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危险驾驶犯罪行为的刑法界定关键词: 危险驾驶;刑法界定;交通肇事罪;司法认定;立法完善内容提要: 危险驾驶犯罪行为在刑法上应作广义理解，是否应当以交通肇事罪进行规范评价需要区别对待，特殊情形的完全昏醉和作为原因自由行为的危险驾驶不属于交通肇事罪的范畴。
在对危险驾驶犯罪行为进行刑法界定时，应当在与具体犯罪构成要件建立特定联系的基础上进行理解，尤其要特别考虑其主观状态和具体所侵犯的法益，而司法认定中，要在正确刑事司法理念指导下特别注意若干问题。
考虑到社会发展现实，认为将来有必要将危险驾驶作为公共危险犯予以规定。
我国当前正处于社会快速发展的转型时期，在社会转型过程中，随着城市化进程的加快和汽车拥有率的大量提高，各种危险驾驶行为导致的交通事故急剧增加，与交通肇事相关的刑事犯罪引起了社会的广泛关注。
此前一审被判死刑、二审改判无期的2008年“12·14成都交通肇事案”，以及最近发生的“南京6·30特大交通肇事案”、“杭州5·7飙车肇事案”和“杭州8·4保时捷肇事案”等案件，都引起了强烈的社会反响。
与此同时，对相关刑事判决的结论也褒贬不一。
面对重大、恶性交通事故类刑事犯罪频发的现实，有必要对那些由于危险驾驶所导致的危险驾驶犯罪行为进行准确地界定，并在此基础上就若干相关问题予以展开探讨。
一、如何理解危险驾驶犯罪行为危险驾驶犯罪行为并不是我国刑法上的专有术语，这里主要是指那些和交通肇事相关并且构成刑法上犯罪的行为。
首先应当明确，危险驾驶犯罪行为和交通肇事罪的犯罪行为不能等同起来，虽然危险驾驶犯罪行为和交通肇事密切相关，但是并不意味着其仅仅应当被纳入交通肇事罪的范畴内进行评价，从逻辑上而言，交通肇事罪的犯罪行为肯定是危险驾驶犯罪行为，但是危险驾驶犯罪行为是否属于交通肇事罪的犯罪行为，则应根据实际情况加以判断。
那么，对于危险驾驶犯罪行为具体应如何理解?一般而言，危险驾驶犯罪行为在性质上均属于危险驾驶行为，危险驾驶行为因为存在极大的安全隐患，是为我国道路交通法规严格禁止的。
刑法解释的限度——合理的扩大解释与类推解释的区分刑法解释的限度，是刑法解释论中的一个重点问题，也是一个难点问题。
之所以说是一个重点问题，是因为它关系到罪刑法定原则在司法活动中能否得到真正贯彻执行;而之所以说是一个难点问题，是因为在解释刑法规范时，判断某一具体结论究竟是否是该刑法规范所真正包含的合理含义、是否过限，往往并非易事，分歧重重，这种分歧集中体现在对某一解释究竟是符合罪刑法定原则的合理扩大解释还是违背罪刑法定原则的类推解释的争论上。
因此，研究刑法解释的限度问题，主要应研究什么是合理的扩大解释，什么是类推解释，两者如何区分?下面笔者拟对此进行具体分析。
一、刑法解释的极限化——合理的扩大解释所谓刑法解释的极限化，就是将刑法规范可能蕴涵的最大含义揭示出来，尤其是将那些确实为刑法规范所蕴涵而又超出字面含义的意思揭示出来，因此，所谓的刑法解释的极限化，实际上就是指合理的扩大解释。
笔者认为，扩大解释有合理的扩大解释与不合理的扩大解释之分，刑法解释的极限化，仅仅是指合理的扩大解释，而不包括不合理的扩大解释;不合理的扩大解释，往往是超出刑法规范的实际蕴涵进行解释，因此是不能允许的。
(一)扩大解释的法律根据——罪刑法定原则与合理的扩大解释的相容性罪刑法定原则是近现代社会一项公认的刑法基本原则，其基本含义是“法无明文规定不为罪(nullun crimen sine lege)，法无明文规定不处罚(nullun crimen sine lege)”。
罪刑法定原则自诞生到现在，经历了从绝对罪刑法定转向相对罪刑法定的历史嬗变。
绝对罪刑法定由刑事古典学派所倡导，其派生的基本内容是： 1.绝对禁止或排斥类推适用;2.排斥习惯法的适用;3.绝对禁止不定期刑，实行绝对确定的法定刑;4.禁止适用事后法。
随着时代发展，社会变迁，刑法学说的进化，绝对罪刑法定的学说在刑事立法和司法中不断得到修正 [1]，形成当前为刑事实证学派所倡导的相对罪刑法定，派生出新的内涵，即：1.从完全禁止司法裁量到允许有限制的司法裁量;2.从完全否定类推到容许有限制的类推适用，即在有利于被告人的场合容许类推适用;3.从完全禁止事后法到采用从旧兼从轻，即在新法为轻的情况下刑法具有溯及力;4.从采用绝对确定的法定刑到采用不定期刑;5.排斥习惯法等 [2]。
构成要件的解释的实质解释论关键词: 实质解释论;形式解释论;罪刑法定;处罚范围;犯罪构成;解释理念内容提要: 对构成要件的解释不能停留在法条的字面含义上，必须以保护法益为指导，使行为的违法性与有责性达到值得科处刑罚的程度;在遵循罪刑法定原则的前提下，可以做出扩大解释，以实现处罚的妥当性。
在解释构成要件时，不能脱离案件事实;在遇到法律疑问时，不能将有利于被告人作为解释原则。
实质解释论同时维护罪刑法定主义的形式侧面与实质侧面，既有利于实现处罚范围的合理性，也有利于实现构成要件的机能。
