独立保函法律关系中若干法律实务问题–【人人分享一、担保的发展现状没有担保就没有交易。
尤其是在跨境贸易当中，交易当事人往往处在不同的国家，对担保尤其看重。
担保的形式主要有两种，即物的担保和人的担保。
从客观的效果来看，物的担保更加有利于债权人债权的实现，当事人更愿意选择物保。
但是在跨境贸易中，物保存在着一些弊端。
例如，国际上普遍确立了涉及到物权纠纷时，需要适用物之所在地国家的法律的规则。
根据这一规则，如果债权人想实现担保物权，就有可能遇到财产所地国家的法律适用的问题，就必须对物之所在地国家的物权法律有较为清晰的了解。
但这对开展跨境贸易的当事人来说不现实，因为这样就要求当事人对每个国家的物权法律都有所了解。
此外，行使担保物权往往要经过复杂而持久的诉讼；担保物还可能因为种种原因出现贬值。
基于上述原因，在跨境贸易中很少使用物保，而更多地采用人保的形式。
根据传统的担保理论，人保也具有弊端。
例如：人保具有从属性，担保合同必须从属于主合同；人保具有补充性，只有在主债务不能得到履行时，保证人才负有代替履行的责任。
所以根据人保的这两个特性，当债权人直接向保证人要求承担保证责任时，保证人可以行使基于主合同的抗辩或者主张先诉抗辩权。
这就必然导致债权人进入复杂的诉讼，作为基础合同之外的保证人也要卷入主债务人与债权人之间的诉讼，这也在很大程度上限制了担保的功能。
所以在这样的背景下，20世纪70年代出现了独立保函制度。
即债权人一旦发现债务人违约，可以直接向担保人行使担保权利，不管债权人主张的违约事实是否已经实际发生，担保人都要付款。
也就是我们常说的先付款后诉讼。
独立保函制度一经确立，适应了国际贸易对交易安全和效率的要求，逐渐成为国际担保的主流和趋势。
独立保函一般是由银行开具的，因此也叫银行保函。
目前世界上大多数国家都承认独立保函，并且将其和信用证一起称为“商业的生命血液”。
但独立保函也是一把双刃剑，一方面保证了交易的安全和效率，当另一方面也存在着很大的风险，其中最突出的就是保函的欺诈。
在商业活动中全面了解独立保函的交易规则，了解可能遇到的法律风险，对于保障企业的正常经营活动，尤其是开展跨境贸易很有必要。
二、独立保函的概念及特征到目前为止，独立保函还没有明确的概念，在不同的国家有着不同的称谓，有的叫“见单即付保函”，有的叫“见索即付保函”，有的叫“无条件不可撤销的担保”等等。
之所以出现这样的情况，是由于对独立担保无论是术语还是法律概念上现今各个国家还存在着不一致。
我们国家就还没有制定关于独立保函的专门法律，这使其概念更具有不确定性。
一般认为，独立保函是担保人根据基础交易关系的一方当事人（也就是保函的申请人）的请求，以自己的信用向基础交易关系的另一方当事人（也就是保函的受益人）所作出的承诺，当受益人根据保函记载的要求提出付款请求，且提交符合保函规定的单据时，担保人即予支付所担保的款项的法律文件。
在实务中，银行保函的类型比较多，有履约保函、预付款保函、投标保函、支付保函等等。
在实践中，独立保函可以分为两大类。
一个叫直开保函，直开保函涉及三方当事人，即受益人、申请人以及开证银行；涉及到三个独立的法律关系，申请人与受益人之间的基础交易关系，申请人与开证银行之间的委托合同关系，开证银行与受益人之间的保函法律关系。
另一类叫转开保函，主要是增加了一个反担保函。
在跨境的交易中，当事人往往处在不同的国家，当事人通常对自己国家的担保法律有较为清楚的了解，对于别国的担保法律则不了解。
为了避免法律的冲突，往往要求获得本国银行开具的保函。
