国家主权豁免理论

论国家豁免原则作者：徐龙来源：《法制博览》2016年第11期摘要：国家及其财产管辖豁免是国际公法、国际私法和国际经济法的共同课题，其理论基础源于国家主权原则以及由该原则引申出来的国家平等和独立。

关于国家豁免的适用范围，长期存在绝对豁免论和相对豁免论的争议。

本文拟对通过对该原则的内涵、理论依据、发展作简要概述，重点探讨绝对豁免与相对豁免理论之争，在分析当前我国关于国家豁免理论现状的基础上，对国家豁免立法提出几点建议，以期在国际事务中保护国家主权和利益。

关键词：国家豁免；主权平等；绝对豁免；限制豁免中图分类号：D99文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2016）32-0158-02作者简介：徐龙（1988-），男，河北承德人，天津市宝坻区人民检察院反贪局，助理检察员。

一、国家豁免概述国家豁免也称国家主权豁免或国家管辖豁免，泛指一国的行为和财产不受另一国的立法、司法和行政等方面的管辖，即非经一国同意，该国的行为免受所在国法院的审判，其财产免受所在国法院扣押和强制执行[1]。

从概念分析，国家豁免的本质是解决主权冲突的一种妥协方式，是一国属地管辖原则的例外。

二、绝对豁免与相对豁免的理论之争国家豁免理论发展具有历史性，当前存在绝对豁免和相对豁免理论之争，但二者并非同时产生，绝对豁免论是最古老的关于国家及其财产豁免的理论，萌芽于13、14世纪，其认为主权国家之间是独立的，平等的，平等者之间无管辖权，所以，国家的一切行为和财产无论其性质如何，均应享有豁免。

而限制豁免论产生于19世纪末20世纪初并已逐渐成为当前理论与实践的主流观点，该理论认为一国家的法院在处理国家主权豁免问题案时，应把国家行为依其性质或目的分为主权行为（亦称非商业行为）和非主权行为（商业行为）；把国家财产分为用于国家事务的财产和用于商业目的的财产，对于属于主权行为和用于国家事务的财产给予豁免，对于非主权行为和用于商业目的财产不应享有豁免[2]。

国家豁免理论的发展与中国的实践作者：窦振京来源：《法制与社会》2012年第23期摘要本文对国家豁免理论的发展进行阐述，并对国家管辖豁免理论作出评价，明确提出限制豁免理论将会取代绝对豁免理论。

分析我国国家豁免理论的现状，最后对我国的国家豁免立法提出建议。

关键词国家豁免绝对豁免限制豁免作者简介：窦振京，首都经济贸易大学法学院2011级硕士研究生，经济法方向。

中图分类号：D80文献标识码：A文章编号：1009-0592（2012）08-133-02一、国家豁免理论发展（一）国家豁免的理论基础目前，绝大多数学者认为国家豁免的理论依据是“平等者之间无统治权”或者是“平等者之间无管辖权”，即主权平等理论。

国家是独立的、主权的，国家之间应当是平等的，不因种族、宗教、经济等差异而出现不平等。

因此，一国的行为及其财产未经该国同意免受外国法律和外国法院的管辖。

除此之外，关于国家豁免理论依据还曾有治外法权理论、礼让理论和尊严理论等理论，但这些理论都因其自身都存在一定不合理性而没能为大多数人所接受。

（二）国家豁免理论的两种立场：绝对豁免与限制豁免1812年美国的“交易号案”是确立国家豁免的著名判例。

马歇尔大法官的判决成为国家豁免理论的经典表述：the jurisdiction of a state within its own territory was exclusive and absolute. 即一国在其领土内的管辖权必然是绝对的和排他的。

