民间法在司法过程中实际功能的类型化研究
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取 的。 ” ｒ １ 移植 式 和模仿 式立 法使 得 中国制定 的诸 多法 律在 实施 的过程 中碰 到 了诸 多 窘境 ， 如 无 实 际调 整 对
象、 被 社会 规避 等②， 在 此情 形下 民间 法则作 为一 种法 治 的共 生力 量逐 渐地 被重新 发现 和重 视 。
作为 法治 共生力 量 的 民间法 ， 既可 以在立 法过 程 中被 吸纳 或承认 而成 为正 式法 ， 也 可 以由于在 司法过 程
功 能 的研 究 ， 是 民 间 法 研 究 中 非 常 重要 的研 究 域 ， 既 有 的 民间 法 司 法 进 入 研 究 主 要 是 在 法 理 ／ 法哲 、 国家 法— — 民 间 法 和 民 间
规 则 的识 别 程 序 、 机制等进路／ 路径上推进的 ， 这 三种 研 究 方 式 由 于缺 乏 微 观 和类 型 化 视 角 ， 没 有 能 真 正 地 洞 见 到 民 间 法 发 挥
一
种 是社会 发展 过程 中 自发而 形成 的 ； 一 种是有 意识 地搭 建起来 的 。随着 现代 民族 国家 的形成 和发 展 ， 自发
形成 的规 则逐 渐被 民族 国家所 容纳 ， 在不 同 的法 系 中有着 不 同的做 法 ， 英 美法 系通过 判例 和陪 审 团的方 式来
吸纳 社会 自发 规则 ， 大 陆法系则 通过 法典 化 的形 式将 散落 在各 地 的习惯规 则予 以系统化 ， 但无 论何种 模式 都
中
国” 的现代化 范式 支配 ， 认 为中 国社会所 固有 的 民间法 、 习惯法 代 表 的是 落后 ， 进 而 促使 其 在话 语 、 立 法 和 司 法 实践 中逐 渐地 被抛弃 。 ① 但 由于 法律 的产生 和 运行 都 是 在一 定 的情 境 之 中展开 的 ， 或 如施 瓦茨 所 言“ 不 管 两 个 国家 的背景 和传统 如何 相似 ， 将一 种法 律制 度从 一个 国家原 封不 动 地转 移 到另 一个 国家 的 做法 是 不 可
赶 上并 从世 界结 构 中的边缘 位置 走 向 中心 ， 中 国开 始 了全 方 位 地 向 西方 学 习 ， 立 法 主 导模 式 是 促 进 国 家独
立、 社会 发展 过程 中一 个十分 重要 的环 节 ， 在 立法 主 导模 式 发 展过 程 中 ， 由于“ 先进 —— 落后 ” 、 “ 西 方一
收 稿 日期 ： ２ ０ １ ３ —０ ９ —１ ５
作者简介 ： 张建（ １ ９ ８ ３ 一） ， 男， 江 苏 东 台人 ， 华东理工大学博士研究生 ， 主要 研 究 方 向为 法 律 社 会 学 。 ① 参见魏敦友 ： 《 民间 法 的话 语 逻 辑 》 ， 载《 山 东 大学 学 报 》 （ 哲学社会科学版 ） ， ２ ０ ０ ８ 年 第 ６期 ； 张建 ： 《 民间 法 理 论 逻 辑 的反 思 》 ， 载《 广 西 政 法 管 理 干 部 学 院学 报 》 ， ２ ０ ０ ９年 第 ５期 ； 张建 ： 《 民间法话 语在 中 国的命运 与知识 引进 运动 》 ， 载《 山 东 警 察 学 院 学 报》 ， ２ ０ １ ３年第 ４ 期。 ② 无 实 际 调整 对 象 案 例 中 比 较 典 型 的 是 上 个世 纪 ８ Ｏ年 代 制 定 的 《 破产法 》 。法 律 被 社 会 规 避 可 参 见 ： 苏力 ： 《 法 治 及 其 本 土 资 源》 ， 中 国政 法 大学 出 版 社 ２ ０ ０ ４年 版 ， 第４ ３ —７ ８页 ； 喻 中： 《 乡土 中 国的 司 法 图景 》 ， 中 国法 制 出 版 社 ２ ０ ０ ７年 版 ， 第８ ９ —１ ９ ９页 。
