澳门与内地商事区际司法协助的起源、现、框架及前景
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民商事司法协助进展与前景一、引言内地与香港的民商事司法协助是指内地与香港的法院或其他机构在相互代为送达司法文书、调查取证、承认与执行司法判决与仲裁裁决等方面的合作与协助,是我国区际司法协助的重要组成部分。
完善的司法协助体系,有助于更好地维护当事人的合法权益,降低诉讼成本、提高司法效率,也有助于促进两地的互信与合作。
香港回归以来,内地与香港的民商事来往、尤其是经贸领域的来往日益频繁。
《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》及七个补充协议的陆续签署,不断扫清两地在货物与服务贸易方面的合作障碍,贸易便利化程度大大提高。
与此同时,民商事纠纷也随之增多。
这些纠纷多数通过诉讼和仲裁途径解决。
以广州市中院为例,受理的涉外、涉港澳台商事案件中,涉港案件所占比重最大,约占70%。
全国法院2005年受理涉港案件8123件,2007年受理涉港案件8322件,2009年审结涉港案件6631件。
这些跨越两地的案件审理及判决的承认和执行须得到两地司法机关及相关部门的协助与配合,司法协助的紧迫性显而易见。
厘清香港回归以来两地在司法协助方面取得的成果,客观剖析目前存在的障碍,有助于进一步明晰两地司法协助的理想状态,探索出合适的路径。
二、内地与香港民商事司法协助成果香港回归以来,两地一直致力于司法协助谈判,充分尊重香港独立的司法权和终审权,循序渐进、先易后难,取得一定成果。
一立法成果早在1986年,广东省高级人民法院与香港最高法院就签订了《关于相互协助送达民、商事诉讼文书的初步协议》,规定了七个方面的内容,为后期协助打下铺垫。
香港回归以后,经过磋商,于1999年、2000年、2008年分别签署《关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》、《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》、《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》,在司法文书送达、仲裁裁决执行、协议管辖民商事案件的判决承认与执行等方面达成一致,目前又在研究相互承认和执行有关婚姻及家庭问题判决的可行性。
粤港澳大湾区区际民商事司法协助探析黄坤(中共广东省委党校,广州510053)摘要:特殊的历史因素导致了我国一国两制三法四域的司法现状。
在新时代粤港澳大湾区建设中,区际民商事司法协助问题越来越重要。
目前,粤地与香港特区、粤地与澳门特区、以及港澳两地均主要依靠双发达成的协议进行日常运行。
然而目前存在缺少促进区际民商事司法协助的宪法依据、民商事判决的适用范围狭窄、仲裁裁决的事项不明确等主要缺陷,那么采取参考外国成功经验完善我国区际司法协助的宪法依据、扩大民商事判决的适用范围、明确仲裁裁决的事项等关键完善措施就非常重要了。
关键词:粤港澳大湾区;区际民商事司法协助;现状中图分类号:D926.1文献标识码:A文章编号:1005-913X (2020)08-0087-02收稿日期:2020-04-07基金项目:广东省社科联学科共建项目(GD15XFX14)作者简介:黄坤(1997-),男,河南信阳人,硕士研究生,研究方向:国际法。
一、粤港澳大湾区区际民商事司法协助制度现状(一)粤地与香港区际民商事司法协助的现状粤港之间的区际民商事司法协助依靠四个规定运行。
在1999年对委托递交民商事司法文书作出规定,在2000年对互相执行仲裁裁决作出规定,2008年对当事人协议管辖案子作出规定,2017年对互相委托提取证据作出规定。
在当今司法实践里面,对于区际民商事司法协助的适用领域是从广义上运用,就是包含从递交到取证再到判决的认可并执行,以及对仲裁结果的认可。
粤港之间作出的四个规定基本上包含上述事项,是在目前现实情况下较为完备的规定。
在民商事案件的文书递送与案件的判决及相关仲裁的具体实践方面,粤港两地对民商事案件的协助取得了有效的司法协助。
(二)粤地与澳门区际民商事司法协助制度的现状粤地和澳门之间的区际民商事司法协助依靠三个规定进行日常运行。
分别在2001年粤澳之间对互相委托递送司法文书与调查取证作出规定,在2006年对民商事判决的互相认可执行作出规定,在2007年对互相认同与执行仲裁裁决作出规定。
海峡两岸之间以及内地与香港、澳门之间的司法合作与交流是两岸及两地间大合作、大交流格局中的一个重要组成部分。
自2009年《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》签署实施以来,两岸司法互助得以全面性、制度化开展。
自港澳回归以来,依据港澳两个基本法的规定,内地与香港和澳门在民事司法领域分别商签了三项司法协助安排,积极探索出了“一国两制”下不同法域间相互提供司法协助的新模式。
经过长期探索和实践积累,目前两岸及内地与港澳间的司法合作,已经初步形成了以签署协议和安排为基础、以本地立法为依据的颇具特色的中国区际司法合作制度框架。
在这一大背景下,两岸及两地间的司法实务合作大步迈进,呈现出合作范围广、案件多、民众认可度高的基本特点。
与此同时,两岸及内地与港澳间的司法交流得以全面深入开展,呈现出交流层级高、对口务实、互动频繁和逐步经常化、机制化的特点。
然而,由于特殊历史原因形成的一国之内多法系多法域局面和在彼此长期分隔基础上开展交流合作的探索性与渐进性,目前两岸司法互助内容仍需大力深化,内地与港澳司法协助范围亟须全面拓展,两岸及两地司法交流水平仍需不断提升,以适应两岸及两地经贸往来的不断扩展和人员交流的日趋频密,更好地保护两岸及港澳同胞的权益福祉。
本文从人民法院工作视角,试图对两岸及内地与港澳间的法院司法合作与交流的历史、现状予以描述,并就未来发展做些许展望。
两岸及内地与港澳间法院司法合作状况两岸司法互助和内地与港澳司法协助以及台港澳之间的司法互助共同构成了中国区际司法协助,这不同于国际司法协助,更不同于在同一法域内的人民法院间的相互协助。
同时,两岸司法互助与在“一国两制”原则和港澳基本法框架下的内地与港澳间的司法协助也有所不同。
(一)发展历程和制度框架1.两岸司法互助实践顺应两岸关系和平发展,由无到有、由少到多、由个案处理到全面制度化为解决涉台民事案件中的送达问题,最高人民法院早在1984年出台的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民事诉讼法(试行)〉若干问题的意见》中提出,对于居住在港澳地区的当事人可以采用由诉讼代理人送达或邮寄送达方式。