近年来，我国刑法学界围绕形式解释论与实质解释论展开了争论。
虽然有些争议可能缘于误会，或者没有切中要害，但部分争论具有重要意义，具有进一步讨论的必要。
一、实质解释论的基本内容笔者提倡的实质解释论，主要是针对构成要件的解释而言(包括构成要件符合性的判断以及与构成要件相关的未遂犯等问题的解释)，对其基本内容(或要求)可归纳为如下三点：(一)对构成要件的解释必须以法条的保护法益为指导，而不能仅停留在法条的字面含义上。
换言之，解释一个犯罪的构成要件，首先必须明确该犯罪的保护法益，然后在刑法用语可能具有的含义内确定构成要件的具体内容。
任何一个用语都可能有两种以上的含义，对任何一个法条都可能作两种以上的解释，如果没有解释方向与目的，就不可能对构成要件作解释。
刑法的目的是保护法益，分则条文将值得科处刑罚的法益侵害行为类型化为(违法)构成要件。
“一切犯罪之构成要件系针对一个或数个法益构架而成，因此，在所有之构成要件中，总可找出其与某种法益之关系。
换言之，即刑法分则所规定之条款，均有其特定法益为其保护客体。
因之，法益可谓所有客观之构成要件要素与主观之构成要件要素所描述之中心概念。
准此，法益也就成为刑法解释之重要工具。
” [1]如果采取传统的四要件体系，对犯罪客观要件、主观要件的解释就必须以犯罪客体为指导;倘若采用德国、日本的三阶层或者两阶层体系，认为构成要件是违法类型，由于违法性的本质是对法益的侵害与威胁，对构成要件的解释也必须以保护法益为指导。
刑法解释方法的位阶与运用关键词: 文义解释目的解释解释位阶安定性正义性内容提要: 刑法解释方法之间存在一定的位阶关系。
刑法解释方法的位阶应当在三个层面展开：刑法解释应以维护刑法安定性优先，兼顾促进刑法正义性为价值目标，这是刑法解释方法位阶的价值维度;刑法解释应遵循文义解释一体系解释一历史解释—，目的解释一合宪性解释的运用顺序，这是刑法解释方法位阶的序列维度;在可能文义之界限点上，文义因素绝对优先，在可能文义的界限内，目的解释居解释之冠，合宪性解释是对其他解释方法结论的最后检验，这是刑法解释方法位阶的效力维度。
解释刑法时应运用与遵循这种位阶关系。
一、刑法解释方法位阶的有无之争传统刑法解释学认为，刑法解释的方法包括文义解释、体系解释、历史解释、目的解释与合宪性解释。
这些刑法解释方法之间关系如何?人们在解释刑法时可以随意选择解释方法吗?运用刑法解释方法是否需要遵循一定的先后顺序?当不同解释方法得出的解释结论不同甚至相互冲突时如何解决?这就是刑法解释方法的位阶问题，即刑法各种解释方法之间的关系与次序。
对于刑法解释方法之间是否存在一定的位阶，刑法解释理论上存在争议。
否定说认为，刑法解释的各种方法之间不存在位阶关系。
德国著名历史法学家萨维尼(Saviny)就否认了四种解释方法之间存在位阶次序的可能性，他认为：“语法解释、历史解释、体系解释、逻辑解释不是人们可以根据喜好和口味可以任意选择的四种解释方式，而是要使解释成功必须协调发挥作用的不同活动。
时而这种解释方式重要，时而那种解释方式更重要。
”埃塞尔(J.Esser)也认为，“指望人们能够在‘解释步骤的先后顺序中’编出一个分层目录(Stufenkatalog)注定是要失败的。
”此外，德国其他学者克里勒(Kriele)、朔伊尔勒(Scheuerle)也持否定观点。
[1]肯定说虽然在解释方法的具体位阶上观点各异，但大都承认解释方法存在比较稳定的关系，有大致的次序或分层目录。
刑法的机能和我国刑法的任务核心要点构架刘乃嘉刑法的机能即是刑法的作用，和刑法理论体系、刑法解释等方面有重要的关系，不同国家之间关于刑法机能的理念和主张有所差别，都是根据自身的法律理念得到的结果。
我国的法律观及刑法内容结合我国的实际情况设定，和国外有一定的区别，刑法机能的表现也存在着差别。
我国的刑法主要作用是维持和稳定社会的秩序，保障人权。
刑法的机能在不同国家有着不同的解释，国外有很长一段时间对刑法机能的理解都侧重在刑罚方面，鲜少的关注点放在刑法产生的目的和作用上。
这就使得国外很多国家没有从刑法的本质方面进行了解，刑法发挥的作用也有限。
不同时期过来对犯罪体系的认识也不同，以日本为例，曾经一度将刑法的机能解释为盲目犯罪论，缺乏稳定的社会根基。
这种大环境下，日本刑法相关的学者开始逐渐的研究本土的刑法机能，逐渐形成犯罪论体系与刑法解释观以及更多不同思想的研究层面，这是日本刑法学在社会发展的同时不断发展的真实写照。
我国对刑法的机能研究有两种倾向，其一是刑法的任务，笼统的概括刑法任务的解释；其二是分开阐述刑法的机能与刑法的任务，认为刑法的机能主要从规制机能、保护机能、保障机能来理解，这种研究方式主要以实用性为主进行，没有足够的速发时间做支撑，也不能完全代表我国的刑法机能。
因此，刑法机能的阐述各有不同，笔者结合自身的知识和国内外刑法机能的研究，提出自己的认识。
1 国外刑法学的刑法机能关1.1 刑法的理念正义、共同幸福、法的安定性是刑法的三方面目的。
从正义上来讲，刑法代表着公平，代表着正义。
