论民事财产保全制度中的几个问题

浅谈财产保全制度论文(1)财产保全制度是司法实践中重要的一环，保全程序旨在确保当事人的权益得到保护与实现。

本篇论文将从财产保全制度的概念、程序、法定保全范围以及财产保全的重要意义等方面进行浅谈。

一、财产保全制度的概念财产保全是指诉讼前或诉讼中，为保护当事人的有产权益而采取保全措施的制度。

它是一种向被告当事人施加管束力的预防措施，从而确保判决或调解后的执行。

二、财产保全的程序根据保全对象、保全方式和保全时效的不同，财产保全的程序可分为申请保全、立即执行和解除保全三个阶段。

1.申请保全申请人在诉讼前或诉讼中，向人民法院提出书面申请，说明保全对象、保全方式、保全理由和保全请求等。

如法院对申请认为符合申请条件，则立即予以执行。

2.立即执行法院依法进行立案，依照当事人的申请及司法实践采取当时必要而适当的措施进行保全。

法院有权采取查封、扣押、冻结、拍卖等措施。

3.解除保全被申请人可以在财产保全期间向法院提出解除申请，一旦法院确定解除保全，保全措施立即结束。

如经撤销权利人的请求，法院判决维持原先保全措施，则保全措施继续进行。

三、法定保全范围根据民事诉讼法规定的财产保全范围，主要包括两类：第一类是用于担保权利的财产，如土地、建筑物、机器设备；第二类是用于实现权利的财产，如银行存款、汇票、债券等。

此外，如果有其他合法财产需要进行财产保全，也可以在法律允许的范围之内，由法院保全。

四、财产保全的重要意义财产保全是司法实践中的重要一环，它的目的是保护当事人的权益得到充分实现。

财产保全实施的最终目的不是彼此对抗，而是增加和谐。

一方面，它能够控制当事人的行为，防止一方作出损害因素导致诉讼权利被剥夺;另一方面，它也能够防止权利被豁免，以免权利得到充分保护。

总的来说，财产保全是一个保证民事案件重要性的完善的制度。

因此，在司法实践中应重视财产保全，确保当事人的债权得到充分的实现。

同时，还应该加强对财产保全制度的研究，进一步完善财产保全制度，保护当事人的利益得到最大限度的实现。

关于诉讼财产保全责任保险的几个问题关于诉讼财产保全责任保险的几个问题作者 | 陈家绪天津君利律师事务所合伙人微信 | chenjiaxulawyer所谓诉讼财产保全，是指法院审理案件时，在作出判决前为防止当事人（被告）转移、隐匿、变卖财产，依职权对财产作出的保护措施，以保证将来判决生效后能得到顺利执行。

财产保全一般由当事人申请，由人民法院审查决定是否采取财产保全措施。

在很多案件中，财产保全是非常重要的，但是如果人民法院判决申请人全部或部分败诉，意味着其财产保全不当，由此给对方当事人造成损失的，申请人应当承担损害赔偿责任，故《民事案件案由规定》中专门规定了“因申请诉中财产保全损害责任纠纷”这个案由。

为保证受损害方能够获得赔偿，法院会要求申请人提供担保。

目前担保方式主要有申请人以现金或者实物提供担保、第三人提供信用担保、第三人以现金或者实物提供担保、法院认可的担保公司提供担保。

但有的当事人无力提供担保，也没有第三方为其提供担保，担保公司收取的担保费用又比较高昂，基于此，保险公司推出诉讼财产保全责任保险，由保险公司出具保险单，申请人将保险单作为申请保全文件的附件，若申请人败诉，保险人向被申请人承担保险责任。

因此诉讼财产保全责任保险的推出，对于保护当事人的合法权益是一个非常有益的实践。

以下我们就诉讼财产保全责任保险的几个问题进行探讨。

一、什么是诉讼财产保全责任保险？关于诉讼财产保全责任保险，目前业界尚无统一的定义，笔者大胆根据现有的诉讼财产保全责任保险的模式下一个定义。

所谓诉讼财产保全责任保险，就是在民事诉讼中，被保险人向人民法院申请财产保全之前，根据保险合同约定向保险人支付保险费，在被保险人申请财产保全错误致使被申请人遭受损失时，保险人对于由法院生效判决认定的损失承担赔偿保险金责任的商业保险行为。

诉讼财产保全责任保险的保险标的是保全错误的情况下被保险人应承担的赔偿责任，如果并非由于保全错误，而是由于其他纠纷，被保险人负有赔偿责任的，或者虽然造成了被申请人的财产损失，但是该损失与保全错误之间并没有因果关系的，保险人均不承担赔偿责任。