澳门与内地商事区际司法协助的起源、现状、框架及前景_公众演讲vestmentDisputesbetweenStatesandnationalsofOtherStates》。
澳门也可以使用此规定:参见:范剑虹,“澳门投资争端处理”,载《法域纵横》(PerspectivesdoDireito,Direcodosserciosdeassuntosdejustia),No.13,2003,29-55/57-93。
7.《内地与澳门关于建立更紧密经贸关系的安排》(CEPA)(第28/2003号行政长官公告);《国家知识产权局与澳门特别行政区经济局关于在知识产权领域合作的协议》(第7/2004号行政长官公告);《关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》(第39/2001号行政长官公告)。
8.参见最高人民法院法释《2000》3号。
此安排于2001年2月1日起施行。
9.澳门还参加了相关的公约,它们是:《关于向国外送达民事(1965年11月15日于海牙)、或商事司法文书或司法外文书公约》《关于从国外调取民事或商事证据的公约》(1970年3月18日于海牙)、《民事诉讼程序公约》(1954年3月1日于海牙)、《扶养儿童义务判决的承认与执行公约》(1958年4月15日于海牙)、《未成年人保护的管辖权和准据法公约》《关于取消外国公文认证要求公约》(1961年10月5日于海牙)、(1961年10月5日于海。
10.在1965年的海牙公约(关于向国外送达民事或商事司法文书与司法外文文书)的公约中提出。
中国内地于1991年加入此公约。
澳门也加入了此公约。
11.比如可以定如下条文:一、双方根据本条约的规定,相互提供刑事司法协助。
有关“刑事”的定义,由双方根据各自根据内地法与澳门法确定。
二、提供的协助包括以下各项:(一)送达刑事诉讼文书;(二)查找和辨认有关人员;(三)进行专家鉴定和现场司法勘验;(四)调查取证和获取有关人员证词;(五)搜查、扣押和移交书证、物证与赃款赃物;(六)获取和提供鉴定人鉴定,安排证人和鉴定人出庭作证,准许或协助包括在押人员在内的有关人员赴请求方作证或协助调查取证;(七)安排在押人员出庭作证;(八)提供犯罪记录和法庭记录,通报刑事诉讼结果;(九)提供有关司法记录和交换法律资料。
香港回归祖国加强港澳与内地法律交流与合作随着香港回归祖国,加强港澳与内地法律交流与合作显得尤为重要。
本文将探讨香港回归的历史背景、当前的港澳与内地法律交流与合作状况,以及未来合作的前景。
一、香港回归的历史背景1997年,香港从英国回归到中国,成为中国的特别行政区。
回归的目的是实现中国的国家统一,维护国家的主权和安全,并保持香港的繁荣稳定。
回归之初,中央政府明确表示将维持“一国两制”、香港高度自治的原则,保障香港特别行政区的法治和自由。
回归带来了丰富的发展机遇,也提出了新的法律交流与合作的需求。
二、港澳与内地法律交流与合作状况在回归后的近几十年中,港澳与内地的法律交流与合作取得了显著进展。
首先,双方加强了法学人员的互访和交流。
学者、法官和律师之间的互访活动频繁进行,丰富了双方的法学研究和理论交流。
其次,双方建立了多种形式的合作框架和机制,共同研究与解决跨境法律问题。
例如,设立了港澳与内地法律研究中心,组织研讨会和研究项目,推动法律领域的合作。
再次,港澳与内地的法院之间建立了沟通协作的机制,促进案件的互通互认和司法信息的共享。
这些合作促进了港澳与内地法律制度的融合和共同发展。
三、未来合作的前景未来,港澳与内地法律交流与合作将进一步深化和拓展。
首先,双方可以加强专业人才的培养和交流。
鼓励更多的港澳法律专业学生来内地学习和实习,增进对内地法律体系的了解和熟悉。
同时,落实优惠政策和措施,吸引更多内地法律专业人才到港澳工作和探索机遇。
其次,应加强法律制度的互通互认。
通过加强双方法律制度的对接和比对,建立更加高效和便利的法律交流机制。
最后,要加强跨境合作与司法互助。
制定更加明确和完善的法律合作协议,加强对跨境刑事、民商事案件的合作与协调。
综上所述,随着香港回归祖国,港澳与内地法律交流与合作的重要性不可忽视。
双方应进一步加强法学人员的互访和交流、建立合作框架和机制、加强法院之间的沟通协作。
未来,港澳与内地的法律交流与合作还将加深合作领域,加强专业人才培养和交流,加强跨境合作与司法互助,进一步推动法律制度的融合和共同发展。
内容摘要•港澳回归以来,以内地法域为整体与港澳之间签订的多项民商事司法协助安排构成粤港澳大湾区民商事司法协助的制度基础。
但是内港澳民商事司法协助存在制度实施进程缓慢、民商事司法协助范围局限、民商事司法协助方式相对保守以及民商事司法协助制度构建碎片化的问题,影响了区际民商事司法协助制度的运作效果,也与粤港澳大湾区一体化发展的需求不相适应。
根据《香港基本法》第95条和《澳门基本法》第93条,区际民商事司法协助可以由多元主体采用多种模式在多个领域推进司法联系与相互协助,为粤港澳大湾区加强民商事司法协助提供了法律依据。
未来粤港澳大湾区可以探索推进民商事司法协助模式的多样化,完善和拓展民商事司法协助内容,创新民商事司法协助方式并打造大湾区民商事司法协助中心,以推进民商事司法协助的高效化、常态化和制度化发展。
•关键词:区际私法区际司法协助粤港澳大湾区区际司法协助安排自港澳回归以来,内地与港澳区际民商事司法协助稳步推进。
1999年1月,内地与香港签订了第一个民商事司法协助安排,截至今日,内地与港澳共签订民商事司法协助安排10项,港澳特区之间签订民商事司法协助安排2项。
然而,当前内港澳区际民商事司法协助也存在着协助模式单一、协助机制相对保守、协助制度碎片化的现象,影响了内港澳区际民商事司法协助的制度化进程。
2019年2月,中共中央、国务院发布《粤港澳大湾区发展规划纲要》,明确提出加强粤港澳大湾区司法协助。
为此,需要探寻在粤港澳大湾区背景下,加强粤港澳大湾区民商事司法协助的目标和依据,以及应该通过哪些路径在哪些领域予以推进。
一、粤港澳大湾区民商事司法协助的制度基础与特点港澳回归后,根据《香港特别行政区基本法》(以下简称《香港基本法》)第95条“香港特别行政区可与全国其他地区的司法机关通过协商依法进行司法方面的联系和相互提供协助”以及《澳门特别行政区基本法》(以下简称《澳门基本法》)第93条“澳门特别行政区可与全国其他地区的司法机关通过协商依法进行司法方面的联系和相互提供协助”,内地与港澳达成了多项民商事区际司法协助安排。
澳门对中国民商事区际司法协助发展的贡献及其特色我在2007年纪念《澳门基本法》颁布14周年及《中葡联合声明》签署20周年学术研讨会上曾认为,澳门在探索和发展中国区际司法合作中居于有利的地位,特别是在“一国两制”原则下,推动与内地的司法协助和互动在近期内可以进入更为务实的阶段和达致更为深入的程度。