总第 １ ３ １期
２ ０ １ ３年 １ １月
甘
肃
政 法 学 院 学 报
Ｇｅ ｎｅ ｒ ａ ｌ ＮＯ．１ ３１
ＮＯＶ ．， ２ ０１ ３
Ｊ ｏ ｕ ｒ ｎ ａ ｌ ｏ ｆ Ｇａ ｎ ｓ ｕ Ｉ ｎ ｓ ｔ ｉ ｔ ｕ ｔ ｅ ｏ ｆ Ｐｏ ｌ ｉ ｔ ｉ ｃ ａ ｌ Ｓｃ ｉ ｅ ｎｃ ｅ ａ ｎ ｄ Ｌａ ｗ
中被 遵守 和适 用而成 为 有用 的法 。 由于法 律制 定本 身所 具有 的滞后 性 、 社会 流 动性 增 强 以及 后 立 法 时代 的 到来 ， 使得 审判 成 为法治 建设过 程 中一个 非常 重要 的环 节 ， 使 得 法 院逐 渐地 成 为法 治 建设 中的 中心 ， 因此 研 究 民间法 如何 转化 为有 用 的法 就成 为一个 颇 为重要 的课 题 了 。民间法在 司法 实践 过程 中究竟 发挥 着什 么样 的作 用 ， 学术界 对此 已有 了诸 多 的探索 ， 但 由于问题 意识 、 理论 框架 和研究 进路 的支 配所 致 ， 民间法 如何 成 为 有用 的法 的过 程 和整体 研究 就鲜 有涉及 ， 因此 有必 要认 真地 对待该 问题 。基 于此 ， 本文 将 主要探 讨两个 基 本 问题 ： 一是， 既 有 的关于 民 间法司 法进入 的研 究表 现 出一种 什 么样 的学 术 格局 ， 其 中又 存在 哪 些 不 足 ； 二是 ，
的实际功能 ， 也 不 够 学 术 化 。通 过 类 型 化 研 究 ， 发 现 民间 法 在 司 法 实 践 中发 挥 的实 际 功 能 主 要 表 现 在 ： 影 响 当事 人 前 见 、 提 升 法 官 的事 实 建构 能力 、 作为裁判依据 、 增 强 裁 判 文 书 和 执 行 的可 接 受 性 。
体 现 了 国家与 社会 的 良性 互动 。
近代 中国受 到了西 方 国家的 冲击 ， 这 种 冲击不 仅表 现为 国家利 益 的 冲突 和摩 擦 ， 更 重要 的是 价值 观 、 世 界 观和社 会结 构上 的撞 击 ， 结 果是 中 国被 挟裹 进世 界进 程并 逼 迫 中 国进入 到 世界 结 构 之 中 。为 了能够 迎 头
关键 词 ｉ 民间法； 司法 实 践 ； 裁判依据 ； 裁判 文书； 类 型 化 中图分类号 ： Ｄ Ｆ ０ ２ 文 献标 识 码 ： Ａ 文 章编 号 ： １ ０ ０ ７ —７ ８ ８ Ｘ（ ２ Ｏ １ ３ ） ０ ６ — ０ ０ ３ ０ — ０ ８
人类社 会是 依照 一定 的规 则来构 建社 会秩 序 、 规 范人 的 行为 和解 决 社会 纠 纷 的 ， 规则 主 要有 两 个 源 头 ：
பைடு நூலகம்
民 间法在 司 法 过 程 中实 际功 能 的 类型 化研 究
张 建
（ 华 东理 工大 学 法学 院 ， 上海 ２ ０ ０ ２ ３ ７ ）
