2004.6.14
在我国民法典、物权法起草、制定的过程中，发生了许多热点问题，引起了专家和社会的争议。这些争议有的涉及比较复杂的社会交易，比如证券、股票市场的规则问题，因为大多数人对这些问题不是非常了解，所以一时难以达成一致的看法。但是大多数的争议却是涉及社会常见交易的法律规则的争议。这些争议在一定程度上影响了我国民法典、物权法的起草、制定过程中所涉及的一些民法基本理论研究的水平。在我看来，对这些争议中反映出来的问题，我们法学界和实务界应该有足够的反思。为什么有些学者提出了一看即知的荒唐问题，而对于这些问题，“主流”的法学家却无法给予解答？为什么一些现行法或者法律解释的规则，不但在法理上难以自圆其说，实践的结果非常消极，而且违背了民众对于正当交易裁判的期待？我国民法学界长期接受的那种所谓的“主流理论”，有多少是建立在科学的法理上面的？下面我想结合几个发生在现实生活中的“一物二卖”、“一物多卖”的真实案例，谈谈部分民法基本理论的更新问题。
第一个案件是2002年8月中央电视台财经栏目报道的发生在武汉的“一房多卖”的案件。武汉一个房地产开发商仅开发了139套商品房，结果这个开发商对外签订了175套商品房的买卖合同。当然这175份买卖合同中至少有36个买受人最终没有得到房子。但是在这36个买受人将开发商告到法院后，法院却判定这 36份买卖合同无效。我们学习法律的人都知道合同无效的意义，就是不能产生当事人所期待的结果，当事人不受合同的约束。因此，按法院的判决，该案中的开发商并不受合同的约束。结果这36个买受人不仅未得到合同约定的房屋，而且其依照合同具有的其他保护性权利也丧失了。法院的判决引起这36个买受人的强烈不满。这36个老百姓搞不懂，为什么我们签订的合同和其他买受人签订的合同，不管是内容和订立合同的方式都是一样的，而人家的有效，我们的却无效？我们为什么不能主张合同权利？法院给这些老百姓的答复是，根据最高人民法院的司法解释以及我国房地产管理法的规定，不动产的买卖合同不经登记者不生效，所以这些合同当然无效。我们法律界都知道，“合同不登记不生效”的规则，不仅仅被应用在最高法院的司法解释中，也被应用在我国“担保法”、“房地产管理法”等法律中。但是这个规则合理吗？结论通过这个案子就可以知道，这个规则的后果是十分消极的。但是这个规则是这样产生的？它的根据是什么？这些问题需要我们好好想一想。这个案件在社会上引起很大的反响，后来我到武汉去了解这件事情，当地人讲，这只是能够公开报道的一个案件，在武汉这种事情并不鲜见，开发一百多套商品房甚至卖八百套的现象都发生过。我认为，法院对这个案件的处理是有问题的。从民法法理上看，这个案件的处理涉及到物权和债权两个民法上的基本概念，根据债权作为请求权、相对权的性质，债权行为不需要公示，因此买卖合同并不需要登记。现在法院要求债权行为也要公示，这既不符合法理，损害了债权关系中遵守合同的当事人的正当利益。而保护了任意撕毁合同一方的不当利益。法院在这个问题上将物权变动的根据与债权变动的根据混在一起，结果导致交易规则的混乱和不公正。
讲到这里，我再说第二个我亲自经历过的另一个案例。这个案件发生在河北白洋淀附近的一个县城。这里搞旧城改造，有一个拆迁户回迁到一处铺面房。有一个经商的人提出以较高的价格购买这个拆迁户的铺面房，拆迁户考虑后答应了。于是双方就签订合同，约定合同
签订后六个月拆迁户将房屋交付给经商户。合同签订后，经商户还把房款交给了拆迁户。合同签订三天后，另一个商户也找到这个拆迁户，提出要以更高的价钱买拆迁户的铺面房。拆迁户非常高兴，就以更高的价钱又把这个铺面房卖给了第二个经商户，并签订了合同，还主动迅速地办理了房屋过户手续。半年后，第一个买受人要求拆迁户交房时，发现房屋已经被第二个买受人占有。于是，第一个买受人就去咨询律师，律师说，你这个合同既没有诈欺，又没有胁迫，也没有趁人之危，你这个合同是有效的；合同既然有效，而且这个房屋是特定物。既是特定物，那么这个房屋的所有权应该在买卖合同生效时转移，因此，在合同生效时房屋的所有权就已经是你的了，别人占着你的房屋就是侵权，你可以侵权为由，向法院起诉。这个律师所认可的法理，就是一些民法学者的观点，反映在许多民法学家的著作里，这个规则就是：特定物的买卖，合同成立生效时，所有权即发生转移。于是，第一个买受人就以第二个买受人侵犯其房屋所有权为由，向法院提起诉讼。法官最后居然支持了第一个买受人的诉讼请求，法官显然是受了当时一些法学学者所谓理论的影响。但法官在判案时认为，侵权的成立，一般是要以侵权人的过错作为要件；无过错的侵权必须要有法律明确的规定，而且根据合同发生侵权，很难适用无过错的归责原则。因此，追究第二个买受人的侵权也有点问题。所以，一审法院判决侵权成立，但应按公平原则处理，由两个买受人分担损失。于是法官判令房屋归第二个人所有，但第二个买受人应当给第一个买受人返还一半的房屋价款。法官的判决做出后，两个人都不服。第一个买受人认为，我已经给了出卖人全部的房屋价款，房屋我一天未住，凭什么只给我返还一半房屋价款？第二个买受人认为，我已经给了出卖人比第一个买受人更多的房屋价款，凭什么要我返还一半房屋价款给第一个买受人？俩个人都向该地区中级法院提起上诉。中级法院主审法官仍然坚持了侵权成立的观点，但是他更加欠缺对法律本质的认识。那个法官认为，既然侵权成立，就不存在公平责任的适用问题，第二个买受人应当返还房屋给第一个人，如果他愿意返还，就是法定租赁。因此，二审法院判决第二个买受人按月支付第一个买受人房屋租金；如果不支付租金达到六个月时，法院就要强制执行，收回房屋的所有权给第一个买受人。第二个买受人对二审判决不服，就拒不履行判决书指定的义务。判决6个月后，第一个买受人申请法院强制执行，第二个买受人看到一辈子挣来的家产被夺走，一气之下，和执行法官发生了打斗。法院要拘留第二个买受人时，发现第二个买受人是该省人大代表，因此，法院后来向河北省人大打报告，以第二个买受人妨害执行公务为由，要求河北省人大终止其人大代表资格，一边对其进行司法强制。该省人民代表大会常务委员会的领导了解案情后，不仅未批准法院的要求，而且支持第二个买受人拒绝履行法院判决。从这一案件的争议中，我们知道了，在现实中还有不少人坚持买卖合同成立生效后，尤其是特定物的买卖合同成立生效后，标的物的所有权即发生转移的观点。这种观点其实来源于法国民法典第1583条和前苏联民法的规定。但是，根据这种立法方案，最后的结果却十分遗憾和滑稽。当事人及法院为此争执不下，后来双方共同到北京找专家咨询，请专家拿出权威性意见。与会的专家们意见相互也不一致，最后我也参加了这个案件的论证。我认为，这个案件是一个典型的“一物二卖”。对这一问题，当时我国法律还没有明确的解决方案。根据留学的背景，我根据德国法的规定，分析了对这一问题的解决方案。我的看法是：
1.这个案子涉及到两种最基本的民事权利划分，即支配权和请求权的区分