澳门与内地司法合作发展的重要意义,绝不仅限于澳门和内地,除了为两地融合和经贸关系发展提供制度保障和动力外,还可为两岸四地的区际司法合作,提供试验的平台和新鲜的经验。
[1]过去3年的发展见证了澳门与内地区际司法合作步入了一个新的阶段,使澳门特区后来居上,成为与内地在创建区际司法协助和互动机制方面发展最快的法域,使《澳门基本法》第93条关于“澳门特别行政区可与全国其他地区的司法机构通过协商依法进行司法方面的联系和相互提供协助”的规定在实践中不断具体化,体制化,从而得到有效落实。
一、澳门内地法律关系的全面发展首先应指出的是,澳门特区政府在回归后非常重视与内地法律合作的发展。
特区行政长官于2000年设立了专门协调小组,推动与内地的司法协助及对外的司法互助,统一有序地开展商谈,并及时将有关协议或安排的草案呈交其决定批准。
[2]近年来澳门与内地法律关系的发展呈现出全方位的发展趋势,涵盖了宪政、刑法和民商事各个领域。
澳门特区政府于2009年完成了《维护国家安全法》。
这一立法曾因香港2003年有关立法受挫而被迫延期;[3]而2008年就立法重启咨询后,得到了绝大多数澳门居民的支持,[4]较为顺利地完成了立法程序。
这一立法不仅填补了“一国两制”下行政特区以自行立法方式维护国家安全的空白,也成为澳门法制发展的重要里程碑和澳门特区第一个十年依法施政的一项标志性成果。
[5]目前,澳门与内地关于建立《刑事司法协助安排》的磋商也已进入最后阶段,将包括刑事司法文书相互送达、相互委托调查取证及相互提供证据等方面的规则,预计可在2010年下半年完成。
澳门与内地商事区际司法协助的起源、现状、框架及前景_公众演讲号法律第6条第1款及第5条(3)项的规定,已命令公布关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排(注意与香港相比,香港没有调查取证的内容)。
所以,就澳门与内地的民商事协助而言,如有必要,可根据此协议结合双方的实践对相关条款作出修改与补充。
在此不再阐述。
ﻭ(三)、法院民商事裁决(判决等)与仲裁裁决的承认与执行ﻭ澳门与内地在法院民商事裁决(判决等)与仲裁裁决的承认与执行方面目前还没有司法协助协议。
而香港与内地已有了互相执行仲裁裁决的安排。
澳门可以加以参考。
此外,葡萄牙虽然于1994年10月18日有保留批准加入纽约公约,但是并没有将公约延伸到澳门。
但是中国大陆于1987年1月22日保留批准加入此公约,并在澳门回归后将其延伸到澳门适用。
此公约也可以加以参考,但因其不是区际司法协助的协议,所以不能肆意照搬。
但是澳门与内地,在法院民商事裁决(判决等)的承认与执行方面还是空白。
本人认为,如果以后要商讨两地法院民商事裁决(判决等)与仲裁裁决的承认与执行的司法协助问题,澳门相关部门就需关注以下内容,尤其是裁决的承认与执行的程序要求与实质要件中管辖权的冲突、裁决拒绝承认与执行的条件以及相关的公共秩序的实际运用的轨迹等。
以下仅例举式地做出排立:ﻭ1)、民商事裁决与仲裁的范围ﻭ缔约双方应根据协议规定的条件,在其法域内承认或执行协议生效后的缔约另一方法域内作出的下列裁决:a)、条约生效后作出的已经确定的民事、商事裁决,法院对刑事案件中有关赔偿请求所作出的裁决也是相应的内容。
其中,因有关破产和倒闭程序问题造成的损失及因核能造成的损失可以考虑除外b)、仲裁庭作出的裁决。
协议中所指“裁决”也包括司法调解书。
c)对诉讼费用的裁决;其中依裁决性质应执行者,则予以执行。
ﻭ协议中所指的“法院裁决”,在内地方面系指法院出的判决、裁定、决定和调解书;在澳门方面系指法院作出的裁判书、法院批准的司法和解书等。
2019年国家司法考试国际私法辅导:区际司法协助第二节区际司法协助一、中国内地与港澳台地区之间的送达内地并无专门的立法解决其与港澳台地区之间的送达问题。
1999年3月29日,人民法院根据与香港特别行政区协商达成的一致意见,以司法解释的形式发布了人民法院《关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》(以下简称《内地与香港特别行政区安排》),并于次日开始实施。
2001年8月7日,人民法院发布了《关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》(以下简称《内地与澳门特别行政区安排》),并于当年9月15日开始生效。
这两份安排,是我国在区际司法协助领域取得的重大进展。
2008年4月17日,人民法院发布了《涉台民事诉讼文书送达的若干规定》。
该规定于当年4月23日开始实施,是内地在涉台司法协助方面的新举措。
2009年3月9日,人民法院又发布了《关于涉港澳民商事案件司法文书送达问题若干规定》,对此前的相关规定予以补充。
(一)内地与香港特别行政区之间的送达按照《内地与香港特别行政区安排》,内地法院和香港特别行政区法院能够相互委托送达民商事司法文书。
双方委托送达司法文书,均须通过内地各高级人民法院和香港特别行政区高等法院实行。
人民法院的司法文书能够直接委托香港特别行政区高等法院送达。
这里,司法文书在内地是指:起诉状副本、上诉状副本、授权委托书、传票、判决书、调解书、裁定书、决定书、通知书、证明书、送达回证;在香港特别行政区是指:起诉状副本、上诉状副本、传票、状词、誓章、判案书、判决书、裁决书、通知书、法庭命令、送达证明。
前述委托送达的司法文书以互换司法文书样本为准。
委托方请求送达司法文书,须出具盖有其印章的委托书,并须在委托书中说明委托机关的名称、受送达人的姓名或者名称、详细地址及案件的性质。
委托书理应以中文文本提出。
所附司法文书没有中文文本的,理应提供中文译本。
前指文件均须一式两份。
论区际司法协助中的公共秩序保留――以澳门和内地间的司法协助为例引言在“一国两制”的方针下,澳门99年回归后仍基本保留了原有的社会制度和法律制度,并且享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权,因此,从司法的角度看,澳门,与内地、香港和统一后的台湾并列,成为中华人民共和国内部一个独立的法域。
内地和澳门两法域相对独立,任何一法域的司法权都不能延伸到另一法域,因此,区际司法协助就成为一种必然。
那么在内地和澳门的区际司法协助中是否仍然需要适用公共秩序保留这项制度,如果需要,如何具体适用,就成为一个迫切需要解决的问题。
本文首先简单阐释司法协助中公共秩序保留的内涵,然后分析指出公共秩序保留在我国区际司法协助中仍有适用的必要,但应有所限制,即采取“限制适用”的模式,并具体构建了限制适用公共秩序保留制度模式。
