答案是B。

（四）2003 年真题（2003.二.14．多选题）以下情况不能成立共同犯罪( )。

A．一方为故意而另一方为过失B．缺乏共同意思联络的同时犯C．同时实施犯罪而故意内容不同D．事前通谋的事后窝藏、包庇行为【答案】ABC【答案解析】根据共同犯罪的成立条件，以下几种情况不构成共同犯罪：1．二人以上共同过失犯罪，不构成共同犯罪。

司法考试刑事法知识共同犯罪刑事法知识：共同犯罪共同犯罪是指两人或多人联合实施的犯罪行为。

在司法考试中，共同犯罪是考察人们对刑法相关知识的理解与应用能力的重要方面。

本文将从共同犯罪的构成要件、共同犯罪的种类、共同犯罪的刑事责任等方面展开探讨。

一、共同犯罪的构成要件为了认定某一行为是否构成共同犯罪，需要满足以下三个基本要件：1.共同犯罪的共同行为要件共同行为要件是指共同犯罪中必须存在两个或多个人的参与。

这些参与者可以是直接实施犯罪行为的主体，也可以是起辅助作用的从犯。

无论是直接犯还是从犯，只要其行为与共犯人的行为构成了共同行为，就可以认定其为共同犯罪。

2.共同犯罪的共同犯罪意志要件共同犯罪的参与者必须具备共同犯罪的共同犯罪意志。

也就是说，他们必须共同实施犯罪行为，并具备主观上的犯罪倾向。

这是共同犯罪的核心要件，也是共同犯罪行为能够成立的基础。

3.共同犯罪的实施过程要件共同犯罪的实施过程要素包括共同犯罪的计划、准备和实施。

这意味着共同犯罪参与者之间需要有一定的组织和配合，并在事前对犯罪行为进行策划和准备。

此外，犯罪行为的实施过程需要有明确的分工和协作。

二、共同犯罪的种类共同犯罪根据参与者的地位和行为特点可以分为以下几种类型：1.主犯和从犯共同犯罪在主犯和从犯共同犯罪中，主犯是犯罪行为的主要实施者，而从犯则是协助主犯实施犯罪行为的参与者。

主犯的主要作用是策划和组织犯罪行为，而从犯则是协助实施犯罪行为。

2.共同故意犯罪共同故意犯罪是指共同犯罪参与者之间共同形成的故意，并以共同故意为基础实施犯罪行为。

该类型的共同犯罪中，每个参与者都具备主观上的故意成分。

3.共同过失犯罪共同过失犯罪是指共同犯罪参与者之间共同形成的过失，并以共同过失为基础实施犯罪行为。

该类型的共同犯罪中，每个参与者都具备不应有的疏忽或粗心导致的过失成分。

三、共同犯罪的刑事责任共同犯罪的刑事责任首先由实际行为人负责。

主犯承担着最重要的责任，他是罪行的策划者和主要实施者。

犯罪参与形态
直接正犯
广义的正犯单独正犯同时犯
间接正犯
共同正犯
广义的共犯狭义的共犯
教唆犯
帮助犯
1.认定共同犯罪的意义：解决二人以上行为的结果归属问题。

→与同时犯对比。

【两人射击案】
→认定共同犯罪时，以不法、正犯、因果性为核心。

2.共同犯罪是不法形态（25条1款）。

→共同犯罪中的参与人不必罪名一致。

【杀人伤害案】
→责任要素不影响共同犯罪的认定。

【盗窃望风案】
共犯的本质犯罪共同说
严格犯罪共同说
完全犯罪共同说
部分犯罪共同说行为共同说
3.正犯与共犯
（1）扩张的正犯概念 V.S. 限制的正犯概念
（2）正犯与共犯的区分标准：
犯罪事实支配理论/重要作用说
→有身份者才能成立真正身份犯的正犯（如382、385条）。