马歇尔大法官在该案的判决中还讲到：一个主权者在任何方面不服从于另一主权者，不受另一主权者的影响或受到其义务的约束而减损本国的尊严。

只有在获得明示的许可时，或者虽然没有明示的规定，但是确信另一主权者通过暗示保留其独立主权者的豁免，并延伸至主权者本人。

这段话表明，一国的行为及其财产不受他国法院的管辖，除非该国以明示或暗示放弃该豁免权。

国家豁免理论有绝对豁免和相对豁免两种不同的立场。

国家主权豁免：一国家主权豁免1 概述国家主权豁免，又称“国家及其财产的管辖豁免”或“国家管辖豁免”。

广义上指国家的行为和财产不受（或免受）他国立法、司法及行政的管辖，但通常仅指不受他国的司法管辖，及非经一国同意，该国的国家行为和财产不得在外国法院被诉，该国在外国的财产也不得被扣押或强制执行。

虽然国家主权豁免作为一项一般国际法原则得到了世界各国的普遍承认，但是，对于国家豁免的范围和内容却长期存在着绝对豁免主义和限制豁免主义两种对立的理论和实践。

2 主权豁免的范围20世纪以前，国家的一切行为和财产在外国均享有豁免，这称为“绝对豁免原则”。

但是，20世纪以来特别是二战之后，国家大量地参与跨国贸易、金融、投资等商业活动，绝对豁免原则使得外国个人或法人在于国家进行交易中处于不利地位，因此诞生了“限制豁免原则”。

该理论主张将国家行为分为商业行为（管理权行为）和非商业行为（统治权行为），前者不享有豁免，而后者享有豁免。

目前，限制豁免的基本观点已经逐渐得到越来越多国家和学者的接受。

按照《国家管辖豁免公约》第二条第一款（b）项的规定，能够代表国家主张豁免的机关有：（1）国家及其政府各种机关；（2）有权行使主权权利并以该身份行事的联邦国家的组成单位或国家政治区分单位；（3）国家机构部门、部门、和其他实体，但须他们有权利行使并且实际在行使国家的主权权力；（4）以国家代表身份行事的国家代表；（5）豁免的放弃。

3 对国家豁免主义的反思无论如何，“国家的主权行为可以得到豁免”是国际社会共同承认的规范，是绝对豁免和限制豁免理论的交集。

但是，问题的焦点在于国家有资格享有豁免么这一问题要求我们进一步追问豁免的理论基础。

关于国家及其财产享受豁免的原因，学者提出了不同的解释。

经过归纳，大略包括国际礼让说、国家主权说国家的独立平等、国家的尊严、治外法权说和国家间彼此互惠说。

在某种意义上来说这些原因都是站不住脚的，如果其中表达的是国际关系中的正价值，这些价值均可以不用豁免的方式来表达同时豁免也并不能充分表达这些价值。

国家主权豁免是从国家主权平等原则引申出来的一项原则,是指国家根据主权平等原则所享有的不受他国管辖的权利。

除非一国采取明示或默示的方式自愿放弃豁免权,他国司法机关就不能对其国家代表、国家行为和国家财产进行管辖。

国家元首、政府首脑、外交与领事人员作为国家代表享有外交特权与豁免,他们履行职务的行为不受他国司法机关的管辖,但国家主动放弃管辖豁免权的除外。

国家行为与国家财产也享有豁免权,但是其豁免原则(范围)有绝对豁免与相对豁免之分。

绝对豁免原则是指凡是国家行为与国家财产都享有豁免权,外国司法机关不能对他们行使管辖权。

相对豁免原则是指国家的主权行为(也称为统治权行为、公法行为)和用于政府事务的国家财产可以享受豁免,国家的非主权行为(也称为管理权行为、商业交易行为、私法行为)和用于商业目的的国家财产不可以享受豁免。

也就是说,对于国家的非主权行为和用于商业目的的国家财产,他国司法机关有权进行管辖。

第一次世界大战以后,很多国家开始放弃绝对豁免原则,转而接受相对豁免原则。

相对豁免原则正成为一种越来越有力的世界性趋势,但还不能认为相对豁免原则已经成为国际习惯。

⼀、国际法的主体中，关于国家主权的豁免。

之所以产⽣国籍主权的豁免，是因为平等者间⽆管辖权。

国家主权豁免中，我们要注意这⼏个问题：1、司法管辖豁免，司法管辖豁免是指在受案、程序、执⾏三⽅⾯都必须得到国家的同意，任何⼀⽅⾯国家的同意不得推定为对其他⽅⾯的同意。