最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定文章属性•【制定机关】最高人民法院•【公布日期】2016.11.07•【文号】法释〔2016〕22号•【施行日期】2016.12.01•【效力等级】司法解释•【时效性】已被修改•【主题分类】保全和先予执行法信大纲无正文最高人民法院公告《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》已于2016年10月17日由最高人民法院审判委员会第1696次会议通过，现予公布，自2016年12月1日起施行。

最高人民法院2016年11月7日最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定（2016年10月17日最高人民法院审判委员会第1696次会议通过，自2016年12月1日起施行）法释〔2016〕22号为依法保护当事人、利害关系人的合法权益，规范人民法院办理财产保全案件，根据《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合审判、执行实践，制定本规定。

第一条当事人、利害关系人申请财产保全，应当向人民法院提交申请书，并提供相关证据材料。

申请书应当载明下列事项：（一）申请保全人与被保全人的身份、送达地址、联系方式；（二）请求事项和所根据的事实与理由;(三) 请求保全数额或者争议标的；（四）明确的被保全财产信息或者具体的被保全财产线索；（五）为财产保全提供担保的财产信息或资信证明，或者不需要提供担保的理由；（六）其他需要载明的事项。

法律文书生效后，进入执行程序前，债权人申请财产保全的，应当写明生效法律文书的制作机关、文号和主要内容，并附生效法律文书副本。

第二条人民法院进行财产保全，由立案、审判机构作出裁定，一般应当移送执行机构实施。

第三条仲裁过程中,当事人申请财产保全的，应当通过仲裁机构向人民法院提交申请书及仲裁案件受理通知书等相关材料。

人民法院裁定采取保全措施或者裁定驳回申请的，应当将裁定书送达当事人，并通知仲裁机构。

第四条人民法院接受财产保全申请后，应当在五日内作出裁定；需要提供担保的，应当在提供担保后五日内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当在五日内开始执行。

诉前财产保全存在的问题及其建议随着当今社会的不断发展，经济关系日益复杂，财产侵权与合同纠纷等案件层出不穷。

针对此类案件，诉前财产保全十分必要，它不仅能够有效防止涉案财产的流失和转移，也可以规避财产保全措施不当、时间拖延乃至财产损失的风险，但同时也存在一些问题。

本文就这些问题进行分析，并提出相应建议。

一、存在的问题1. 保全措施限制过于严格诉前财产保全程序需要遵循的法律法规较为繁琐，经常需要依据具体情况进行适当调整和裁量。

有时，执行法官可能会过度强调财产保全的必要性，导致过于严格的保全措施被采取，限制涉案方的正常商业活动和生产经营。

2. 保全措施的执行难度较大在实际执行中，保全措施常常会遭到涉案方的抵制和反抗，给执行法官带来很大的困扰。

对于无处分能力的财产，执行法官必须及时采取保全措施，并及时确定财产的具体种类、数量和价值，以免耽误后续案件的审理进程和财产保全的效果。

3. 提起诉前财产保全程序要求举证较高针对不少涉案方，其涉案财产的来源和去向十分难以确定，这就给执行法官在诉前财产保全程序中的举证工作带来了极大困难。

同时，法院为保护被执行人的权益，也会要求申请人提供充分和确凿的证据，否则，申请可能会被驳回，这也给许多当事人带来了不小的困扰。

4. 保全措施的效果难以实现诉前财产保全程序虽然能够有效地保护涉案方的财产不受损失，但其效果实现的难度却相对较大。

在执行过程中，若不及时发现财产，且未及时冻结，财产可能被涉案方通过各种方式转移、销毁或隐匿，就难以实现保全的目的。

二、解决建议1. 加强执行法官的业务培训当前，不少执行法官对于诉前财产保全程序的经验和掌握程度还比较欠缺，为了更好地推进这项工作，应当充分加强执行法官的财产保全知识学习和培训，及时更新和完善相关法规和政策，提高执行法官的工作素质和能力。

2. 优化保全措施的选择和执行在制定和执行财产保全措施时，应当依据案件实际情况和有关法律法规，进行合理的选择和制定。

《民事诉讼行为保全制度研究》篇一一、引言民事诉讼行为保全制度是我国民事诉讼法中一项重要的制度，旨在保护当事人的合法权益，维护社会公正和秩序。

本文将对民事诉讼行为保全制度的理论基础、实践应用、存在问题及改进措施等方面进行深入研究和分析，以期为完善我国民事诉讼行为保全制度提供参考。

二、民事诉讼行为保全制度的理论基础1. 概念及特点民事诉讼行为保全，是指在民事诉讼过程中，为保障当事人合法权益，防止因一方当事人的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成其他损害，由法院根据申请人的申请，对被申请人的行为或者其他财产采取的强制性措施。