日本学者在刑法机能方面认为刑罚和犯下的罪状相统一，行为人需要承担相应的责任，这就需要在公平的范畴内进行。
刑法的首要目的就是实现公平，为社会安定提供规范化要求，这中间还需要强调个人的义务。
共同幸福是法追求的目标，指社会成员在社会生活中各司其职，相互协调，如果出现杀人、抢劫等有侵害性的事件，就可以用刑法保障受害人的利益。
追求共同幸福的过程中，还要和伦理保持距离，伦理色彩较强则主观性强，刑法的共同幸福追求就会出现偏差。
刑诉法再修改完善辩护制度势在必行近日全国人大常委会2007 年工作要点出台,修改刑事诉讼法被列在将于今年10 月召开的常委会第30 次会议议程中。
由此可知, 刑事诉讼法的再修改工作今年将进入实质性阶段。
关于这次刑诉法再修法的范围和内容, 理论界、法律界提出了很多主张和意见。
在我看来, 既然这次修改工作将由全国人大常委会而不是由全国人民代表大会来完成, 修改的范围和内容将不会太大太多, 重点应当是当前迫切需要解决的问题, 而完善辩护制度则势在必行。
为此, 谈以下个人意见。
一、充分认识并确立辩护制度在刑事辩护中的重要地位现代刑事诉讼是由控诉、辩护、审判三项基本诉讼职能的科学定位和正当运行构成的。
其中辩护职能居于特殊的地位, 从某种意义上讲, 辩护职能的确立和强化正是封建制刑事诉讼与现代刑事诉讼的分野。
它反映了刑事诉讼历史发展的客观规律,是实现司法公正的保障, 也是程序正当的体现。
正因为如此, 现代法制国家都非常重视通过宪法、刑事诉讼法制度化的设计和安排, 保障辩护职能在刑事诉讼中的地位和作用, 以实现司法公正和程序正当。
不仅如此, 在保障被追诉人辩护权及程序正当方面, 国际社会也形成了诸多基本准则, 并以国际公约、条约的形式表现出来, 要求各成员国予以遵守, 例如《公民权利和政治权利国际公约》中就有很多这方面的内容。
我国已于1998 年签署《公民权利和政治权利国际公约》, 胡锦涛主席2004 年1 月在法国国民议会发表演讲时明确表示: “中国政府正在积极研究《公民权利和政治权利国际公约》涉及的重大问题,一旦条件成熟, 将向中国全国人大提交批准该公约的建议。
” [1]前年, 我国宪法在确立了依法治国的基本方略后, 又将“尊重和保障人权”写进了宪法, 充分体现了对人权保障的高度重视。
去年中央又提出了构建社会主义和谐社会的历史任务, 还明确提出了要发挥刑事司法维护社会公平正义的职能作用。
这一切都要求在刑事诉讼法的再修改中必须高度重视刑事辩护制度的发展和完善。
劳动刑法的产生总体上应属于现当代社会的问题关键词: 劳动刑法;概念模型;立论基础;社会法内容提要: 劳动刑法是法治文明发展的必然产物，强化对劳动刑法的探究，既是刑法学学科发展的理论任务，也是劳动法制建设的现实需求。
劳动刑法属于新型刑法学分支学科，其边缘性的特征决定了该学科需要相邻学科的学术支持。
劳动刑法的起源与发展、核心命题、基本结构及研究方法等基本能揭示劳动刑法的概念模型。
法治国、社会法、福利国等理论就像三个孪生姐妹，互相支撑，共同促成了劳动刑法的形成与完善，构成了劳动刑法的共生基础。
近代以降，与西方学界近年来出现的一种"去刑法化"的思想相反，在基本劳动权利的刑法保护方面没有减弱，在某些方面反而有所加强。
对此，德、日、美等市场经济发达国家，已经有了一个比较成熟的交叉刑法学科--劳动刑法。
应当说，"劳动刑法"的提出与发展，既有理论上的意义，也有实践中的价值。
劳动刑法研究的兴起带来了刑法学研究的扩容，劳动刑法对传统刑法理论边界的突破意味着刑法由单一思想资源变为多元思想资源，而且劳动刑法自身也遭遇了结构调整的处境。
然而迄今为止，中国刑法学界对劳动刑法尚缺乏一个系统有效的科学理论模式，所以也一直难以对劳动犯罪进行全面、客观的评论。
一、劳动刑法的概念模型劳动刑法属于新型刑法学分支学科，其边缘性的特征决定了该学科需要相邻学科的学术支持。
正如金融刑法的研究与金融学和金融法学的成果有着千丝万缕的关系一样，劳动刑法的内涵如何，亟需在借鉴"社会保障学"、"劳动法学"等相关学科研究成果的基础上，立足法理学的研究立场，从法学的一般理论和刑法的基础理论出发进行分析和阐释。
至少，就目前的情形看，劳动刑法研究的出现，并不意味着新的劳动刑法研究取代旧的刑法学研究，而是劳动刑法研究充实和扩充了刑法学研究。
而对劳动刑法的研究，无疑会需要新的方法论，需要理论的创新。
刑法解释常识化之检讨【摘要】文章以常识化解释这一现象为基点，阐述了作为行为规范的刑法与作为裁判规范的刑法两者之间的差别，并且对刑法学中的经验知识和科学理论加以区别。
文章的主要内容，是通过分析和讨论说明在法律适用中，刑法的常识解释与专业解释之间的关系，以及在刑法学研究中，职业技术知识与刑法理论各自对刑法学发展产生的重要作用。
文章并不否定刑法常识化理解和解释的合理性、目的性和现实性，但同时也分析了这种常识化解释的局限性以及可能误导刑法学研究偏离理论轨道的非科学性。