2、国际上对国家主权豁免分为绝对豁免和相对豁免，我国采⽤绝对豁免原则，⽽西⽅⼀些国家采⽤相对豁免原则，相对豁免是指将国家⾏为加以区分，主权⾏为、管理⾏为可以得到豁免，⽽私⾏为、商事⾏为不能得到豁免。

3、豁免的放弃分为明⽰放弃和默⽰放弃两种，默⽰放弃是通过起诉、正式应诉、提起反诉、介⼊诉讼的⾏为来放弃豁免，注意只有这四种⾏为。

⼆、国际法的主体中，关于承认的问题。

1、承认具有单⽅性、政治性、法律性。

2、承认的形式分明⽰承认和默⽰承认两种，默⽰承认是指通过建交、正式接受领事、缔结政治性条约和正式投票参加政府间国际组织四种⽅式。

3、国家承认是基于领⼟的变更，分为独⽴、合并、分⽴和分离，政府承认是基于剧烈⾰命和政变等导致的政府更迭，对政府承认的条件是有效统治原则。

对交战团体和叛乱团体的承认，后果是交战团体或叛乱团体⾃⼰承担国际责任，除⾮该团体⾃⼰掌握国家政权，组建新政府。

三、国际法主体的法律责任中国家的间接责任，这个知识点，往年考试中尚未涉及到，⼀般私⼈或私⼈团体本⾝对外国或外国⼈的不法侵害不引起国家承担责任，但如果国家对这种⾏为或其后果的发⽣有失职或纵容，则可能导致国家的间接责任。

四、国际法主体的法律责任的新发展。

1、双罚原则。

2、国际刑事法院。

3、国际赔偿责任，国际赔偿责任是⼀种国际法不加禁⽌的⾏为，注意两个⽅⾯：⼀是在核能利⽤上，采⽤双重责任制，国家承担补充性的连带责任，⼆是在外空探索上，采⽤国家责任制。

五、空间法上关于界河利⽤的问题，这⾥要注意以下三点：1、两国以河流为界，可航⾏的，界线为主航道中⼼线，不可航⾏的，界线为主河道中⼼线。

2、可⾃由航⾏的，船舶可越过中⼼线，但不能随便到对岸靠港，除⾮遇难。

从香港“刚果案”看国际法的国家豁免原则从香港“刚果案”看国际法的国家豁免原则摘要:近期发生在香港的"刚果案"，使我们的视线又聚焦在国际法中的国家豁免原则之上。

随着国际关系的发展走向，以及国际经济的深入化和复杂化，应该也是时候对我国外交政策中的豁免原则进行重新思考了。

关键词：刚果案国际法国家豁免一，对"刚果案"的介绍和思考近期发生在香港的"刚果案"，使我们的视线又聚焦在国际法中的国家豁免原则之上。

随着国际关系的发展走向，以及国际经济的深入化和复杂化，应该也是时候对我国外交政策中的豁免原则进行重新思考了。

"'刚果案'起诉者是美国对冲基金FG Hemisphere Associates LLC，该公司承接1亿400万美元（约1亿3100万新元）仲裁判决债项后，于2008年在香港高等法院申请在香港执行针对仲裁败方刚果民主共和国的判决。