司法考试刑法重点考点汇总笔记
1、共同犯罪
传统观点：主客观相统一的共犯1
现在的观点:违法层面的共犯2
1主客观相统一的共犯：要求二人以上（每个人都达到法定年龄，有承担刑事责任的能力），有共同的故意，有犯意的联络，彼此之间认识到自己不是一个人在犯罪，是与其他人一起在犯罪（即：存在共同故意），要求有共同行为，彼此的行为相互联系，相互帮助，形成有机的整体。

2违法层面的共犯：要求二人以上一起有意思的实施违法行为，即可成立共同犯罪。

2、教唆对象
主流观点:教唆犯的从属性观点3
分类：极端从属性说4（传统观点），限制从属性说5（现在的观点）
3教唆犯的行为依赖于被教唆者的行为，被教唆者实施了违法的行为，教唆者才构成犯罪。

4极端从属性说：要求被教唆的人必须达到刑事法定年龄，具有刑事责任能力。

5限制从属性说：要求被教唆的人有实施犯罪的行为，对责任不作要求。

3、两个具有不同身份的人,利用职务便利，实施违法行为,如何分析的问题
（例3为2005年卷二18题,至此没有再考过此知识点,不排除以考察不同理论，不同知识点的方式，再次考察,如例四）
(此例子涉及的观点，一直存在很大的争议，2003年曾考察,2005年考察了类似的例子）。

刑法中同时正犯与共同正犯之辨析正犯与共同正犯是刑法中常见的两个概念，它们所代表的意义和实践应用方法有很大的区别。

正犯是指直接参与某一刑事犯罪的行为人，而共同正犯是指多人共同实施某一犯罪行为，并以共同意图为依据。

两者之间的区别非常重要，因为它对于惩罚方式、量刑标准等方面都有很大的影响。

一、正犯的概念正犯是指在犯罪时直接进行实施行为的人，他们是犯罪主体，犯罪行为的主体。

正犯的特征是具有直接犯罪行为和犯罪心态，是犯罪行为的主要参与者。

二、共同正犯的概念共同正犯是指两人或者以上合谋从事犯罪活动，并且在实施犯罪行为中各自扮演不同的角色，具有共同构成犯罪的行为。

共同正犯各人各负责，共同参与实施犯罪，因此每个人都要承担自己的责任，并与其他参与人同等受到追诉。

三、正犯与共同正犯的区别1. 犯罪的主体不同正犯是指实施某一刑事犯罪的主体，而共同正犯是指多人共同实施犯罪的主体。

2. 犯罪方式不同正犯在犯罪行为中扮演的是直接实施犯罪行为的角色，而共同正犯则是在实施犯罪行为中各自扮演不同的角色，各分工协作，从而共同实施犯罪。

3. 犯罪心态不同正犯是指具有直接犯罪行为和犯罪心态的犯罪个体，而共同正犯则是指多人合谋共同实施犯罪，具有共同犯罪意图。

4. 角色的不同正犯的角色相对单一，主要是实施犯罪并承担大部分责任。

而共同正犯则有分工合作之分，各自扮演不同的角色，共同完成犯罪行为。

5. 法律责任的不同由于犯罪方式、主体及心态的不同，正犯和共同正犯承担的法律责任也有所不同。

正犯犯罪的责任相对明确，由于其为直接犯罪主体，承担主要的法律责任。

而共同正犯则需分别衡量不同参与人员之间的罪责关系，各自承担相应的法律责任。

四、正犯与共同正犯案例分析1. 正犯案例某个人在店内盗窃商品后被店员发现，直接制止，将其抓住。

对于这种情况，该人可以被定为正犯，由于其直接实施了犯罪行为，并具有犯罪心态，因此该人将面临刑事处罚。

2. 共同正犯案例若干人合谋抢劫某个人，在进行抢劫的过程中，分别扮演不同角色，有人负责控制被抢者，有人进行抢劫，有人负责观察整个抢劫过程。

司法考试刑法要点：共犯的特殊问题
司法考试刑法要点：共犯的特殊问题。

刑法是司法考试复习的重点，在司法考试复习前期尤其要重点复习。

法律教育网为考生整理了共犯的特殊问题的讲义，希望考生认真阅读。

精彩链接：
司法考试刑法要点：共犯的分类
司法考试刑法要点：共犯的基本问题
司法考试刑法要点：共同犯罪与犯罪构成的关系
司法考试刑法要点：犯罪中止
[1] 根据最高人民法院2000年6月27日《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》提出：“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位的财产非法占为已有的，按照主犯的犯罪性质定罪。