其特点主要包括：临时性、强制性、针对性。

2. 法律基础我国《民事诉讼法》及相关司法解释为民事诉讼行为保全制度提供了法律基础。

其中，《民事诉讼法》第一百零三条规定了行为保全的适用条件和程序，为行为保全制度的实施提供了法律依据。

三、民事诉讼行为保全制度的实践应用1. 适用范围民事诉讼行为保全制度适用于各类民事案件，如合同纠纷、侵权纠纷、婚姻家庭纠纷等。

在涉及财产权益、人身权益等重大利益时，当事人可以申请行为保全。

2. 实践案例以一起合同纠纷案件为例，申请人因担心被申请人转移财产，导致判决无法执行，向法院申请了行为保全。

法院经过审查，认为申请人的申请符合法律规定，对被申请人的财产采取了保全措施。

最终，该案判决得以顺利执行，申请人的合法权益得到了有效保护。

四、民事诉讼行为保全制度存在的问题1. 申请条件较为严格目前，我国民事诉讼行为保全制度的申请条件较为严格，需要申请人提供充分的证据和担保。

这导致一些急需保护的当事人因无法满足申请条件而无法及时获得保全。

2. 保全措施的执行难度较大由于执行保全措施需要一定的强制力和资源投入，加之一些被申请人的抵抗和隐瞒，导致保全措施的执行难度较大。

同时，执行过程中可能出现的违法现象也给当事人带来了额外的负担。

五、改进措施及建议1. 放宽申请条件为更好地保护当事人的合法权益，可以适当放宽民事诉讼行为保全制度的申请条件，降低证据和担保的要求。

天津市高级人民法院财产保全制度问题与对策研究文章属性•【公布机关】天津市高级人民法院•【公布日期】2012.12.11•【分类】司法调研正文天津市高级人民法院财产保全制度问题与对策研究耿小军财产保全是保障权利人进行民事诉讼的结果能够得以实现的一种制度，因其能够有效防止当事人对财产的恶意转移、保护申请人权益及促进执行程序的进行而具有非常高的制度价值，在现今的民事诉讼尤其是经济案件及人身损害赔偿案件使用的比例非常高。

但同时，财产保全也是一把双刃剑，保全措施如果合法、正当、必要、公平，就能发挥很大的积极作用，但如果适用不当，则会给市场交易活动中的当事人造成不应有的财产损害。

本文在对某法院经济庭一定时期内涉及财产保全措施案件进行研究的基础上，对财产保全中存在的一些问题进行分析，并提出几点建议。

一、财产保全制度实施基本情况（一）申请数量大，适用比例高2012年1-6月该法院经济庭累计新收案件448件，其中申请财产保全案件105件，申请财产保全的案件占全部案件的23.5%。

实际裁定保全案件105件，占申请数量的100%。

（二）保全困难多，占用时间长从现有情况看，存在的困难主要有：大部分申请人不能准确提供被申请人银行账户等财产信息；人民银行不接受基层法院在案件审理阶段的账户查询，办案法官只能到各个银行碰运气；部分区县房管局对不能提供房屋准确信息的拒绝办理查询和保全。

由于存在上述困难，对财产保全的大量适用，很大程度上加重了法院的审判压力，这在案多人少的基层法院显得尤为突出，以上105个案件的保全共占用两个法官60个工作日，这相当于一至两名法官全部工作时间都在外保全。

二、财产保全制度实施过程中存在的问题（一）对财产保全的功能认识错误保护当事人的合法权益是财产保全的首要功能，也是当事人申请或者法院依职权启动财产保全的初衷，因进行财产保全后在客观上有利判决的执行，所以便利执行成为财产保全的附加功能。

但实践中，一些法官将财产保全看作单纯为化解执行难题而设计的制度，从而忽视了保护当事人合法权益这一根本功能，基于这一观念，其必然的逻辑就是每一个案件不论财产是否存在毁损灭失以及被转移的可能，或者有无当事人的申请，法院为便于以后的执行，都会主动适用财产保全措施。

完善财产保全制度的思考与建议摘要财产保全制度是现代法治社会中的重要组成部分，其主要目的是为了保护财产安全、维护社会稳定。

本文从财产保全制度的现状出发，探讨了现有制度的不足之处，分析了财产保全制度需要完善的方面，并提出改进建议。

现状分析目前，我国财产保全制度主要包括刑事诉讼、民事诉讼等领域，具体涉及的法律法规有《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《合同法》等。