【关键词】刑法解释常识化专业解释裁判规范A Review on the Criminal Leg Interpretation with Common Sense一、法律解释常识化的观念翻阅刑法学方面的书籍和文章我们会发现这样一个问题，刑法学理与司法实践两者之间，在认知范围、思维方式和理解程度等方面的差别并不像想象的那么大。
无论是研究领域的专著、教科书，还是实践领域中的司法解释，基本上都是在现象的范围内讨论刑法条文的内容、法律适用的条件，根据具体案件的个别特征，经验性地阐述和说明刑法规范的含义几乎是一种普遍的模式。
这种以常识知识为基础解读刑法条文的普遍现象，似乎使人感觉到刑法解释只关心如何才能符合“人情常理”，却不在意解释的根据是否建立在法律科学的基础之上，或许以为，经验常识与刑法理论之间原本就不像其他科学那样有着很大的差别。
难怪刑法学经常会被其他学科称为典型的“实践法学”，是一种“缺乏理论思辨根基”的经验知识体系。
人们习惯于在常识的层面上分析、讨论和评价刑法条文的规定和刑法学的理论问题，原因是由于刑法作为一种行为规范，是对公众的社会举止提出的强制性要求，所以，只要了解汉语词句基本的使用方法和表达习惯，并具有一定的日常生活经验，就应当能够读懂法律条文，并且不辜负法律的期待实施法律所允许的行为。
在人们的观念中，对刑法规范理解的正确与否，更多情况下是以符合社会一般公众的常识性认识为标准的，当然，人们对法律规定的理解也会发生分歧，在这种情况下，相信司法机关或权威人士做出的解释是无可置疑的，尽管这些解释也是经验的、常识性的，但却不应当是脱离法律的客观性、科学性而随意做出的。
刑法学知识点总结【1】刑法的渊源答：刑法典、单行刑法、附属刑法。
(民族自治地方的省级人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和刑法的基本原则制定的变通或补充规定也可是刑法的渊源。
但注意其没有普遍的效力只是在特定的地区适用)【2】刑法的机能1、概念：刑法机能是指刑法现实与可能发挥的作用。
2、分类：包括显在的机能与潜在的机能。
3、一般认为：刑法具有以下三种机能:○1行为规制机能，它是指刑法具有使对犯罪行为的规范评价得以明确的机能。
○2保护法益的机能，它是指刑法具有保护法益不受犯罪侵害与威胁的机能。
○3人权保障机能（即自由保障机能），它是指刑法具有保障公民个人的人权不受国家刑罚权不当侵害的机能。
【注意】：本书中认为刑法的机能只有两种即法益保护（推出刑罚目的）与人权保障（推出罪刑法定原则），行为规制机能基本上只是法益保护机能的反射效果。
（注意一下刑法第2条）【3】刑法的性质1、制定内容的特定性2、制裁手段的严厉性3、法益保护的广泛性4、处罚范围的不完整性5、部门法律的补充性6、其他法律的保障性【4】刑法的目的刑法的目的基本上有三个层次：○1刑法的整体目的即保护法益。
刑法的整体目的与宪法相符合，对宪法目的有服从、体现和保障实现的义务。
○2刑法分则各章规定的目的，是由分则的章名和有关规定体现的。
刑法分则各章的目的，贯穿在该章的全部刑法条文中，对分则各章具体条文的解释与适用必须体现该章的目的。
○3各个条文的目的，是由条文的具体规定体现出来的（这里的条文主要是指分则性条文）【注意】：○1除条文有特别规定或者应为立法缺陷导致具体犯罪存在具体归类错误的以外对各个条文目的的理解不应超出规定该条文的“章”的目的范围。
○2不同层次的目的是整体与部分的关系。
底层次目的受高层次目的的制约，高层次目的依赖于低层次目的的体现与实现。
刑法的目的体系、结构与刑法文字是纲与目的关系。
【5】刑法规范1、概念：以禁止、处罚犯罪行为为内容的法律规范，就是刑法规范。
degrees, some eve n quite serious. Lea ding ca dres at all level s must impr ove the development envir onme nt of rule of law as a f undamental task, a dhere to the problem orie nted, soli d and solve t he pr oblems i n the construction of rule of law, to r ule the new effect for devel opme nt environment im provements. To hol d "key minority". Lea ders of thi s group, alt hough few in number, but the effect is critical. If a local l eaders take t he lead rig ht accordi ng to la w, in a ccorda nce wit h the la w, the local CPPCC fresh, pragmatic and efficient development envir onme nt. Conversel y, if a local