基金公司要求，将中国中铁拟投向刚果的逾亿美元开采铜钴矿入门费抵债。

香港律政司介入诉讼。

"对于美国对冲基金的诉求，刚果方面以"自己是主权国家，享有豁免权"的理由进行抗辩。

如此使得这场诉讼的中心论点集中在了国际法中的"主权豁免原则"之上。

中国外交部驻港特派员对此事予以了特别的关注，在香港高院以及上诉庭审判之前，外交部就两度发出了信件强调了中央政府对此事的立场。

之后不久，外交部的第三封信件被评价为"内容详细，措辞强烈"，对香港予以警告。

信中除重申中央政府的"绝对豁免原则"立场之外，还列举了香港一意孤行将产生的五大恶劣影响：1，不符合香港的特区地位；2，使得中国的国家外交立场收到质疑；3，受影响国家向中央政府交涉，影响国际间的友好关系；4，使得中国海外财产的安全受到威胁；5，妨碍了发展中的穷困国家减免债务。

总之，北京方面的要求就是：回归后香港的一切外交事务均须交由中央政府决定，香港应适用中国政府统一的外交豁免制度。

２００８年１１月（总第１８５期）法制与经济ＦＡＺＨＩＹＵＪＩＮＧＪＩＮＯ．１１，２００８（Ｃｕｍｕｌａｔｉｖｅｌｙ，ＮＯ．１８５）（一）国家主权豁免国家主权豁免是指任何一国国家行为和财产都不受他国管辖的特权，是主权平等的引申和体现和属地管辖权的例外。

即主权平等国家间无管辖权，所以任何一国不经同意都不得对他国行使管辖，特别是其法院不得对他国行使司法管辖权，除非他国愿意放弃这一豁免。

主权国家在相互享有豁免权的同时也承担了豁免对外国主权行为或财产的司法管辖义务。

国家主权豁免本质是解决主权冲突的一种妥协方式，以实现主张豁免国的国家人格域外效力与给予豁免国司法主权域内效力之间、国家利益与个人利益之间的合理平衡。

联合国国际法委员会在国家及其财产管辖豁免专题报告中指出“国家豁免原则是领土原则和国家人格原则相互作用的结果，两者是国家主权的两个方面，是国际法两个基本原则。

”［１］领土原则是指主权国家在领土范围内具有最高权，可对所有主体及行为行使管辖权，是国家主权域内效力；国家人格原则是指国家作为主权人格者在其领土范围之外与其他国家具有平等地位，可以不服从他国管辖，是国家主权的域外效力。

国家豁免是在解决一国主权域内效力与他国主权域外效力冲突时，主权域内效力对他国主权域外效力的让步。

除自我或相互放弃管辖豁免外按照某些国内立法或国际公约对某些国家行为也不给予豁免。

围绕该问题出现了绝对和相对豁免主义争论。

首先，建立在绝对主权理论基础上的绝对豁免原则主张所有国家行为和国家财产都应享受完全和绝对豁免；相对豁免原则从主权相对性出发主张对国家行为进行分类后有选择地给予豁免［３］；其次，绝对豁免论主张原则性排除所在国管辖权，而相对豁免论则主张非原则性排除所在国管辖权；最后，绝对豁免论认为国家是否享有豁免应该由主权国家自我决定，除非国家自愿放弃豁免，否则外国不能对其行使管辖权，相对豁免论则将外国是否享有豁免交由国内法院决定。

（二）国家主权豁免相对和绝对原则的合理性分析国家豁免相对和绝对原则各有其优缺点，其合理程度和有效性随时代不同而有所变化。

司法考试《国际法》考点整理：国家的管辖权与国家主权豁免2018年司法考试《国际法》考点整理：国家的管辖权与国家主权豁免(一)国家的管辖权国家的管辖权是国家对特定的人、物和事件进行管理和处置的权利。