在实行中，虽然已经取得了一些成效，但仍存在一些问题。

具体如下：法律制度不完善目前我国财产保全制度尚未形成一个完备的、覆盖全局、体系完整的法律制度体系。

目前各地的法律法规、司法解释等标准不够统一，侵权行为的保全方式也没有明确的规定，导致保全标准存在差异等问题。

保全手段单一目前财产保全主要采用的手段为查封、扣押等，这种保全方式在某些情况下并不适用，因此需要在法律制度上尽快完善，并积极引入更多的保全手段，包括但不限于悬赏缉捕、财产保全基金等。

保全效果难以保证现行的财产保全制度，往往容易受到官员的影响，保全效果难以保证。

进一步加强财产保全制度建设，加强保全人员的职业道德和专业技能培训，提高保全人员的素质和能力，是提高保全效果的重要途径。

意见与建议为改善上述问题，完善财产保全制度，建议从以下方面入手：完善法规体系必须要尽快完善财产保全法规体系，建立完整的法律制度框架，通过统一的法律标准实现保全标准的统一和保全手段的多样化，为财产保全奠定一个良好的基础。

加强保全队伍建设应尽力扩大保全人员的阵容，特别是拓展专业保全服务团队，充分发挥专业保全机构的作用，提高保全的效能。

对于公职原因导致的保全效果不佳情况，应加强职业道德建设，加强保全工作者的社会责任彰显，确保保全工作更加公平、公正。

增加保全措施需要在保全制度上适时引入新的保全措施，比如财产保全基金、悬赏缉捕等，将保全领域的保全动态打开，提升保全的适用性。

特别是在公民及企业涉及的大额财产保全方面，有必要引入一些具有代表性的财产保全基金，让滞留保证金等资产得到更好的保障。

简论财产保全制度诉讼的目的是解决纠纷，在许多情况下是为了使当事人的合法权益得到有效的维护，使当事人相关的实体权利在社会生活中得到实现。

但诉讼有个过程，在这个过程中，由于一些主客观上的原因，有可能使法院将来的判决得不到或难以得到有效的实现，权利人的生活或生产就会遇到极大的困难，在这些情况下，为了确实保障当事人的合法权利，为了保障权利人的权利能得到有效的实现，民事诉讼法中设立了财产保全制度。

下面我就对这一制度进行简要的论述。

一、保全的概念与分类财产保全是指遇到有关财产可能被转移、隐匿、毁灭等情形，从而可能造成对利害关系人权益的损害或可能使人民法院难以执行或不能执行时，根据利害关系人或当事人的申请或人民法院的决定，而对有关财产采取保护措施的制度。

其意义在于保护利害关系人或当事人的合法权益，维护人民法院判决的权威性。

我国民事诉讼法规定的财产保全包括诉前财产保全和诉讼财产保全。

（一）诉前财产保全诉前财产保全，是指在提起诉讼之前，人民法院根据利害关系人的申请，对被申请人的有关财产采取的强制性措施。

诉前财产保全是在起诉前作出的，采取财产保全措施后申请人是否一定会起诉，即使提起诉讼，该诉讼是否符合起诉条件事先尚无法确定。

为了减少或避免诉前财产保全可能给被申请人造成损害，我国民事诉讼法对诉前财产保全规定了相应的条件：1、必须有采取诉前财产保全的紧迫性，即情况紧急，不立即采取财产保全将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害。

这里所谓的情况紧急，是指利害关系人的相对人的恶意行为（如即将实施或正在实施转移、隐匿、毁损财产的行为），或者其他客观情况，使利害关系人的合法权益受到损害的危险迫在眉睫。

一旦紧急情况发生将对其合法权益造成实际损害，若等到起诉后或起诉的同时再申请诉讼财产保全，已无实际意义。

2、必须由利害关系人向有管辖权的人民法院提出申请。

诉前财产保全发生在起诉之前，案件尚未进入诉讼程序，诉讼法律关系还未发生，法院不存在依职权采取财产保全措施的前提条件，所以只有在利害关系人提出申请后，法院才能够采取财产保全措施。