其流程为：申请人向本国的银行申请开立保函，申请人所在国的银行向受益人所在国的银行指示向受益人开具保函，然后向受益人所在国的银行开立一个反担保函。
实践中申请人所在国的银行称为指示行，受益人所在国的银行称为转开行。
需要明确的是，反担保函也是一个独立保函，既独立于基础交易，也独立于本担保。
独立保函在本质上还是担保法所称的保证，但与传统的保证又有着重大的区别。
主要是独立保函具有独立性和单据化两个重要的属性。
独立性是指独立保函一经生效就产生独立的法律效力，形成独立的法律关系。
这主要体现在以下几个方面：独立于基础交易。
独立保函一经生效，便与基础交易没有任何的从属关系。
独立于申请人与银行间的委托合同。
申请人与银行不能用开具保函的委托合同中的约定来对抗受益人的付款请求。
独立于基础交易中当事人对管辖权和准据法的选择。
独立保函一经生效就构成了担保银行与受益人之间独立的保函法律关系，在这个法律关系中，只要受益人提出了付款请求，并且提交了与保函要求相符的单据，担保银行就必须付款。
也可以说独立保函的独立性完全阻隔了传统担保所具有的从属性和补充性，担保人承担了第一位的付款责任。
需要注意的是，独立性并不是绝对的，而是相对的独立。
对于守约的、善意的债权人承认其独立性，比如守约的债权人发现对方违约可以直接向担保人要求承担担保责任。
但是对于违约的、恶意的债权人不能完全承认其独立性。
比如自己违约却借口对方违约，要求银行支付保函的款项，此时就不能完全承认其独立性。
所以在承认保函独立性的同时，需要明确几种例外情形：首先，基础合同履行完毕。
担保的目的在于辅助合同的履行，如果基础合同得到正常履行，那么担保也就没有存在的必要。
如果基础合同已经履行完毕，那么银行就可以拒绝付款。
其次，基础合同因为违反公共秩序而无效。
例如走私军火、买卖毒品，这样的基础合同因为违反公共秩序而无效，受益人以此要银行支付保函的款项，银行也可以拒绝。
最后，受益人的欺诈。
本身是自己违约，却恶意索赔。
在这样的情况下如果证明此类事实的存在，担保银行也可以拒绝付款。
在从属性担保中，债权人首先要举证证明债务人存在违约的事实才可以要求保证人承担保证责任。
但是在独立保函中，索赔的条件不是以事实为依据，而是以单据为依据。
当受益人提出付款请求，并且提供了符合保函要求的单据，担保人就应当予以付款。
在实务中，担保银行对受益人提交的单据有所约定，例如受益人的违约声明、受益人与申请人之间关于违约的协议、独立的第三方出具的单据，一般在保函当中对索赔的条件会作出规定。
对单据的审查，担保银行也仅仅是负责形式审查，只要单据满足表面相符就可以，至于单据的有效性、真实性、与基础交易是否一致，担保银行概不负责。
三、独立保函实务中需要注意的几个法律问题（一）在实务中如何判断一个保函是独立保函还是非独立保函1、保函的标题上独立保函一般有“见索即付保函”、“凭书面请求即付保函”、“独立担保书”等字眼，一般性保函没有这样的表述。
2、在保函的条款内容上独立保函一般有“凭书面请求即付”、“无条件付款”、“无论基础合同是否存在或有效，无需违约证据”等表述。
3、在担保人的抗辩权上独立保函一般对于担保人的抗辩权一般如此表述“放弃可依据基础合同所产生的一切拒付权与抗辩权”，目的在于保证担保人承担第一位的担保责任。
4、在保函的索赔单据上独立保函一般只约定受益人提交单据即可索赔，不要求担保人核实单据以外的任何事实。
对于单据也只负责形式上的审查义务。
5、在准据法的适用上如果保函明确约定适用《见索即付保函统一规则》或者《联合国独立担保和备用信用证公约》，那么一般就是独立担保。
判断一个保函是否是独立保函的关键在于内容是否具有独立性和单据化。