一、司法协助中的公共秩序保留“公共秩序保留”(reservation of public order)作为排除外国法适用的一种手段或制度,其产生可以追溯到意大利法则区别说时代,后经胡伯、孟西尼等国际私法学者的发展渐趋完善。
1904年的《法国民法典》首次以立法的形式确立了该项制度。
公共秩序保留已成为国际私法中一个公认的普遍原则。
司法协助中的公共秩序保留具体是指:如果请求司法协助的事项与被请求国(或法域,下同)的公共秩序相抵触,被请求国有权拒绝提供司法协助。
由于司法协助涉及外国的法律或外国进行的司法程序,提供司法协助可能与本国根本利益相冲突,此时就需要公共秩序保留这样的“安全阀”(safe valve)从制度上防止利益受损。
在司法协助中,公共秩序保留的法律后果是消极性的“程序终止”,不同于冲突法中的积极性的“排除效应”,但基本功能仍是保护被请求国的不可减损的根本利益。
二、我国区际司法协助中公共秩序保留制度存在的必要性理论上对于区际司法协助中的公共秩序保留问题主要有三种主张,即“否定论”、“同一论”和“限制适用论”。
㊀㊀2019年10月㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀学㊀术㊀交㊀流㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀Oct.,2019总第307期㊀第10期㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀AcademicExchange㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀SerialNo.307㊀No.10㊀法学研究[收稿日期]2018-05-09[作者简介]宋锡祥(1956-),男,上海人,教授,博士,从事国际经济法㊁区际私法研究㊂内地与澳门区际刑事司法协助问题新探宋锡祥,王富世(上海对外经贸大学法学院,上海201620)[摘㊀要]近年来,通过对内地与澳门刑事司法协助的回溯,两地在这一领域建立了一定的合作机制,但是制度性安排进展十分缓慢,与体系化㊁法律化的理想模式相差甚远,以至于实践中部分跨境刑事案例难以得到有效解决㊂问题主要集中于共有管辖权的协调㊁罪犯及赃款赃物的移交㊁被判刑人的移管等方面制度安排的缺失㊂因此,内地与澳门有关部门应当积极探索一套民刑分离模式的互助协议,在 一国两制 方针指引下使区际刑事司法协助机制化㊂此外,新的安排应有实质性突破,并从局部到整体㊁由易到难分步实施,设计出一套符合我国国情的区际刑事司法协助的机制和模式,以利深化两地司法互信,提高共同打击犯罪的能力㊂[关键词]澳门;刑事司法协助;刑事司法互助;区际司法协助;一国两制[中图分类号]D997.2㊀[文献标志码]A㊀[文章编号]1000-8284(2019)10-0088-11近年来,通过国际与区际协作来增强对跨境有组织犯罪的打击力度已成为世界各国的共识㊂为遏制区域跨境犯罪势头,中央增强了对经济金融犯罪案件的国际侦查与追逃追赃的执行力度,并加强对相关协定的制定,以利从源头上降低处理跨境犯罪问题的复杂性㊂截至2018年2月,我国已与71个国家缔结司法协助条约㊁资产返还和分享协定㊁引渡条约和打击 三股势力 协定共138项(116项生效),其中民刑事司法协助条约19项㊁刑事司法协助条约41项(35项生效)㊁引渡条约50个(37项生效)㊂[1]而我国形成的 一国两制三法系四法域 的格局,导致内地与港澳不同法域间法律冲突明显,实际适用过程中难以协调,特别是珠三角地区毗邻港澳,使得跨境有组织犯罪更为猖獗,更具打击的难度与急迫性㊂因而,当务之急是更加广泛和深入地开展国际以及中㊃88㊃国内地同港澳台地区间的刑事司法协助工作,从法律层面上体系化地建设有利于预防和打击犯罪的长效合作机制,以便根本性地解决一些疑难法律问题,告别 警热法冷 的现状,逐步构建起具有中国特色的区际刑事司法协助法律体系㊂需要指出的是,在区际刑事司法协助进程中,尽管澳门㊁香港开展相应工作与安排并不顺畅,但澳门相比于香港,总的复杂程度较低㊂澳门与内地法系相同,法律相似度较高,并建立了良好的政治互信基础,故在刑事司法互助方面更容易取得共识,阻力更小,制度化与法制化上的突破值得期待㊂限于篇幅,本文主要聚焦内地与澳门的刑事司法协助,探讨针对两地如何建立相应合作机制,力争有所突破,为内地与香港尽早达成制度性安排提供示范效应㊂㊀㊀一、内地与澳门刑事司法协助现状分析我国宪法与澳门基本法附件三并未明文规定内地与澳门开展刑事司法协助的具体内容㊂目前内地与澳门特别行政区开展刑事司法协助主要是依照澳门基本法第93条以及最高检下发的规定与相关安排㊂其安排内容主要涉及相互通报㊁协助调查取证以及移交被判刑人等领域,这与当前打击犯罪的需求相差甚远,立法上的缺失使得两地在刑事司法协助的具体实践中产生无法可依的情形㊂(一)内地与澳门特区区际司法协助通过协商模式解决为执行澳门基本法第93条 澳门特别行政区可与全国其他地区的司法机关通过协商依法进行司法方面的联系和相互提供协助 的规定,内地和澳门有关机关先后签署了3个民商事司法协助的制度性区际 安排 ㊂这些制度性 安排 表明 一国两制 基本国策在内地和澳门司法协助方面得到了具体落实㊂这些 安排 为内澳两地平等公正地解决彼此之间民商事争议提供了合理可靠的依据,也彰显了对内地和澳门有关当事人合法权益的高度重视㊂[2]应当进一步指出,澳门基本法除了就区际司法协助作出规定之外,其第94条还规定了澳门就国际司法协助与外国作出安排须经中央政府协助和授权㊂显而易见,正因为中央事权与澳门特区自治范围内的事权不同,澳门基本法才会将区际司法协助与国际司法协助关系区分开,采用协商方式来处理澳门与国内其他地区的区际司法协助问题,而澳门与外国之间的国际司法协助则通过中央政府的协助和授权来安排㊂其中 协商 二字即意味着内地与澳门之间的司法协助无法通过中央统一的立法模式处理㊂中央统一立法模式虽然符合 一国两制 之 一国 原则,但在 两制 观念上可能引起地区政治争拗,进而阻碍区际刑事司法协助的前进步伐㊂因此,这样的模式过于超前,缺乏科学性和实际可操作性,也有悖 一国两制 