论我国民事财产保全制度中的几个问题财产保全是指人民法院在诉讼开始前或后,为保证将来判决的顺利执行,面对争议财产或与案件有关的财产,依法采取的各种强制性保护措施的总称.在当前我国信用体制尚不健全的情况下,民事财产保全制度对保护债权人的合法权益发挥着非常重要的作用.然而我们也应看到,我国现行的民事财产保全制度在理论研究上较为薄弱,在立法设计上还不尽合理,使财产保全在实践中常常陷入“无法可依”的尴尬境地.本文拟针对民事财产保全在实践中存在的突出问题,提出完善我国民事财产保全制度的若干建议.一、我国民事财产保全制度的现状在我国,调整司法程序中财产保全的法律主要是中华人民共和国民事诉讼法以下简称民事诉讼法和最高人民法院适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见,纵观其中财产保全的规定不难发现,财产保全从申请、实施,到争议解决,在审理程序,实体标准,程序性权利等诸多方面规定粗疏,甚至没有规定.实践中主要集中体现在以下几个方面.一财产保全申请人的担保方式不具体.民事诉讼法第九十二条第二款规定,“人民法院采取财产保全措施,可以责令申请人提供担保;申请人不提供担保的,驳回申请”.但对担保的方式无明确规定,以财产担保的,担保财产的评估、数额及是否就担保人提供的担保财产采取保全措施等问题法律无明确规定,对此,司法实践的做法也各不相同.〔1〕二财产保全当事人、案外人的程序性救济权利缺失.民事诉讼法第九十九条规定,“当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的,可以申请复议一次.复议期间不停止裁定的执行.”但对于当事人提出复议申请的方式、期间、是否采取听证,法院作出答复的期间和答复的文书形式均无具体规定.特别对于诉讼保全中案外人异议如何处理完全没有规定.法院往往将其搁置到执行阶段通过执行中的案外人异议程序处理.〔2〕三财产保全的解除及担保财产的解除规定不详.民事诉讼法第九十五条“被申请人提供担保的,人民法院应当解除财产保全”、最高人民法院适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见第一百零九条“……在诉讼过程中,需要解除保全措施的,人民法院应及时作出裁定,解除保全措施.”上述规定对于解除保全的条件、解除时限等规定过于笼统,实践中难以操作.对于财产保全申请人提供的担保财产、被申请人的被保全财产在案件审结后的解封程序如何启动,由谁启动也无明确规定.〔3〕四财产保全错误的认定过于宽泛.国家赔偿法第三十一条规定“人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中,违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误,造成损害的,赔偿请求人要求赔偿的程序,适用本法刑事赔偿程序的规定.”,在立法上虽然肯定了法院因违法采取保全措施对当事人造成的损失应当承担国家赔偿责任.但因前面提及的法律规定存在的诸多局限,对什么是违法采取的保全措施难以判断.当事人一旦出现财产损失就向法院提国家赔偿.〔4〕上述问题是当前民事财产保全中的常见问题,而面对法律的缺失、含糊,当事人难以充分行使自己的权利和保护自身的合法权益,法官难以掌握自由裁量权的限度,国家赔偿风险增大.针对上述问题,笔者将逐一分析并提出完善建议.二、民事财产保全申请人的担保问题根据我国民事诉讼法规定人民法院采取财产保全措施,可以责令申请人提供担保.由此可知法律并未要求申请人必须提供担保,但司法实践中,法院几乎都要求申请人提供担保,并以此取代法院必要的审查和对申请人的释明责任.〔5〕由于我国财产保全的启动一般基于当事人的申请,法院不做实体审查,故要求申请人提供担保的做法有其合理性和必要性,因为提供担保的目的是为了保障可能因申请人错误申请而给被申请人造成的损失得到赔偿.如果该损失存在而申请人未提供担保的话,被申请人的损失可能不能得以弥补.但在要求申请人提供担保的情况下还应完善以下问题：一应对申请人提供的担保进行审查.即在明确担保的方式、数额、价值的前提下,法院有权审查申请人的担保是否符合法律的规定,否则应要求申请人补充或驳回申请.目前申请人提供担保的种类一般有：现金担保、信誉担保、实物担保、权利质押.因许多申请人自身经济实力所限,由担保公司提供信誉担保的情况较为普遍,而担保公司鱼龙混杂,担保能力差别很大.有的法院出于对被申请人的保护和降低自身风险的考量,将担保公司的出资人及公司的注册资本金数额作为考量担保公司经济实力的主要指标,以此作为审查申请人担保是否合格的重要依据.如江苏省高级人民法院财产保全担保审查、处置若干问题的暂行规定第六条规定“申请财产保全申请人为银行、金融资产管理公司、经中国人民银行批准设立的非银行系统的金融组织,国有资产管理公司可以以自己的资信提供担保.上述单位为其他申请人提供资信担保,符合法律规定的,可以允许.担保公司为申请人提供资信担保的,财产保全标的不得超过担保公司注册资金的百分之十.其他企业、公司为申请人提供的资信担保,由人民法院审查决定”.担保财产的数额,从比较法的角度看,大多数国家都要求申请人所提供的担保相当于被申请人有可能因为被错误采取保全措施而遭受的损失.