摘 要： 民 间 法 是 现 代 法 治建 设 中 不可 或缺 的力 量 ， 这 一 判 断 已 成 为 学 术 研 究 的 基 本 共 识 之 一 。 对 民间 法 在 司 法 过 程 中
象、 被 社会 规避 等②， 在 此情 形下 民间 法则作 为一 种法 治 的共 生力 量逐 渐地 被重新 发现 和重 视 。
作为 法治 共生力 量 的 民间法 ， 既可 以在立 法过 程 中被 吸纳 或承认 而成 为正 式法 ， 也 可 以由于在 司法过 程
功 能 的研 究 ， 是 民 间 法 研 究 中 非 常 重要 的研 究 域 ， 既 有 的 民间 法 司 法 进 入 研 究 主 要 是 在 法 理 ／ 法哲 、 国家 法— — 民 间 法 和 民 间
规 则 的识 别 程 序 、 机制等进路／ 路径上推进的 ， 这 三种 研 究 方 式 由 于缺 乏 微 观 和类 型 化 视 角 ， 没 有 能 真 正 地 洞 见 到 民 间 法 发 挥
一
种 是社会 发展 过程 中 自发而 形成 的 ； 一 种是有 意识 地搭 建起来 的 。随着 现代 民族 国家 的形成 和发 展 ， 自发
形成 的规 则逐 渐被 民族 国家所 容纳 ， 在不 同 的法 系 中有着 不 同的做 法 ， 英 美法 系通过 判例 和陪 审 团的方 式来
吸纳 社会 自发 规则 ， 大 陆法系则 通过 法典 化 的形 式将 散落 在各 地 的习惯规 则予 以系统化 ， 但无 论何种 模式 都
中
国” 的现代化 范式 支配 ， 认 为中 国社会所 固有 的 民间法 、 习惯法 代 表 的是 落后 ， 进 而 促使 其 在话 语 、 立 法 和 司 法 实践 中逐 渐地 被抛弃 。 ① 但 由于 法律 的产生 和 运行 都 是 在一 定 的情 境 之 中展开 的 ， 或 如施 瓦茨 所 言“ 不 管 两 个 国家 的背景 和传统 如何 相似 ， 将一 种法 律制 度从 一个 国家原 封不 动 地转 移 到另 一个 国家 的 做法 是 不 可
赶 上并 从世 界结 构 中的边缘 位置 走 向 中心 ， 中 国开 始 了全 方 位 地 向 西方 学 习 ， 立 法 主 导模 式 是 促 进 国 家独
立、 社会 发展 过程 中一 个十分 重要 的环 节 ， 在 立法 主 导模 式 发 展过 程 中 ， 由于“ 先进 —— 落后 ” 、 “ 西 方一
收 稿 日期 ： ２ ０ １ ３ —０ ９ —１ ５
作者简介 ： 张建（ １ ９ ８ ３ 一） ， 男， 江 苏 东 台人 ， 华东理工大学博士研究生 ， 主要 研 究 方 向为 法 律 社 会 学 。 ① 参见魏敦友 ： 《 民间 法 的话 语 逻 辑 》 ， 载《 山 东 大学 学 报 》 （ 哲学社会科学版 ） ， ２ ０ ０ ８ 年 第 ６期 ； 张建 ： 《 民间 法 理 论 逻 辑 的反 思 》 ， 载《 广 西 政 法 管 理 干 部 学 院学 报 》 ， ２ ０ ０ ９年 第 ５期 ； 张建 ： 《 民间法话 语在 中 国的命运 与知识 引进 运动 》 ， 载《 山 东 警 察 学 院 学 报》 ， ２ ０ １ ３年第 ４ 期。 ② 无 实 际 调整 对 象 案 例 中 比 较 典 型 的 是 上 个世 纪 ８ Ｏ年 代 制 定 的 《 破产法 》 。法 律 被 社 会 规 避 可 参 见 ： 苏力 ： 《 法 治 及 其 本 土 资 源》 ， 中 国政 法 大学 出 版 社 ２ ０ ０ ４年 版 ， 第４ ３ —７ ８页 ； 喻 中： 《 乡土 中 国的 司 法 图景 》 ， 中 国法 制 出 版 社 ２ ０ ０ ７年 版 ， 第８ ９ —１ ９ ９页 。