原则精神和澳门基本法相关规定㊂(二)区际刑事司法协助主要以个案协查机制开展近几年来,内地省市检察院与澳门检察院的联系逐年增多,尤其是广东㊁江苏㊁福建等沿海省份与澳门建立了较为密切的刑事信息交换和沟通合作机制㊂[3]个案协查机制的顺畅实施使得侦破的成功案例数量有所增加,其中粤澳双方2015至2018年每年协查的贪腐案件大约有十余件,双方在相互尊重对方法律制度的前提下坚持积极㊁依法的原则,为惩治两地贪腐犯罪发挥了重要作用㊂双方在各自法律制度指导下求同存异,在一方的要求下积极㊁全面地进行侦查并提供相关线索,在充分的商讨之下确定行动方案与实施手段,㊃98㊃从而为两地更加深入的合作打开突破口㊂[4]466但是个案协查机制运行中常常面临着调查取证审批程序繁琐㊁调取证人证言客观阻力大以及境外证据转化的统一标准缺失等一系列问题,这些问题严重阻碍了刑事司法协助,使其无法达到理想状态㊂(三)目前内地与澳门刑事司法协助处于 警热法冷 的状态为了有效打击各种严重危害社会治安的犯罪活动,尤其是跨境犯罪活动,粤港澳三地警方密切合作,不但联合进行了多次有针对性的打击犯罪的专项行动,而且在日常警务中也密切配合与合作㊂不仅如此,各法域警方在深化警务合作理论上也作了不少努力,包括举办 澳门㊃珠海警务论坛 海峡两岸暨香港㊁澳门警学研讨会 等㊂通过各项警务合作机制,澳门与内地警方的警务联系和执法合作更加密切㊁积极㊁务实,更具针对性,更卓有成效,尤其是情报交流更加顺畅㊁高效,追赃㊁追逃和案犯移交有所突破,联合执法行动更趋于默契㊂截至2018年9月,两地警方合作工作会晤已达20次之多㊂然而,与在警务方面的合作领域所展现出来的热情和成果相比,刑事司法协助在法律层面却受到冷遇,几无任何成果可言㊂到目前为止,内澳之间开展刑事司法协助既无 协议 也无特别的法律予以规范和调整㊂㊀㊀二、内地与澳门开展区际刑事司法协助存在的主要困境从法律上看,内地与澳门之间缺乏刑事司法协助方面的安排㊂目前尽管三地有关部门一直在接触和商谈,试图在某些领域有所突破,包括内地与香港共有司法管辖权安排㊁移交逃犯安排㊁刑事司法协助安排和内地与澳门刑事司法协助安排,但至今未果㊂澳门回归20年,按常理来说,澳门特别行政区与内地经贸往来密切,并且享有高度自治权,本应能够建立起更加深层次的司法合作关系,但实际上却难让人满意㊂两地之间的司法协助安排寥寥无几,不仅着手晚㊁层次低,而且进展比较缓慢,甚至水平远落后于双方各自与外国的刑事司法协作㊂具体来说,存在的问题主要体现在以下几个方面:(一)刑事司法协助具体原则的适用存在差异具体原则在区际刑事司法协助开展中至关重要,需要加以理清,统一思想认识㊂归结起来,应当有限制地适用 本地居民不移交原则 ,变通适用 死刑犯不移交原则 ,超越 双重犯罪原则 ,撇开 政治犯不移交原则 ㊂在对这些具体原则的认识和适用上,内地与澳门存在着一定差异,这将直接影响两地开展刑事司法协助的进程㊂1.本地居民不移交原则在国际刑事司法协助的具体实践中,对于该原则的做法不尽相同㊂英美法系各国向来严格遵从属地刑事管辖权,只有犯罪地国家才有对犯罪人的管辖权,各国无法对本国公民在国外的犯罪行为进行处罚,本国对域内犯罪的刑事管辖权也不会受到犯罪人国籍的影响㊂而欧洲大陆国家以及拉美国家奉行属人管辖权,若一国公民在国外犯罪后逃回本国,并且构成 双重犯罪 的,本国如果不进行审判,并将罪犯引渡或移交给外国,就相当于对本国的刑事管辖权的放弃㊂当然,也有许多国家是担心本国公民在外国受审时受到不公平的对待㊁基本权利得不到保障,因而采取不引渡的态度㊂[5]221澳门也将这一做法作为其移交逃犯机制的一个重要组成部分㊂中国内地采用的也是类似模式,‘中华人民共和国㊃09㊃引渡法“第8条第1项明确规定了 本国公民不引渡 原则㊂在中国区际刑事司法协助中,要建立逃犯移交机制,首先面临的问题之一就是 本地居民不移交 这一原则是否在区际刑事层面也要适用㊂对此,应在以下两个方面取得共识㊂第一,严格区分国际刑事司法协助与区际刑事司法协助的界限㊂毕竟,国与国之间的国际刑事司法协助同国家主权观念密不可分,国际刑事司法协助在很大程度上是国家主权观念的具体体现㊂而在区际刑事司法领域,内地与澳门属于同一个主权国家,因而在工作开展过程中一般不与国家主权发生直接关系;相反,正因为是同一个国家的不同法域,每一个法域都有共同维护国家主权的责任与义务㊂而澳门特别行政区基本法之所以明确要求特别行政区同本国开展司法协助通过协商解决,而同外国开展司法协助必须在中央政府协助和授权下进行,其道理就在于此㊂[6]因此,不能直接套用处理国家之间刑事司法问题的某些规则㊂第二,在本地居民不移交问题上,应该具体情况具体分析,不能一概而论㊂在一个国家内不同法域之间开展区际刑事司法协助的过程中,既不能一味地绝对排除有关移交逃犯的国际惯例,又要从实际出发,建立彼此互信机制,有条件㊁有限制地实行本地居民不移交原则,这样做在一定程度上不违反属地管辖原则,同时也可以共同维护不同法域之间的立法与司法制度的相对独立性㊂2.死刑犯不移交原则在区际层面逃犯移交中,双方对于死刑保留与废止的规定不同,可能导致移交逃犯的难度大大提高,从而给缔结移交逃犯的安排带来巨大阻碍,在实践中可能导致移交死刑犯时不根据条约移交的拒绝事由㊂1996年‘澳门刑法典“第39条明文规定了对于死刑的反对与抵制态度㊂这就意味着澳门对 死刑犯不移交 持坚定立场,对终身监禁也是如此㊂澳门‘刑事司法互助法“(第6/2006号)也不例外,该法第7条明确规定: 一㊁在下列任一情况下,须拒绝刑事司法互助请求: (七)对有关请求所涉及的事实可处以死刑㊂ 这虽然是一部国际刑事司法协助法,但也表明了澳门反对死刑的态度㊂我国刑法修正案(八)与刑法修正案(九)共计取消了22项死刑罪名,将死刑罪名总数减至46项,贯彻了立法上适当减少死刑㊁司法实践中减少死刑适用的精神㊂在减少死刑的同时,适当提高有期徒刑数罪并罚的刑期上限,使之从20年升至25年㊂这样做不会影响社会稳定和治安形势㊂尽管如此,内地刑法保留的死刑罪名数量仍然较多㊂一个主权国家内部的不同法域中存在的法律制度不尽相同,这是我们必须面对和承认的客观现实㊂但在实践中应用 死刑犯不移交 这一原则时,为了避免出现涉嫌严重犯罪的人员 逃脱移交 的情况,可以采取变通的方式,作出 保证不判处死刑(立即执行) 的承诺,作为区际刑事层面 不移交死刑犯 的例外之安排㊂事实上,2005年签署的‘中华人民共和国和西班牙王国引渡条约“以及2007年签署的中国与法国㊁中国与澳大利亚的引渡条约均有类似的条款㊂这说明,我国与一些国家在签订双边引渡条约时,就 死刑犯不移交 采取了更为灵活的做法,通过 保证不判死刑 或 即使判了死刑也不予执行 的表述来换取引渡, 死刑犯不移交 原则已经不是铁板一块㊂因此,在区际刑事司法协助领域,对于严重犯罪分子,请求方承诺不判处死刑而被请求方移交嫌疑犯,同样可以判处较长刑期而达到惩治犯罪的目的㊂在区际逃犯移交机制上,内地与澳门可借鉴中国内地与㊃19㊃部分国家签署的引渡条约中的相关条款㊂3.