如果从内容上可以得出保函已经是一个独立的法律关系，与主合同没有从属性，索赔也是以单据为主，不审查事实，那么可以认定是独立保函。
（二）独立保函与信用证、备用信用证的关系出卖方为了确保自己出货以后买受方能履行付款义务，往往要求买受方提供一份银行的信用证，凭信用证以及货物的提单向银行提示付款，银行付款以后取得货物的提单，通知买受人付款，付款以后交付货物的提单。
独立保函与信用证的关系从性质上来说，独立保函与信用证十分接近，都是独立于基础交易，都是单据交易，但两者也有明显的区别：1、信用证主要是一种支付方式，银行在受益人提交有关单据表明他已经履行基础合同义务才支付信用证项下的款项；独立保函是一种担保方式，银行只有在受益人提交单据表明主债务人没有履行基础交易时才支付款项。
也就是说信用证是在一方履约时适用，独立保函是在一方违约时才适用。
2、信用证是凭单付款，银行付款以后得到货物提单；独立保函是凭要求付款，银行付款以后得不到任何的权利凭证。
两者相比独立保函的风险要大于信用证。
3、开证行与申请人的态度不同。
在信用证，开证行和申请人都是期待并愿意付款给受益人，因为付款表明基础合同得到了正常的履行；但在独立保函下，开证行和申请人都不愿意付款给受益人，因为付款即表明基础合同存在违约情况。
4、欺诈的形式不一样、单据的要求不一样。
独立保函与备用信用证的关系备用信用证是美国银行界创造的一种银行业务。
因为在美国联邦法律禁止银行为客户提供担保，因此美国银行采用备用信用证的方式来替代独立保函，但是从功能和作用上来说，独立保函和备用信用证并没有大的区别，都是违约的一种担保方式，都具有独立性单据化的重要属性。
所以正因为两者的功能和作用基本相一致，1995年《联合国独立担保和备用信用证公约》就将两者规定在一个公约中。
主要的差别在于：适用的准据法不同、在某些国家生效的条件不同、兑付的方式不同、单据的要求不同等。
（三）出具独立保函的几个法律风险点在目前的跨境交易者中，作为保函受益人的业主往往处于绝对优势的地位，往往要求申请人根据自己提供的保函文本向银行申请开具保函，一般也允许修改。
因此对相对方或者担保银行都存在着较大的法律风险。
在出具保函时，要关注一下几点：1、关于保函的生效条款一般而言，作为担保的一种方式保函的出具一般是在主合同签订之后或者同时，没有主合同也就不存在担保。
但是在实务当中，有些独立保函，例如履约保函、预付款保函，保函的受益人往往要求先收到银行的保函，然后才同意跟申请人签订主合同，或者在收到保函以后才同意支付预付款。
那么对于此种情况，如果保函已经开出，同时保函当中已约定在保函开具之日即生效，如果受益人最终没有按照事先约定的合同样本签订主合同，或者没有支付相应的预付款，那么已经开具并且生效的保函将处在一种不可控制的风险当中。
因此在实务中对保函的生效条件应当作出严格的限定。
例如，对于履约保函，可以明确“待保函申请人与受益人根据XXX 格式签订XXX合同之日生效”为生效条件；对于预付款保函，可以“保函申请人实际收到预付款之日生效”为生效条件，以规避风险。
在申请人与银行之间的委托开具保函合同中，也应当对保函的生效日期、保函的内容等作出明确的规定，并且与保函保持一致，促使银行履行谨慎的注意义务，避免引发纠纷。
在实务中有类似的案件，有一个预付款保函纠纷，保函当中约定“当受益人在本保函出具后45天内，将预付款900万美元汇付我行时有效”这个保函中的生效条件应该说是约定得比较明确的，但实际当中国外的预付款晚到了2天，开证银行也没有提出异议，就将款项交给了国内的申请人。