总第 １ ３ １期
２ ０ １ ３年 １ １月
甘
肃
政 法 学 院 学 报
Ｇｅ ｎｅ ｒ ａ ｌ ＮＯ．１ ３１
ＮＯＶ ．， ２ ０１ ３
Ｊ ｏ ｕ ｒ ｎ ａ ｌ ｏ ｆ Ｇａ ｎ ｓ ｕ Ｉ ｎ ｓ ｔ ｉ ｔ ｕ ｔ ｅ ｏ ｆ Ｐｏ ｌ ｉ ｔ ｉ ｃ ａ ｌ Ｓｃ ｉ ｅ ｎｃ ｅ ａ ｎ ｄ Ｌａ ｗ
中被 遵守 和适 用而成 为 有用 的法 。 由于法 律制 定本 身所 具有 的滞后 性 、 社会 流 动性 增 强 以及 后 立 法 时代 的 到来 ， 使得 审判 成 为法治 建设过 程 中一个 非常 重要 的环 节 ， 使 得 法 院逐 渐地 成 为法 治 建设 中的 中心 ， 因此 研 究 民间法 如何 转化 为有 用 的法 就成 为一个 颇 为重要 的课 题 了 。民间法在 司法 实践 过程 中究竟 发挥 着什 么样 的作 用 ， 学术界 对此 已有 了诸 多 的探索 ， 但 由于问题 意识 、 理论 框架 和研究 进路 的支 配所 致 ， 民间法 如何 成 为 有用 的法 的过 程 和整体 研究 就鲜 有涉及 ， 因此 有必 要认 真地 对待该 问题 。基 于此 ， 本文 将 主要探 讨两个 基 本 问题 ： 一是， 既 有 的关于 民 间法司 法进入 的研 究表 现 出一种 什 么样 的学 术 格局 ， 其 中又 存在 哪 些 不 足 ； 二是 ，
的实际功能 ， 也 不 够 学 术 化 。通 过 类 型 化 研 究 ， 发 现 民间 法 在 司 法 实 践 中发 挥 的实 际 功 能 主 要 表 现 在 ： 影 响 当事 人 前 见 、 提 升 法 官 的事 实 建构 能力 、 作为裁判依据 、 增 强 裁 判 文 书 和 执 行 的可 接 受 性 。
体 现 了 国家与 社会 的 良性 互动 。
近代 中国受 到了西 方 国家的 冲击 ， 这 种 冲击不 仅表 现为 国家利 益 的 冲突 和摩 擦 ， 更 重要 的是 价值 观 、 世 界 观和社 会结 构上 的撞 击 ， 结 果是 中 国被 挟裹 进世 界进 程并 逼 迫 中 国进入 到 世界 结 构 之 中 。为 了能够 迎 头
关键 词 ｉ 民间法； 司法 实 践 ； 裁判依据 ； 裁判 文书； 类 型 化 中图分类号 ： Ｄ Ｆ ０ ２ 文 献标 识 码 ： Ａ 文 章编 号 ： １ ０ ０ ７ —７ ８ ８ Ｘ（ ２ Ｏ １ ３ ） ０ ６ — ０ ０ ３ ０ — ０ ８
人类社 会是 依照 一定 的规 则来构 建社 会秩 序 、 规 范人 的 行为 和解 决 社会 纠 纷 的 ， 规则 主 要有 两 个 源 头 ：
பைடு நூலகம்
民 间法在 司 法 过 程 中实 际功 能 的 类型 化研 究
张 建
（ 华 东理 工大 学 法学 院 ， 上海 ２ ０ ０ ２ ３ ７ ）
摘 要： 民 间 法 是 现 代 法 治建 设 中 不可 或缺 的力 量 ， 这 一 判 断 已 成 为 学 术 研 究 的 基 本 共 识 之 一 。 对 民间 法 在 司 法 过 程 中