leader s of i gnoring t he law, impunity, not only the politi cal envir onme nt will be destroye d, will have seri ous implicati ons for the development envir onme nt. Now some lea ding ca dres la ck of aware ness on the importa nce of learni ng, that lear n or not does not matter. Thi nk efficiency is too low too much, act according t o the pr oce dure, than a n executive order getting along with. In dealing wit h complex issues, often speak of "settling" and "done"; on the i ssue of ha ndli ng letters and visits, like to spend money and buy stop a nd sta ble, but di sregard the law admi nistration, in a ccordance wit h the la w, t he rule chai n do long, and put sca le big. To servethe devel opme nt of enterpri ses. Duocuo simultane ously im proving service efficiency, buil d better publi c servi ces platform, enhance work effici ency, i nitiative to hel p busi nesse s solve the pr oje ct procedures, fina nci ng loa ns, i ssues such as land-use appr oval, reduce operating costs, busi ness travel light and e nha nce the confi dence to overcome all ki nds of difficulti es and the Foundation, real e ntrepre neurial passi on play entre prene urship, e nha nce the inter nal vitality and creativity. SI XING a n constr ucti on, promoti ng the rule of law, trie s to make the transformation of forest development XI General Se cretary stresse d, to rei nvigorate Northeast Chi na, optimized development e nvironme nt is very important. Envir onment of rule of law most gather Moss, t he most conducive to development. Im proving t he lea ding ca dres ' using the method of thought a nd t he rule of law Admini stration work, problem-solvi ng, the ability to promote t he deve lopme nt, is the key to prom oting the r ule of law. T he law may affect the efficiency of out of the pat h of devel opme nt will be more sm ooth, won devel opment gai ns will be sustained, a nd e nd wit h greater efficiency. Lea ding ca dres at all level should take the lead i n respect of law la w, abideby, a nd active ly foster Soci alist culture, a ctively prom oting the fiel d of m ulti-level gover nance accor ding to la w, gui