双重犯罪原则根据国际法的习惯规则,在移交罪犯时,对其据以判决之犯罪必须属于请求引渡之国与被请求国双方都认为是犯罪的行为或者是在双边条约或共同加入的多边条约中规定或列举的可引渡的罪行,并且要判处的刑期超过若干年,才可以进行引渡㊁移交罪犯等国际刑事司法合作㊂按照各国实践,如果违法行为较为轻微,就难以适用双重犯罪原则进行引渡㊂中国内地的‘引渡法“也有类似规定㊂澳门‘刑事司法互助法“第6条第1项对双重犯罪进行了规定㊂实际上,双重犯罪原则是基于国家主权原则而提出,维护一国主权所及范围内本国刑事司法管辖至上的观念,拒绝承认其他任何与本国不一致的法律在本国适用的可能性㊂而在探讨和分析应对内地与澳门之间的刑事法律冲突与合作时,我们必须面对和正视的就是,在 一国两制 基础上的刑事司法合作,是一个国家领域内不同法域之间的互助合作㊂[5]221-222从尊重三地法律的角度审视,似乎能够更好地坚持双重犯罪原则,因为对任一法域法律的遵守都不存在对国家主权的侵犯或损害㊂现实情况表明,内地与澳门的法律存在较大差别,尤其在危害国家安全罪㊁经济犯罪方面,内地对犯罪的认定标准更低,一旦适用双重犯罪原则,极可能导致对犯罪嫌疑人既不能移交又不能审判的后果,无疑是放纵犯罪,势必会产生不良的示范效应㊂即使英美法系国家,如美国两州之间以及英国与英联邦成员国之间,其引渡关系均不适用双重犯罪原则㊂[7]有鉴于此,在中国内地与港澳的区际刑事司法合作中,我们也不能片面追求 双重犯罪 标准㊂道理很简单,从国家全局考虑,港澳与内地唇齿相依,无论是内地还是港澳犯罪,都是对社会秩序的破坏,如果只因为不符合某一法域刑法的入罪标准或重罪标准而放弃处罚,就会明显不利于打击犯罪㊁维护社会安定㊂因此,在区际刑事司法领域不必强调双重犯罪原则,具体适用时应严格限制㊁慎重对待㊂4. 政治犯不移交 原则政治犯不移交 原则已经成为一项公认的国际法原则,即一国对于在其境内的政治犯给予一定的庇护,从而不予引渡㊂另外,对出于政治性追诉和惩罚而提出移交请求的情况,这项原则同样适用㊂这就对引渡与移交的对象范围形成了限制㊂[8]但是,由于国际上对于 政治犯 的定义不同,导致这一原则变化不同㊂澳门‘刑事司法互助法“第7条 不提供刑事司法互助的一般要件 中对 政治犯不移交 有明确规定㊂在当今世界上,由于政治利益和价值标准的差异,出于对政治犯被遣返后能否得到公平审判的担心,为了保护人权而反对遣返政治犯㊂‘中华人民共和国引渡法“第8条第3项明确规定对 因政治犯罪而请求引渡的 应当拒绝引渡㊂美国州与州之间在考虑应否遣返或移交逃犯时倒是不会因政治犯问题而拒绝移交,美国宪法第4条第2款更明文规定被控告犯有叛国罪的逃犯在一州被逮捕时须要遣返至有管辖权的另一州㊂[9]问题在于,这一原则在实践中很难把握㊂一方面,由于各国的意识形态和社会制度存在的差异,政治犯的定义和范围缺乏明确性,而且,政治行为兼有普通罪行的犯罪嫌疑人能否适用该原则,往往更加复杂㊂另一方面,对政治犯的认定权往往由被请求国掌握,并由其作出解释,这本身就给法域间的合作造成极大的困惑与混乱,更多的只是起到表明本国政治立场或态度的宣言式的作用㊂但㊃29㊃对于区际来说,危害国家安全的行为无论发生在哪个法域,都是对国家共同利益的侵害,所以在区际刑事司法互助中不能存在所谓的政治犯的问题,也就更谈不上 政治犯不移交 的原则㊂在 一国两制 条件下,香港㊁澳门作为中华人民共和国的一部分,理应承担起维护国家安全的责任㊂(二)缺乏区际共有司法管辖权协调机制内地和澳门是一个主权国家内的两个相互独立的法域㊂根据澳门基本法,澳门特区保留自己的法律体系和司法体系,享有独立的刑事立法权㊁司法权和终审权,这就必然决定了在统一主权下存在不同法律区域的法律管辖冲突问题㊂从规范角度而言,区际刑事管辖权冲突是在各法域刑法和刑事诉讼法对区际互涉犯罪的适用效力存在正当性的前提下而产生的法律竞合㊂[10]例如,两地对于刑事案件都是按照自己的刑事诉讼程序进行处理,涉及不同法域的刑事案件时,犯罪行为地和结果地发生在不同法域,例如伪造信用卡的犯罪分子在内地深圳制作伪卡,前往澳门刷伪卡购买金银首饰,抵达香港刷伪卡提现㊂在这种情况下,各法域都可以根据各自法律按照属地原则积极行使刑事管辖权,两地刑事管辖权就发生了冲突与竞合㊂再如,内地犯罪嫌疑人在飞往澳门的航班上实施盗窃十几起,被澳门警方抓扣㊂按照澳门现行法律规定,盗窃达到一定数额构成盗窃罪,盗窃3万元以上的属于加重盗窃,入室盗窃也纳入加重盗窃的范围之内,可以羁押或判处3年以上有期徒刑㊂这里会有两种情况出现:一是盗窃行为是在内地航空公司航班中发生,盗窃的对象是内地居民,犯罪嫌疑人盗窃时飞机已飞入澳门特区空域,澳门警方是否享有管辖权?二是盗窃行为是在澳门航空公司航班中发生并在澳门空域内实施的,但其盗窃数额按照澳门法律规定不构成犯罪,而根据内地法律规定却构成盗窃罪,此时澳门警方应按何种程序和制度将该犯罪嫌疑人遣送回内地哪个公安机关处置?对于以上问题,两地至今没有相应的制度性安排可供遵循㊂作者2015年7月初在澳门大学法学院从赵国强教授处获得的上述资料表明,在内地与澳门都对某一案件享有刑事管辖权的场合,或者澳门方面无法行使管辖权时,如何建立有效协调机制进行规范,是摆在我们面前的重要课题㊂现阶段,两地往往采取 实际控制说 ,随意性较大㊂所以,在两地互涉案件行使刑事管辖权时,势必出现管辖权冲突,引发争议的情况也随之增多㊂(三)区际赃款赃物的移交尚未纳入到规范化和法律化的轨道赃款赃物的追缴与移交也是刑事司法协助的重要部分之一㊂但是,现行内地刑事司法协助理论和内地立法并未对追缴赃款赃物在刑事司法协助中的地位作出明确界定,造成这一情况的原因主要在于追赃的特殊性所致㊂首先,追赃不是刑事诉讼程序的必然部分㊂返还诸如被害人补偿金在内的被害人财产,主要是体现涉案法院对被害人合法权益的充分保障,彰显区际有关司法机关的善意㊁诚意和努力㊂其次,需要有罪的刑事判决,才能开展移交赃款赃物的相关合作事宜㊂再次,赃款移交主要适用于刑事案件,有时也存在于刑事附带民事案件之中,但实质上它在一定程度上涉及相互认可和执行对方法域刑事裁判的问题㊂最后,在各法域司法实践中,赃款赃物如何认定,存在较大分歧㊂虽然内澳在追缴和移交赃款赃物的合作中有了一些进展,并取得了一定成效,但是能清晰地看到,两地在这方面的合作仍存在诸多问题㊂由于缺少区际合作协议,缺乏规范的㊃39㊃跨境合作机制,在冻结㊁没收和归还犯罪所得的不同阶段,两地在追缴和移交赃款赃物方面遇到的法律和程序上的某些困境和障碍层出不穷㊂具体来说,大致有以下四方面的问题:第一,当前赃款赃物移交主要是以返还扣押物与证物的方式进行操作,解决的是认定犯罪嫌疑人是否构成犯罪的法律事实和证据的佐证问题,并非实际意义上的赃款赃物移交㊂第二,请求方提出的追缴和移交赃款赃物的司法协助请求,由于被请求方司法体系和法律制度中的空白,而受到限制或遇到阻碍㊂第三,有关法律或协议的缺失制约了有关部门正常的协作与配合,从而影响了追缴与移交赃款赃物的顺畅进行㊂在法律或协议