〔6〕我国民事诉讼法虽没有对担保数额作出规定,但最高人民法院适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见第九十八条规定,“人民法院依照民事诉讼法第92条、第93条规定,在采取诉前财产保全和诉讼财产保全时责令申请人提供担保的,提供担保的数额应相当于请求保全的数额”.因担保财产除现金外,实物担保、权利质押的方式在实践中占有较大比例,故对担保物的价值如何确定也是实践中普遍存在的问题.司法实践中,许多法院要求申请人提供有权评估机构作出的评估报告或者审计结论作为实物价值、权利价值的依据,此做法能较好的解决该问题,但评估报告具有时效性,有效期一般为一年,而一年以后如果案件仍在审理中是否应当重新评估,特别是有的担保财产为股权时,其价值波动较快、较大.对此,笔者认为,申请人、被申请人未对担保物价值提出异议,可视为双方对原评估价值仍予以认可,法院一般无需要求申请人再重新评估.但如果有异议,认为原评估价值已与现价值不符,异议一方应提出重新评估的申请并说明理由.如仅有异议,但不提出重新评估申请且无证据证明时,对其异议可依法驳回.如果其提供了有效证据,即使无需评估也能基本客观的证明担保物价值,法院也可依证据认定.这样既防止当事人滥用权利又能保证保全程序的客观公正.二应对担保财产采取保全措施.由于担保的目的在于防止被申请人因其财产被错误保全而遭受损失,如果不同时对申请人的担保财产采取保全措施,保全发生错误时,被申请人获得赔偿的权利就无法保障.司法实践中,法院普遍采取对担保财产保全的做法,但该点在现行法律、司法解释中并无规定,造成实践中行为依据不足,应予完善.三当申请人提供的担保不合规定时,应书面通知限时补充.超过期限仍未提供合格担保的,应裁定驳回申请.实践中,申请保全而不提供担保财产的情形很少,大多是提供的担保法院认为不合要求.此种情形下法院既不能采取保全措施,也无依据驳回保全申请,法官一般只好采取口头答复并记入笔录的方式,告知申请人其提供担保不符合要求,申请保全的财产权属不清,或同时告知其可重新提供担保财产和保全财产.申请人一般不再提出异议,并按法院要求办理.但这种做法很不规范,存在变相剥夺申请人申请复议权利的嫌疑.法官的自由度过大.笔者认为,对不符合要求的申请,法院应当以通知的形式限期补足,到期仍未提供合格担保的,法院应有权以裁定驳回保全申请.三、对财产保全当事人和案外人的救济问题财产保全对案件当事人、案外人权利影响重大,故完善的救济程序不可或缺.而我国民事诉讼法只在第九十九条规定了当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的,可以申请复议一次.对于当事人提出复议申请的期间、法院对复议的审查形式、作出答复的期间和方式均无具体的规定,更没有考虑到案外人权益受影响的问题.因此应进一步细化救济程序.在设计上,对申请人设置的救济程序通常应比被申请人对民事保全裁定的异议要简单,对被申请人、案外人的实体权利救济以及救济程序应予以格外的保护,毕竟在作出民事保全裁定时,被申请人或没有参加到制作决定的过程中来或者其申辩是非常有限的,案外人更是如此.具体而言,提出复议的时限,法律应有明确规定,避免保全行为的效力长时间出于不确定状态.建议参考日本相关法律的规定,当事人对财产保全或先予执行裁定不服的,应于接到裁定之日起十五日内提出复议.〔7〕申请人的救济.司法实践中,申请人是否提供合格的担保往往是法官作出是否保全裁定的依据.前已述及,对申请人不符合保全要求的申请,法院应当先以通知补充再以裁定驳回以便申请人行使法律赋予的复议权.至于复议审查时间,因申请人提供的担保法院已在作出驳回保全申请裁定时进行了审查,而复议中申请人不会以提供新的担保为由申请复议,故复议的审查十日为宜,审查方式可书面审.对被申请人的救济.实践中,最常见的是由被申请人对保全裁定申请复议,通常有以下理由：①举证自己资信良好,勿需采取保全措施;②举证证明保全财物的价值远远大于申请人请求的权益;③申请人的担保财产存在价值不足或其他权利瑕疵等问题.在这类复议中,被申请人的反映更为强烈.由于保全裁定并非经过严格的对审辩论程序作出,一般在作出之初双方当事人并未同时介入,故复议阶段双方当事人应当介入,在对抗中体现公平.此时仅书面审显然不能实现该目的.现阶段许多法院已采取听证的方式对该类复议进行审查.笔者建议可由法院组织听证,传唤双方当事人进行言词辩论,并可提供相应的证据,之后作出终局裁定.在时限上,建议法院在当事人提出复议后十日内听证.而审查过程的长短与案件本身的难易程度和当事人所举证据等密切相关,因此审查时间不能一刀切,建议可在听证结束后十日内作出裁定.对案外人的救济.我国民事诉讼法对于诉讼保全中案外人异议如何处理没有规定.实践中,法院通常以法律无明确规定为由告知案外人不在审判阶段处理,其异议可在执行程序中解决.但保全一般都是在一审中进行,如果审判阶段持续时间较长或者当事人未尽快申请执行,而案外人的异议又实际成立的话,案外人的合法权益就会较长时间处于被侵害的状态,因此,建议在民事诉讼保全制度中增加案外人异议的处置,由作出保全裁定的法院对案外人异议进行审查,如果案外人的异议全部成立或部分成立,应当作出对案外人相应财产解除保全的裁定.四、被申请人提供担保要求解除保全问题我国民事诉讼法第九十五条规定,“被申请人提供担保的,人民法院应当解除财产保全.”