”
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基本概念1.共犯：按照违法层面的共犯理论，指二人以上共同实施刑法所禁止的违法行为。

2.任意共犯：即一人可以实行的犯罪，由二人以上共同实行的情况，取决于总则法条的规定。

3.必要共犯：指刑法分则明文规定必须由二人以上共同实行的犯罪。

这种共犯规定于分则，原则上不适用总则的共犯规定。

4.对向犯：指以存在二人以上相互对向的行为为要件的犯罪。

当双方都实施了符合构成要件的违法行为时，双方具有共犯关系，罪名可能不同。

但当只有一方的行为才被规定为犯罪行为时，双方不具有共犯关系。

5.聚众犯罪：由首要分子组织策划、聚集纠合多人所实施的犯罪。

6.聚众共同犯罪：是由首要分子组织、策划、指挥众人所实施的共同犯罪。

7.集团共同犯罪（简称集团犯罪）：指三人以上有组织地实施的共同犯罪。

如恐怖组织、黑社会组织犯罪。

8.犯罪集团：三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，其特征是人数较多、较为固定、目的明确、危害严重。

9.正犯：依照犯罪事实支配理论，正犯是对侵害结果或者危险结果的发生起支配作用的人。

10.直接正犯：指行为人自己直接实施符合构成要件的行为造成法益侵害、危险结果的犯罪主体。

11.间接正犯：通过支配他人的行为造成法益侵害、危险结果的犯罪主体，应将被利用者的行为直接归属于间接正犯。

12.共同正犯（简单共同犯罪）：二人以上共同对法益侵害、危险结果起实质的支配作用，就是二人以上共同实行犯罪的情况。

13.同时正犯：如果二人以上没有共谋同时侵犯同一法益的，就是同时正犯。

14.部分实行全部责任原则：在共同正犯中，各正犯者相互利用、补充其他人的行为，彼此结成一个有机整体，导致结果的发生，结果就应当归属于每一人的行为。

因此即使只实施了部分实行行为的正犯者，也要对共同的实行行为所导致的全部结果承担正犯的责任。

15.共谋共同正犯：二人以上共谋实行某犯罪行为，但只有一部分人基于共同的意思实行了犯罪，没有直接实行犯罪的共谋人构成所共谋之犯罪的共同正犯。

基本概念1.承继共犯：先行为人已实施一部分正犯行为，后行为人以共同犯罪的意思参与正犯行为或提供帮助行为，并对正犯结果起到了重要作用或促进正犯结果的作用的情形。

2.片面共犯:是指参与同一犯罪的人中，一方认识到自己是在和他人共同犯罪，而另一方却没有认识到有他人和自己共同犯罪。

片面共犯分为三种：（1）片面的实行犯。

（2）片面的教唆犯。

（3）片面的帮助犯。

片面的共犯是片面的，知情者成立共同犯罪（片面共犯），不知情者系单独犯罪。

3.片面的实行犯（片面的共同正犯）：指实行的一方没有认识到另一方的实行行为。

即甲暗中和乙共同实行犯罪，而乙实行犯罪时对此并不知情。

4.片面的教唆犯：指被教唆者没有意识到自己被教唆的情形。

即甲暗中教唆乙犯罪，而乙没有认识到被教唆。

5.片面的帮助犯：指实行的一方没有意识到另一方的帮助行为。

即甲暗中帮助乙实行犯罪，而乙对此并不知情。