未明确规定的情况下,被请求方参与提供协助的各个部门(包括刑事调查㊁金融及金融监管等机构,相关政府部门㊁刑事检控机关及法院)如何在各自的具体权限范围内进行分工配合与相互协助,是模糊不清的㊂实际上,由于缺乏规范性的运作机制,各部门间证据的收集与相关法律手段的运用存在难度,使得追缴㊁移交赃款赃物效果大打折扣,甚或无法实现㊂第四,追缴和移交赃款赃物的请求需要满足两个条件,一是刑事诉讼程序终结,二是法院作出了确定判决㊂只有这样,请求方才能向澳门提出请求㊂这里既要符合澳门刑事诉讼法相关规定,又必须满足澳门与请求方之间存在双边司法合作协议或多边国际公约这个条件㊂这种合作途径会因两地之间尚未签署双边刑事司法互助协议而无法实际运作,在实务中也就丧失了可操作性㊂加之澳门‘刑事诉讼法典“第218条至223条对澳门法院依法审查㊁确认㊁执行其他司法管辖区所作的刑事判决设置了相应的条件和程序,包括必须符合双重犯罪原则㊁被告不得被判处死刑和无期徒刑,以及在刑事诉讼程序中被告已获得适当的辩护机会等㊂因此,通过执行请求方已生效的刑事判决来追缴和移交赃款赃物,在澳门也存在法律障碍,实务中往往难以操作㊂[4]468-469中国内地与澳门之所以在移交赃款赃物问题上无法开展合作,就是因为只有存在有罪的刑事判决才可以移交赃款赃物,而两地之间尚无刑事判决方面的安排,没有认可的判决,也就无法开展合作㊂据作者2015年7月9日在澳门检察院调研所悉,澳门设想依据内地犯罪嫌疑人的授权书取得该涉案财产,但这种做法无法规范化运作㊂(四)内地与澳门之间尚无移交被判刑人的区际安排港澳之间于2005年在港签署‘香港特别行政区政府与澳门特别行政区政府关于移交被判刑人的安排“(以下简称‘港澳移交被判刑人安排“),对移交被判刑人的一般规定㊁联络机关㊁条件㊁程序㊁管辖权保留㊁执行刑罚的程序㊁移交过境问题等作出明确详细的规范;相应地,香港特区以2005年第13号法令第13条对‘移交被判刑人士条例“作出修改,将与澳门进行被判刑人移交的内容补充到该条例之中㊂[11]截至2015年7月,已有48名在澳门被监禁的香港居民从澳门遣返香港继续服刑㊂[12]而据作者2015年1月26日在澳门法律改革及国际事务局调研所知,尚无澳门籍被判刑人由香港向澳门移交而回到澳门服刑的实例㊂这很可能是因为被判刑人自己没有主动提出申请㊂港澳回归以来,港澳之间签署了‘港澳移交被判刑人安排“,但内地与澳门间开展刑事司法协助却仍既无共同 协议 或 安排 ,也无特别的法律可供遵循㊂澳门2006年通过的‘刑事司法互助法“又明确将澳门与内地的刑事司法互助排除出该法的适用,因而目前内澳刑事司法协助实际上处于无法可依的状态㊂[13]这就导致实践中两地法律存在冲突时难㊃49㊃。
作者: 宋锡祥[1]
作者机构: [1]上海外国语大学法学院,上海200083
出版物刊名: 政治与法律
页码: 91-101页
年卷期: 2011年 第8期
主题词: 内地与澳门;区际司法协助;“安排”;司法解释
摘要:澳门回归祖国近12年以来,中国内地在“一国两制”方针指引下密切与澳门进行经贸合作的过程中,区际司法合作与互助不断取得新的成果,相继签订了三个制度性“安排”,并逐步付诸实施,取得了令人可喜的成效。
但区际司法互助协议本身还存在某些不足与缺陷,需要逐步健全和完善;实施中面临新的问题与挑战,也需要通过宪法和相关法律的协调和改进,以使两地区际民商事司法协助更顺畅。
澳门与内地商事区际司法协助的起源、现状、框架及前景一、澳门与内地区际司法协助的概念与原则2(一)、区际司法协助的起源与概念2(二)、区际司法协助的原则3二、澳门与内地民商事区际司法协助现状4(一)、澳门与内地区际司法协助的法律渊源4(二)、澳门司法协助的内容范围与司法协助机关5(三)、澳门司法协助情况统计6三、澳门统一区际司法协助草案的内容探索7(一)、总则7(二)、司法文书送达与调查取证9(三)、法院民商事裁决(判决等)与仲裁裁决的承认与执行91)、民商事裁决与仲裁的范围102)、裁决的承认与执行的提出及附件103)、提交裁决承认与执行请求的两地主管法院114)、作出裁决法院的管辖权确定标准115)有关裁决的承认与执行的程序问题126)、裁决的承认与执行的条件及其拒绝的标准127)、裁决的承认与执行的效力与费用138)、附则13四、澳门与内地区际司法协助的前景13一、澳门与内地区际司法协助的概念与原则(一)、区际司法协助的起源与概念从14世纪起,后期的注释学派代表巴特鲁士(Bartolus,1314-1357)与他的学生巴尔杜斯(Bardus,1327-1400)在研究法律冲突式时所提出的法则区别说成为区际私法和国际私法的基础。
以后又出现了国与国之间的司法协助,它被称为国际司法协助。
然而,从区际司法协助上的主权性质来分析,区际司法协助与国际司法协助是有区别的。
区际司法协助是在一个主权国家的领土内独立法域之间为保证实现本法域司法权,相互代为履行某些诉讼职能或提供某些便利的制度,区际司法协助是与一个国家主权有关的司法协助,它属于(单一制或联邦制)复合法域国家的国内法。
但是需要注意的是,其中一个国家内与另一国家内的法域之间的司法协助(包括国与国之间的司法协助)属于国际条约的范畴,是一种国与国之间的与两个以上主权有关的司法协助,它不属于区际司法协助,也不属于严格意义上的国内法。
虽然在主权的标准上,区际冲突法与国际(私法)冲突法也以是否在一个主权国家的领土内来区分区际冲突法与国际(私法)冲突法,但是区际司法协助却往往并不像区际冲突法与国际(私法)冲突法那样仅限于具有域外效力的民商法领域。
区际司法协助可以包括私法与公法的内容,它可分为民事司法协助、刑事司法协助和行政司法协助(比如、欧洲委员会1977年通过的《关于在行政案件中向国外送达文书的欧洲公约》),但尤以刑法与民商法的协助为主。
除此之外,从区际司法协助内容上分析,区际司法协助还可分为狭义区际司法协助和广义区际司法协助。
持狭义观点的认为,司法协助仅限于一国中独立法域之间送达诉讼文书、代为询问当事人和证人以及收集证据。
英美国家、德国和日本的学者多持此种狭义观点。
澳门与中国内地有些学者与司法界对司法协助也作狭义理解,认为区际司法协助只包括诉讼文书的送达、询问证人和调查取证。
持广义观点的认为,区际司法协助不只限于一国中独立法域之间送达诉讼文书、代为询问证人、调查取证,还包括法院裁决(判决等)和仲裁机构裁决的承认与执行。
欧盟的法国和匈牙利等国学者多持此种广义观点。
尤其是在法国,法学界把司法协助作更为广泛的理解,它基本上包含了在民事诉讼中的各种国际合作,除上述狭义司法协助内容外,还包括外国法院判决的承认与执行,以及免除外国人的诉讼费用和诉讼费用担保等。
中国内地也有学者持广义的司法协助观点。
而且中国内地司法实践是持广义司法协助做法的。