实践中该条被被申请人广泛引用,被申请人往往以提供信誉担保等方式要求法院解除原保全措施.此时法院往往陷入进退两难境地.如果不解,则被申请人称法律规定是“应当”解除;如果解,申请人则要求法院保护其权利的实现.该问题的最终解决有待对九十五条进行修改.该条把“被申请人提供担保”作为解除财产保全的唯一条件非常不妥.被申请人提供担保只应是解除保全的条件之一,是否应当解除还需经满足其他要件并经法院审查决定.江苏省高院对此也进行了有宜尝试,其在江苏省高级人民法院财产保全担保审查、处置若干问题的暂行规定中明确规定“根据中华人民共和国民事诉讼法第九十五条规定,被申请人提供担保的,人民法院应当解除财产保全.被申请人提供的担保除申请人同意接受的外,必须符合下列条件：1.必须与原保全财产价值相当;2.必须优于原保全物变现.”此限制较好解决了九十五条适用中的困惑,以等值原则和变现优先原则作为对被申请人担保的要求,类似观点早在1995年最高人民法院司法信箱第7期中已有谈及：“如果被申请人提供了担保,要求予以解除财产保全,人民法院应依法解除财产保全的措施.但这种担保必须是真实可靠的,人民法院应严格予以审查.如果保证人出具的是书面担保,人民法院对保证人的资信情况进行审查,如其不符合法律规定的保证人资格或没有一定的资产信用基础,人民法院可以决定不予解除财产保全或解除部分财产保全.如果是以提供实物担保的,要审查其提供的担保物是否归其所有,以及是否与保全的财产价值相当,如提供担保的财物是其无权处分的财产.或其价值不足以担保的,可以决定不予解除保全或解除部分财产保全.”不管是最高院刊物的意见还是相关法院自己的规定,在适用上都不具刚性,故建议适时修改九十五条或进行司法解释,明确被申请人的担保要求,赋予法院实体审查权.五、案件审结后担保财产和被保全财产的解封问题现行法律对于财产保全申请人提供的担保财产、被申请人的被保全财产在案件审结后需解除保全的缺乏相应的程序规定,加之法院总担心不当的解除行为会导致国家赔偿,因此,“保全易,解除难”也成为实践中的普遍问题.根据财产保全的目的和当事人主义,笔者建议,解封程序均由当事人申请启动,分四种情况予以处理：其一,生效判决支持申请人原告的全部诉讼请求,申请人提出解除对其担保财产保全的,法院应予支持.因此时已无错误保全之虞,担保财产的功能已发挥完毕,需应申请人之申请尽快解除其担保财产控制措施.其二,如果判决仅支持申请人原告的部分诉讼请求,法院可根据被申请人的解封申请解除其应为承担履行数额之外的部分财产保全.与之对应的是,法院可根据申请人的申请解除同等数额的担保财产的保全.其三,生效判决驳回申请人原告的全部诉讼请求,法院可根据被申请人的申请解除对全部被保全财产的保全.由于生效判决驳回申请人原告的全部诉讼请求在理论上存在申请人因保全申请错误而以担保财产承担相应责任的可能,故法院不能直接依其申请解除对担保财产的保全,而是应先行向被申请人释明,是否主张损害赔偿.如果被申请人另案起诉的,则在另案中被申请人作为原告可提起财产保全,对原案申请人的担保财产申请保全.当新的保全完成后,原审法院可以解除对原担保财产的保全.如果被申请人未提起另案诉讼,法院对担保财产不主动解除保全,待期限届满自动解除,以避免主动的行为增加国家赔偿的风险.其四,如果双方当事人对是否解除保全达成一致,法院应以双方的一致意思表示处理.六、保全错误涉及国家赔偿的问题从现有法律规定看,法院保全错误涉及赔偿的主要法律依据有1994年颁布的国家赔偿法.此前,最高人民法院于1991年9月27日发布的最高人民法院经济审判庭严格依法正确适用财产保全措施的通知法经〔1991〕122号第六条明确指出“因保管不善或处理不当给当事人或案外人造成损失的,法院依职权保全不当造成损失的,有关单位、法院和直接责任人员应当承担行政责任和酌情赔偿”.最高人民法院2000年9月21日发布民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释第三条明确规定“违法采取保全措施,是指人民法院依职权采取的下列行为：一依法不应当采取保全措施而采取保全措施或者依法不应当解除保全措施而解除保全措施的;二保全案外人财产的,但案外人对案件当事人负有到期债务的情形除外;三明显超过申请人申请保全数额或者保全范围的;四对查封、扣押的财物不履行监管职责,严重不负责任,造成毁损、灭失的,但依法交由有关单位、个人负责保管的情形除外;五变卖财产未由合法评估机构估价,或者应当拍卖而未依法拍卖,强行将财物变卖给他人的;六违反法律规定的其他情形.”而上述规定将国家赔偿的范围规定得过于宽泛,特别是在对是否保全或解除保全、对案外人财产的查封及超标的查封方面目前我国民事保全制度又不完善的情况下,违法保全与依法保全的界限本身就较为模糊.另外保全行为要求迅速及时,法院决定是否保全时仅作书面审查,根据表面证据判断被保全财产的归属,是否采取和如何采取措施上有一定的自由裁量度,此情形下,即使保全行为存在一定瑕疵,也非法院违法,只是不当.正因如此,法院赋予了当事人申请复议的权利,如当事人有此救济权利而弃之不用,或已通过该救济渠道维护了自身权益,则均不应请求国家赔偿.因国家赔偿是对当事人权利保护的最后救济手段,故在制度涉及上应有前置的救济程序,避免法院的正常裁量行为直接与国家赔偿接轨,损害司法的公信权威.。