它以国家主权为根据，又是国家主权的最直接体现。

管辖权是一国主权的具体行使。

一般地，各国总是在与其利益有关的人、物、事件方面，主张行使管辖的权利以保护自身利益。

由于国家间各个层面的交往和联系，国家间的利益存在日益广泛关联和重叠。

一国为保护其利益行使管辖权时，往往涉及他国的利益及他国由此主张的管辖权，因此管辖权问题成为国际法关注的重要问题。

在管辖权方面，国际法尚未形成有关管辖权的详尽明确的法典。

一般认为，国内法规定国家实际行使管辖权的形式和范围;而根据相互尊重主权的原则，国际法设定国家管辖权的可允许限度和彼此接受的相互协调。

在国际法研究中，一般将国家实践中的管辖权原则或管辖权类型，从立法管辖权的角度，进行如下划分：1.属地管辖权。

又称属地优越权，是指国家对于其领土及其领土内的一切人、物和事件，都有进行管辖的权利，除非国际法另有规定。

它有两方面的含义：其一是以领土为对象，即国家对其领土各个部分及其资源的管辖权利;其二是以领土为范围，强调国家对其领土范围内的一切人、物或事件的管辖权利。

属地管辖权是现代国家行使管辖权的普遍形式和首要依据，除非另有国际法规定，属地管辖权相对于其他管辖权类型被认为具有优越权。

同时，属地管辖权的行使受国际法及国家承担的相关国际义务的限制。

如属地管辖权不适用于领域内依法享有特权与豁免的外国人或外国财产。

2.属人管辖权。

或称国籍管辖权，是指国家对于具有其国籍的人，具有管辖的权利，无论他们是在其领土范围内还是领土范围外。

除自然人外，国家行使属人管辖权的对象在不同程度上还包括具有该国国籍的法人，以及船舶、航空器或航天器等获得国籍的特定物。

对具有国籍的人的管辖是属人管辖的最基本和主要的方面。

在属人管辖的依据方面，通常又分主动属人管辖和被动属人管辖两类：前者也称为加害人国籍管辖，它主张由加害行为实施者的国籍国进行管辖;后者也称为受害人国籍管辖，它是指由加害行为受害者的国籍国进行管辖。

国家的管辖权与国家的主权豁免具体是怎样的我们知道每一种案件是有管辖法院的，当事人认为受诉法院或受诉法院向其移送案件的法院对案件无管辖权时，可以向受诉法院或受移送案件的法院提出的不服管辖的意见或主张。

那么国家的管辖权与国家的主权豁免具体是怎样的?接下来由的我为大家整理了一些关于这方面的知识，欢迎大家阅读!国家的管辖权与国家的主权豁免具体是怎样的1、国家的管辖权概念：国家根据自己内部的法律，自主的对的人，物和时间惊醒管理和处置，并排除其他国家和组织的非法干涩。

具体说，分为以下情况。

理论上国家的管辖权分为：一、域外管辖和域内管辖二、对人管辖，对物管辖，对事的管辖三、立法管辖，司法管辖，行政管辖四、属域管辖，属人管辖，保护管辖，普遍管辖A.属地管辖权。

以领土为对象对领土及资源管辖；以领土为范围，对领土内人、物、事管辖B.属人管辖权。

包括船舶、航空器、航天器等获得国籍的特定物C.保护性管辖权。

两个条件：①外国人在领土外行为所侵害的是该国或其公民的重大利益，构成该国刑法规定之罪行或规定应处一定刑罚以上的罪行。

②该行为根据行为地法律同样构成应处刑罚的管辖权。

两种方式：①行为人进入该受害国境内被依法拘捕和管辖。

②通过国家间对行为人的引渡实现受害国的管辖权。

D.普遍性管辖权。

战争罪、破坏和平罪、违反人道罪、海盗罪补充，还包括：灭绝种族，贩卖毒品，种族隔离，实施酷刑，劫持航空期等犯罪。

2、管辖权的冲突和解决A.国内立法中采用多种管辖权相互配合制定冲突适用规则B.通过多边国际公约划定缔约国之间某此管辖权或协调管辖权冲突，包括确立有关国家专属管辖权。

C.通过有关国家间的协商调整。

国家主权豁免A.国家主权豁免：国家的行为及其财产或免受他国管辖，“包括他国的司法，行政，立法管辖的豁免。

”通常的豁免是指司法意义上的豁免。

B.国家豁免权放弃。

国家可以资源地就其某中行为或者不行为接受外国法院的管辖，对其中的某个方面或者某种行为，接受外国法院的管辖。