由于葡国法除了受到德国法的巨大影响外,也受到过法国法的影响,而澳门也受到内地作法的影响,所以澳门学者和司法界也有主张广义司法协助。
总之,澳门与内地的区际司法协助可定义为、在一个中国的复合法域的主权领土内,澳门或内地法院或两地的其它主管机关根据另一个独立法域的法院或主管机关的请求,相互代为履行某些诉讼职能或提供某些便利的制度,它包括澳门与内地民商司法协助和刑事以及行政司法协助。
(二)、区际司法协助的原则澳门区际司法协助的原则主要是、(l)一个国家的主权原则。
公共秩序保留在区际协助中也应像在区际冲突中那样受到一定的限制,各法域应以有利于维护国家统一为根本原则。
要注意国际私法协助与区际司法协助的区别。
(2)尊重两种不同的制度的格局的原则。
要尊重澳门特别行政区的社会制度还是不同于内地的社会制度的现实,尊重基本法一国两制的规定。
只要这种尊重不违背一个国家的主权原则,就应该确保其高度的自治权。
(3)平等互利的双赢原则。
各不同的法域为保证实现本法域司法权,在相互代为履行某些诉讼职能或提供某些便利时,或者探究签订相互之间的协议时要遵守平等互利的双赢原则。
要遵守各独立法域的平等地位(当然在澳门有效的全国性法律除外),要遵守各法院及主管机关之间的平等性。
不但在司法文书送达与调查取证上,而且在法院民商事裁决(判决等)和仲裁裁决的承认与执行中均不得有任何歧视与偏见。
要互相信任、互相谅解,以取得双赢局面。
(4)公平与效益兼顾原则。
在司法协助时,既要考虑到本法域法律的公平性,也要考虑法律的效益。
迟到的司法协助往往不能体现法律的公平性。
迟到的司法协助的本身就是对法律的效益的破坏,从而有可能影响应有的公正。
在此,还需区别区际冲突法、区际民商事案件的管辖权冲突与区际民商事司法协助问题,这样才能正确理解与执行在区际司法协助中的公平与效益兼顾原则。
(5)参照相关国际公约与国际惯例的原则。
由于司法协助领域还有一些空白,所以应参照相关国际公约与国际惯例。
如上所述,由于区际司法协助属于国内法,因而我们不但必须遵守”一国两制”的原则,而且我们还不能简单地采用拿来主义。
我们可以先考虑采用内地与澳门均参加或认可的国际公约与惯例,比如在有关投资仲裁裁决的承认与执行方面我们可不妨参考两地均参加的《解决国家与他国国民之间投资争议公约》(简称华盛顿公约)的内容。
二、澳门与内地民商事区际司法协助现状(一)、澳门与内地区际司法协助的法律渊源澳门与内地的区域协议共有三个,只有一个区域协议是与区际司法协助有关,即、《关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》(第39/2001号行政长官公告)。
此安排是根据《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》第九十三条的规定,最高人民法院与澳门特别行政区代表经协商而定的。
上述行政长官公告构成了内地与澳门特别行政区法院民商事方面的司法协助。
他仅限于内地与澳门民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排。
澳门与内地还没有民商事裁决(判决等)与仲裁裁决的承认与执行。
与香港相比,香港与内地已有了互相执行仲裁裁决的安排。
此外,需要说明的是、澳门的《司法互助请求的通报程序法》和第19/2002号行政长官公告,即《关于司法互助请求的通报程序法中所指澳门特别行政区行政长官接收中央人民政府书面知会的时限》(此时限为15天)的规定原来是适用于不同国家中的法域之间的司法协助而制定的,它原不属于澳门与内地区际司法协助的范围。
在已有的区际司法协助的情况下不能简单照搬。
至于其它关于澳门与内地关于法院裁决(包括判决)与仲裁裁决的承认与执行方面,虽然还没有司法协助协议,但是由于澳门实行的是单边的有限度的开放主义,也即“有条件单向承认”的原则,所以澳门与内地及与国外可以通过民事诉讼法典第1199条至1205条的审查程序处理。
在没有其它优先的法律规定(比如澳门民法典第1条第三款规定、适用于澳门的国际协议优于普通法律)的情况下,外地法院的裁决或仲裁员的裁决可以以普通执行程序处理,也即按民事诉讼法典第24条由初级法院执行(但是由中级法院受理)。
(二)、澳门司法协助的内容范围与司法协助机关行政长官根据澳门特别行政区第3/1999号法律第6条第1款及第5条(3)项的规定,命令公布关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排。
内地人民法院与澳门特别行政区法院就民商事案件(在内地包括劳动争议案件,在澳门特别行政区包括民事劳工案件)相互委托送达司法文书和调取证据,均适用本安排。
在完成受托事项的期限方面,送达文书最迟不得超过自收到委托书之日起两个月,调取证据最迟不得超过自收到委托书之日起三个月。
委托书应当以中文文本提出。
所附司法文书及其它相关文件没有中文文本的,应当提供中文译本。
受委托方法院收到委托书后,不得以其本辖区法律规定对委托方法院审理的该民商事案件享有专属管辖权或不承认对该请求事项提起诉讼的权利为由,不予执行受托事项。
受委托方法院在执行受托事项时,如果该事项不属于法院职权范围,或者内地人民法院认为在内地执行该受托事项将违反其基本法律原则或社会公共利益,或者澳门特别行政区法院认为在澳门特别行政区执行该受托事项将违反其基本法律原则或公共秩序的,可以不予执行,但应当及时向委托方法院书面说明不予执行的原因。
此外,委托方法院可以根据委托方法院的请求代为查询并提供本辖区的有关法律。
从司法协助机关方面来看,双方相互委托送达司法文书和调取证据,均须通过各高级人民法院和澳门特别行政区终审法院进行。
最高人民法院与澳门特别行政区终审法院可以直接相互委托送达和调取证据。
至于关于澳门与内地或国外关于法院裁决(包括判决)与仲裁裁决的承认与执行方面主要按以上提到的民事诉讼法典的相关内容处理。
涉及确认的管辖法院按9/1999号文件有中级法院处理,涉及确认的审查条件按照民诉法典第1200条等相关条款。
(三)、澳门司法协助情况统计从内地法院通过澳门终审法院委托澳门各法院的送达司法文书与调查取证方面来分析,从2001年7月3日起至2004年3月16日有递增的趋势。
2001年司法协助案件为8件,2002年为34件,2003年53件,2004年从1月1日起至3月16日有10件。
但与澳门法院通过国内各高级人民法院委托国内法院办理送达司法文书与调查取证相比较,澳门法院委托内地法院的司法协助的案件相对较少。
从2001年至2004年3月16日共有14件,这与澳门与内地人口与疆域悬殊有关。
从比例上看,实际上澳门委托内地的司法协助比内地委托澳门的法院要多。