de the ma sses a nd consci ously abi de by the law, faili ng to find la w, solve the problem by la w, in a ccordance wit h the law prevail. XXX admi nistration by law of leading ca dres do not e xist on the r ule of law, law enfor cement, casual, and vow not to inve stors, t he new scores and ot her turmoil. The se importa nt expositions on my district cr eate good dev elopment envir onment wit h hig hly targeted and gui dance, especially the General Se cretary poi nted out that the ch aos i n my area also exists to varyi ng degree s, some even quite seri ous. Leadi ng cadre s at all levels must im prove the devel opment e nvironment of rule of law as a fundamental task, a dhere to the problem orie nted, solid a nd solve t he problems i n the constructi on of rule of la w, to rule t he ne w effect for development envir onment impr ovements. T o hol d "key minority". Lea ders of thi s group, althoug h few in numbe r, but the effect is criti cal. If a local lea ders take the lea d right accor ding to la w, i n accorda nce with the law, t he local CPPCC fresh, pragmatic and efficient development envir onme nt. Conversel y, if a local lea ders of ignori ng the la w, impunity,not only the politica l environment will be de stroyed, w ill have serious impli cations for the development envir onme nt. Now, some lea ding ca dres la ck of awarene ss on the importance of lear ning, t hat learn or not does not matter. Thi nk efficiency is too low t oo much, a ct accordi ng to the procedure, than an exe cutive order getting al ong wit h. In dealing with complex issues, often speak of "settling" and "done"; on the issue of handling letters a nd vi sits, like to spe nd money and buy stop a nd sta ble, but di sregard the la w admini stration, i n accordance with the law, t he rule刑法理念与刑法解释关键词: 刑法解释/刑法理念内容提要: 本文通过列举并分析偏离刑法理念进行刑法解释的现象与原因，论述了刑法解释应当以刑法理念为指导。
刑法的机能新论关键词: 刑法机能预防机能保护机能保障机能内容提要: 在罪刑法定语境中，刑法的机能具有特定的含义，是指以罪刑法定为基本原则，重视保护个人权利的现代民主国家刑法的机能。
当代日韩两国的刑法将刑法的机能分为刑法的本质的机能和刑法的具体机能。
后者包括预防机能、保护机能和保障机能。
在我国，1979 年刑法体现和强化了刑法的保护机能。
1997 年刑法显示了我国刑法既有保护机能，也有保障机能。
在惩罚犯罪和保障人权的关系上，过去的观念是前者重于后者，如今，应该以二者并重代替一先一后的观念。