6.同一共犯形式内的错误：包括共同正犯的认识错误、间接正犯的认识错误、教唆犯的认识错误、帮助犯的认识错误。

7.间接正犯的认识错误：指间接正犯所认识的事实与被利用者所实现的构成要件事实不一致。

8.教唆犯的认识错误：指教唆犯所认识的事实与正犯所实现的构成要件事实不一致。

9.共犯过剩：指正犯的行为与结果超出了共同正犯、教唆犯、帮助犯的故意内容的情形。

因为只有正犯（实行犯）才可能超出，所以又称为实行过剩。

10.共犯关系的脱离：指行为人同时消除自己的共犯行为与结果之间的物理的因果性和心理的因果性，但不要求具有自动性。

11.从犯：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的人。

重点考点详解一、承继共犯（一）承继共犯的概念承继的共同犯罪，是指甲已实施了部分犯罪行为，乙中途参与进来，或者共同实行，或者进行帮助。

共同实行的就是承继的共同正犯，进行帮助的就是承继的帮助犯，不存在承继的教唆犯。

可见承继的共同犯罪就是共同犯罪在参与时间上的特殊形式。

1.承继共犯属于事前无通谋的共犯，分为承继的共同正犯与承继的帮助犯。

我国学说多依据是否具有共同故意来把握共犯的认定。

罪责原理的延伸：反对客观归罪，意味着：(1)没有罪过不构成犯罪。

(2)故意的责任重于过失的责任。

(3)即使在实施危害⾏为时，⾏为⼈也仅对有故意的危害事实承担故意罪责。

在共同实施危害社会的⾏为时，仅对本⼈具有故意的危害事实承担故意罪责，对其他⼈超出故意范围的危害事实不负故意罪责。

因此认定共犯及其罪责，要点把握有⽆共同犯罪的故意。

下列情况不构成共同犯罪： 1.过失共同造成同⼀损害结果的，不构成共犯。

我国《刑法》强调共同犯罪必须是共同故意犯罪。

但是，在交通肇事逃逸致⼈死亡的场合例外。

2.间接正犯不成⽴共犯。

间接正犯⼜称为间接实⾏犯。

所谓间接正犯，是指把他⼈或本⼈的⾏为当做⼯具利⽤的情况。

由此涉及实⾏犯的概念。

实⾏犯是指实施了刑法分则规定的犯罪⾏为。

实⾏犯通常是直接利⽤⾃⼰的肢体去实⾏犯罪⾏为，如伸⼿扒窃，举⼑杀⼈等，这是直接实⾏犯罪。

此外，直接实⾏犯罪也包括利⽤⼯具犯罪的情况，如唆狗咬⼈(伤害)，训练猴⼦、鸽⼦⼊室盗窃等。

但是，还存在利⽤“他⼈”⾏为去实⾏犯罪的情况，对于这种情况，称为间接实⾏。

因为在这种场合，被利⽤者是“⼈”，⼀种“形似”独⽴犯罪主体的⼈。

当⾏为⼈利⽤这种形似犯罪主体的⼈去直接实⾏犯罪时，被利⽤的⼈是“直接实⾏者”(即构成要件⾏为是由被利⽤⼈实⾏)，利⽤者是间接实⾏犯。

间接实⾏犯主要有两种情况： （1）利⽤⽆责任能⼒⼈(包括未达到刑事责任年龄⼈)的⾏为。

⽐如利⽤不满16周岁的⼈去盗窃。

⼤家注意，盗窃要求已满16周岁的⼈才负刑事责任。

⼀个⼈利⽤两个或者唆使两个不满16周岁⼈去犯罪，他们之间能不能形成共犯关系？不能！因为⼀⽅主体不够格。

⽽且所有的犯罪⾏为都由利⽤⼈来承担。

利⽤者本⼈虽然没有直接实⾏犯罪，但是实际上他本⾝也是实⾏犯罪，他把别⼈当⼯具利⽤了，只不过他是间接实⾏。

间接正犯因为利⽤者与被利⽤者之间缺乏共同犯罪的故意，或者⼀⽅缺乏成⽴共同犯罪的主体要件，不成⽴共犯，按单独犯罪处理。