论民事诉讼中的财产保全财产保全财产保全是我国民事诉讼法的一项重要的基本制度。

同时，财产保全是诉讼保全的重要组成部分。

财产保全单单从字面上看，是指对财产采取某些保护措施。

书面上的含义是指人民法院对于可能因一方当事人或者一方利害关系人的行为或者其他原因，使将来生效的法律文书不能执行或难以执行的情况，在诉讼前或者诉讼中做出裁定，对一方当事人或者一方利害关系人一定范围的财产或者与争议有关的财产采取措施，限制其处分的一种法律行为和法律制度。

为了使将来生效的法律文书能顺利的执行，保护一方当事人的合法权益，在我国民事诉讼法中，对财产保全做出了明确的规定.一财产保全的种类民法把财产保全分为涉外的财产保全与国内财产保全，根据在诉讼上的不同阶段财产保全又分为诉前财产保全和诉讼财产保全。

（一）、涉外财产保全涉外的财产保全是指含有涉外因素的财产保全，所谓涉外因素是指双方当事人一方是外国人、诉讼标的在国外或者双方法律关系的事实存在于国外。

涉外的财产保全与非涉外的财产保全，是建立在同一基础上的一种应急性的保护措施。

但涉外的财产保全又有其不同的特点：1、启动财产保全程序的主题不同。

国内财产保全中，当事人可以申请保全措施，人民法院亦可依照职权主动采取保全措施。

涉外财产保全，只能有当事人申请采取保全措施，人民法院不依职权进行保全。

当事人既可在诉讼开始后提出申请，也可以在涉诉的情况下向人民法院申请保全。

2 、诉前保全后，申请人提出诉讼的期限不同。

国内诉前保全措施采取后，申请人应在15日内向人民法院起诉，涉外诉前保全措施采取后，申请人提起诉讼的期限为30日，而不是15日。

3 、对保全财产的监督机制不同。

国内财产保全措施采取后，一般不需要第三者监督，涉外财产保全措施采取后，一般应交有关单位监督。

在我国民诉讼法中只所以这样规定，主要是为了保护申请人的利益，尊重当事人的意志，即有申请就可提供保全，不驳回申请，不主动进厅干预。

另外，对诉前的保全，以给申请人较长的时间使其准备进行诉讼。