刑法的机能，指刑法客观上发挥的积极作用。
当代日本学者在“刑法总论” 教材中均谈到刑法的机能，在谈到刑法的机能时，他们大多论述刑法有几种机能。
例如，正田满三郎认为刑法有保护的机能与保障的机能; 山中敬一认为刑法有限制机能、保护机能、保障机能，等等。
我国学者也是如此，笔者撰写的《比较刑法原理———外国刑法学总论》也不例外。
这给人的印象好像是不论什么样的刑法都有这样的机能。
去年看了日本学者浅田和茂所著《刑法总论》关于“刑法的现实的机能与应有的机能”的论述，深受启发，感到对刑法的机能需要作进一步的研究。
一、刑法的机能的历史演变“刑法总是历史的、社会的产物”。
[1]有什么样的社会，就有什么样的刑法。
社会发生变化，刑法也跟着发生变化，刑法总是一定时期的那个社会的刑法。
刑法的机能与刑法的性质密切相联系，刑法的性质发生变化，刑法的机能也会相应地发生变化。
这一现象为大量的历史事实所证明。
”“从历史上看，刑法主要是国家统治的工具(暴力装置)，可以说分别为法官裁制的指南，或者对国民(或反体制的人)威胁的武器。
例如，日本江户时代所谓的《御定书百条》，国民并不知道，是进行裁判之际奉行的指针。
”“明治维新之后，假刑律、新律纲领、改定律例之类的‘刑法’已经制定出来，刑罚权就是国家权力的象征，刑法显示着是为了维护体制的基本法。
即使在现代，刑法仍显示国家的权威(死刑制度等)，被认为对付极端的社会事件的处理方法之例，不胜枚举(公害罪法，沙林法等)。
”“然而，近代刑法在国民主权下，规定犯罪与刑罚是国民自身，根据自由主义的原理，由于确立犯罪与刑罚必须事先预告的原则(罪刑法定主义)，刑法的机能也发生了一百八十度的转变。
认为刑法作为所谓必要的恶，应当谦抑地加以规定，现行刑法也立于这样的传统之上。
” [2]刑法的机能随着刑法的性质的变化而变化，不仅为日本刑法的历史所证明，也为德国刑法的历史所证明。
德国在1268 年以后，法兰克时期急剧衰败，开始迅速转变为由帝国权力控制的刑事司法，从此，刑罚权转移到变得强大的地区、城市和越来越小的领地。
刑罚权的分割导致刑法非常大的分裂，但同时也导致专制和对于中世纪而言所特有的刑事司法的严厉。
当时的刑法典的特征是，对严重的犯罪使用残忍的身体刑和生命刑，对轻微犯罪适用杖刑、打烙印和耻辱柱。
在骑士阶级内部，赎罪有了强劲的发展，在刑事诉讼中肆无顾忌地使用刑讯。
[3]1532 年，查理五世制定了《加洛林纳刑法典》，法典包括刑事诉讼法和刑法两个部分。
刑事诉讼法部分具有纠问式诉讼的特点：追究刑事责任的根据是有罪推定，案件的审理是秘密的，被告人的口供被看作是证据之王，法律规定刑讯逼供所取得的口供可以作为认定有罪的证据，还允许在刑事审判中法官任意擅断。
刑法部分的特征是：广泛采用死刑和身体刑，对宗教犯罪的处置尤为严酷。
据说，《加洛林纳刑法典》时期的恐吓主义刑法学的权威卡普佐夫在担任法官的四十年间，共判处了2 万人的死刑。
[4]总之，中世纪的刑法是封建专制制度的刑法，其特色是：以刑讯为手段的罪刑擅断主义、以死刑或身体刑为中心的刑罚的残酷性、基于身份的处罚待遇的不平等、在神权支配下的宗教性。
这些特色显示，当时刑法的机能只能是维护神权与封建专制的统治，在那里人权丝毫得不到保障。
随着资本主义生产方式的产生与发展，至16、17 世纪在西欧出现一批启蒙思想家。
他们抨击封建专制制度，抨击中世纪擅断的、残酷的、身份的、神学的刑法，鼓吹理性主义，为建立资本主义民主制度鸣锣开道。
“中世纪的精神包袱直至启蒙运动的展开才被最终抖掉。
由于启蒙运动制定理性的刑事政策，开始了现代刑事司法的新纪元。
” [5]“由冯?费尔巴哈起草的1813 年的《巴伐利亚王国刑法典》和1810 年《法国刑法典》，则成为19 世纪刑法立法的最为重要的典范。
刑法接受了费尔巴哈创设的罪刑法定主义原则(无犯罪、即无刑罚)。
” [6]罪刑法定主义是针对罪刑擅断主义而提出的，其本质是限制基于国家权力的刑罚权的恣意行使，而保护公民个人的权利。
因而，以罪刑法定主义为基本原则的近代刑法，才具有保障人权的机能。
那么，是不是近现代所有国家的刑法都有同样的机能呢?换言之，是不是近现代所有国家的刑法都有保障人权的机能呢?答案是否定的。
问题在于这个国家的刑法是什么性质的刑法。
德国纳粹时期的刑法与资本主义民主国家的刑法，性质不同，其刑法的机能就大不相同。
德国纳粹刑法被称为权威刑法，它以全体主义或国家主义为指导思想，认为刑法的根本任务是保护国家或全体的权利，极端限制个人的自由，人权受到严重的摧残。
日本学者在论述纳粹时期的刑法和刑法理论时指出：纳粹的刑法理论，“批判直到那时的刑法学是基于自由主义的软弱的刑法学，要求基于强大的国家权力的权威克服犯罪，其特征在于：公益对私益优先，否定罪刑法定主义，重视行为人的意思刑法或心情刑法，重视行为人的危险性的危险刑法，刑法的严厉化等，而且，在1935 年的改正刑法中，于德国刑法典第2条规定允许类推。
” [7]“刑法本身是以维持体制为目的彻底的目的刑法，是歼灭反对其体制者的歼灭刑法。
” [8]显然可见，否定罪刑法定主义、实行漫无限制的类推、被称为歼灭刑法的纳粹刑法，不可能有保障人权的机能，而只能有维持法西斯体制的机能。
资本主义民主国家的刑法，被称为自由刑法。
它以自由主义或个人主义为指导思想，力图以法律限制国家的刑罚权，使之成为个人自由的保障。
所以，在自由刑法中，刑法才有保障的机能。
不难看出：现在我们讲的刑法的机能，不是随便任何一种刑法的机能，而是以罪刑法定为基本原则重视保护个人权利的现代民主国家刑法的机能二、当代日、韩两国刑法的机能刑法有哪些机能，意见不一。
日、韩两国学者虽然大多把刑法的机能分为三部分，即规制机能、法益保护机能、人权保障机能，但还有不少学者持不同看法。
如日本学者吉川经夫持维持秩序机能和保障自由机能两机能说，正田满三郎持保护机能和保障机能两机能说，内田文昭持报复的机能、预防的机能、保护法益的机能、社会伦理的机能四机能说。
西原春夫则首先提出刑法的本质的机能，然后下分两类四种机能，即(一)为了国家派生的机能，又分为抑止的机能和维持秩序的机能;(二)为了国民派生的机能，又分为保护的机能和保障的机能。
[9]板仓宏更将刑法的机能分为三部分，其中具体的机能进一步分为三种：1.作为社会统制手段的刑法;2.刑法的具体的机能：维持秩序机能、保护法益机能、保障自由机能;3.作为裁判规范的刑法。
[10]韩国学者金日秀、徐辅鹤教授的主张与韩国多数说不同，持预防机能、规制(镇压)机能、保护机能、保障机能四机能说。
[11]此外还有不同的观点、意见的分歧，于此可以窥见。
那么，怎样看待刑法的这些机能呢? 笔者认为，板仓宏提出的作为社会统制手段的刑法和西原春夫提出的刑法的本质的机能，都是很有见地的。
因为刑法的机能是有层次的，仅平行地说刑法有哪几种机能没有反映出刑法机能的层次性。
板仓和西原两教授的提法解决了这一问题，因为这两种提法都是更高层次的机能。
其余的机能虽然用词有所不同，但其中不少只是提法的不同，内容实际是一样的。
例如，保障机能、保障自由机能、保障人权机能，内容实际也是一样的，可用保障机能概括;保护机能、保护法益机能，实际也是一样的，可用保护机能概括;抑止罪犯机能也就是预防犯罪机能; 维持秩序机能不过是规制机能的一部分;至于社会伦理机能，已不是法的机能问题，似以不论述为宜。
现根据上述认识，下面作进一步的分析。
(一)作为社会统制手段的刑法与刑法的本质的机能人是社会的动物，不能脱离社会而生活。
可是为了社会成为社会，就要有成为其社会的规则或秩序，从事社会生活的个人或团体必须遵守其社会的规则或秩序，为此，制裁不遵守规则或秩序的个人或团体是必要的。
通过某些制裁，使人的行为与社会的期待相符合，叫社会统制，这样的社会统制的手段有各种各样。
作为社会统制的手段，首先是习俗、传统等。
习俗、传统等是其本身不伴随基于权力强制的非制度的社会统制手段，但为了社会统制仅仅这样的手段是不够的，伴随基于权力强制的制度的手段是必要的。
这就是法的统制手段。
姑且不论极小的社会，即使具有某种程度规模的社会，如果没有这样的统制手段，人们就不能过安全的社会生活，社会就会崩溃，怪不得会说“有社会的地方就有法”。
在日本律令时代，作为规定犯罪与刑罚之法的刑法，在法的统制手段中，可能占据中心地位。
但在近代社会，刑罚剥夺人的自由、特别是剥夺生命，可以说是具有很强副作用的烈性药，所以能用刑罚以外的其他手段时，不应当动用刑罚。
这称为刑法的补充性或谦抑性。
[12] 上面板仓教授论述了刑法是重要的社会统制手段，但没有说明怎样表现为社会统制手段;西原教授则论述了刑法本质机能的表现。
他写道：“刑法最本质的机能在于，根据预告一定的犯罪科处一定的刑罚，明示对该犯罪的国家规范的评价。
并且这种评价包含这样的内容，即各种各样的犯罪与各种各样的刑罚的强制力程度相当。
由于明确这样的评价，刑法对一般国民，作为行为规范，起着命令遵守它的作用;另一方面，对司法工作者，作为裁判规范，成为认定犯罪及适用刑罚的指针。
这无非是刑法的规制的机能。
” [13]这里所说的规制的机能实际上相当于板仓宏所说的社会统制手段。
(二)刑法的具体的机能在刑法的具体的机能的标题下，板仓宏列举了三种机能，即维持秩序机能、保护法益机能、保障人权机能。
维持秩序机能相当于规制机能。
所以上述三种机能与大多学者所说的规制机能、保护机能、保障机能相同。
考虑到规制机能前面已有说明，这里不再论述;同时考虑到不少学者提出的预防机能，有必要予以论述，因而下面论述预防机能、保护机能、保障机能。
1.预防机能。
西原春夫在论述了刑法的本质机能后首先论述抑止的机能，即预防机能。
他说：“刑法由于应当科刑的某种行为加以否定的规范的评价，从而起着使欲实施该行为的人远离犯罪的作用，这虽然与刑法的一般预防机能有重合的情况，但不能否定刑法本身起着这种作用。
日常生活上不实施犯罪的人比实施犯罪的人占压倒的多数的事实，可以说是雄辩的证明。
当然，不实施犯罪的人中虽然也有仅仅由于纯粹的人道的理由或者道德的理由，但即使这样的人，过去的守法教育给予直接间接的影响，是容易推测到的。
