经济法案例分
整理人尼克
析题
《经济法学》案例分析
2006年11月17日单荔枝
十一、中外合营企业的组织形式、争议的法律适用及合营期限
甲方为我国一家旅游公司，乙方是美国一家饭店管理公司。双方拟成立一家中外合资的酒店，下面是一份待签的中外合资经营企业合同的部分条款：
……
第二条甲、乙双方根据《中华人民共和国中外合资经营企业法》和中国的其他有关法规，同意在中国境内设立中外合资经营酒店，其组织形式为合伙企业。
第二十五条董事会由7名董事组成，其中甲方委派4名，乙方委派3名。董事长和副董事长由董事会选举产生，不拘任何一方。
第三十六条合营公司按有关法律和条例规定缴纳各项税金。
第四十三条对本合同的修改，经董事会一致通过决议后即生效。
第四十四条本合同的订立、效力、解释、执行及争议的解决，可以适用中国法律，也可以适用外国法律。
第四十五条合营公司的期限不做约定，由双方根据经营状况另行协议。
试分析：
上述合同条款中的哪些约定不符合法律规定？应如何修改？
答题要点：
1．所列条款中，第三十六条无错，不需修改。
2．其余各条中有四处不妥，应改正：
（1）中外合营企业的组织形式为有限责任公司，合伙企业不是合营企业的法定形式。我国法律规定，只有中外合作经营企业才可以采取合伙企业的形式。因此，第二条股份有限公司应改为有限责任公司。
（2）第二十五条改为董事长由合营一方担任的，副董事长应由他方担任。《合营企业法》规定，董事长和副董事长由合营各方协商确定或由董事会选举产生。中外合营者的一方担任董事长的，由他方担任副董事长。
（3）第四十三条改为对合资经营合同的修改，必须经合营双方签署协议并报审批机构批准后方能生效。
（4）第四十四条中外合资经营企业合同应适用中国法律。我国《合同法》第126条第2款规定：“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。”
（5）第四十五条合营企业属于服务性行业的，按照国务院批准的《中外合资经营企业期限暂行规定》第3条的规定，合营各方举办服务性行业，应当依照有关法律、法规的规定，在合营合同中约定合营期限。
十二、假冒商标侵权行为也是一种不正当竞争行为
长沙鼓风机厂是国家大型骨干企业，已有40年历史。“七五”以来，国家和企业先后投入9200万元自行研制了几代产品。80年代后，该厂又独家引进了国外先进技术，所生产的“长风”牌鼓风机不仅在国内市场竞争中处于领先地位，而且远销20多个国家和地区。
近几年来不少地区实施名牌战略，加大了培植名牌的力度。以名牌产品为纽带、名牌企业为龙头，“长风”也被当作龙头。可悲的是，当了龙头的“长风”却受到了不正当竞争的大肆蚕食，假冒侵权行为极为猖獗。
假冒侵权所采用的不正当竞争手段极为嚣张：有的企业明目张胆地把销售部设在“长风”厂大门的周围；有的公然在自己的产品上擅自使用“长风”的商标；有的冒用长沙鼓风机厂的厂名，公然以“长风”自居进行经营活动；有的私刻该厂合同公章，擅印该厂的订货合同书；有的盗用该厂的产品说明书；有的厂家为了“证明”自己的生产能力，竟然把长风厂的照片堂而皇之地印在自己产品的样本上。如长沙市某鼓风机厂的产品样本中共有10幅照片，其中5幅就是“长风”厂生产车间的原照；有的雇人明目张胆地打着长沙鼓风机厂的牌子，在车站拦接长风厂的客户；有的甚至跑到长风厂招待所蒙骗客户；有的以长风厂名义或以极容易造成混淆和误认的企业名称，向各地用户发订货函；有的个体户干脆把回收的废旧鼓风机刷上新漆假冒“长风”出售，这些令人触目惊心的卑劣手段使无数用户上当受骗，以至不少当地人都认为炒股票都不如炒“长风”鼓风机。
假冒不正当竞争行为对名牌产品的蚕食，给长风厂造成近亿元的损失。使长风厂的市场占有率从40%下降到28%，在竞争中的优势地位正在削弱。
试分析：
1．假冒商标侵权行为为什么也是一种不正当竞争的行为？
2．如何处理《反不正当竞争法》与《商标法》的竞合？
答题要点：
1．假冒商标，是指伪造或仿造他人已经注册的商标，将伪造或仿造他人商标用于自己生产和销售的商品，其目的在于混淆真伪，引起消费者的误认和误购，从中牟取非法利润。这种假冒行为直接侵犯商标专有权人的合法权利，损害消费者的合法权益，而且破坏社会主义市场经济秩序。假冒行为对社会的危害性和它本身违法性是显而易见的。
2．《商标法》为保护注册商标专用权提供了基本的法律保障，但假冒他人注册商标的行为不仅侵犯了商标注册人的商标专用权，从竞争的角度讲，这类行为同时侵害诚实竞争对手的财产权利。因此，假冒他人的注册商标行为同样是一种典型的，违背诚实信用商业道德，危害社会经济秩序的不正当竞争行为。假冒注册商标行为是不正当竞争行为的一种常用手段，在提供合法注册商标专用权的法律保护方面，《商标法》与《反不正当竞争法》有相互重合、相互渗透之处。《商标法》是从专门保护知识产权的角度以商标的专用权不受侵犯为规范重点；而《反不正当竞争法》是以规范竞争行为为重点，对侵犯商标专用权行为进行禁止和做出制裁规定。
《反不正当竞争法》是一部规范竞争行为的基本法，它仅仅对侵犯商标权的行为做了普
通规定和原则规定。如果一项违法行为既构成假冒商标的不正当竞争行为又违反了《商标法》对注册商标专用权保护的规定，根据特别法优于普通法的原则，应优先适用《商标法》。
十三、假冒注册商标不正当竞争行为的法律责任
原告某A市光明食品厂生产的“金猴”牌果味奶糖以其奶味浓、果味纯正，受到消费者的喜爱，在市场上比较畅销。该省某B市一食品厂见“金猴”果味奶糖销路好，就擅自印刷“金猴”注册商标标识的包装纸用在本厂生产的糖果上，与原告争夺市场。消费者买到假冒商品后，抱怨“金猴”果味奶糖质量下降，使光明食品厂销路骤减，造成很大经济损失。
光明食品厂向工商行政管理局反映在市场上有假冒该厂的商品，经该厂调查，获知B市食品厂是生产假冒“金猴”果味奶糖的企业，工商局依法予以查处，并追究其法律责任。
试分析：
1．为什么说B市食品厂的行为是一种不正当竞争行为？
2．在处理本案时执法机关应如何适用法律？
3．执法机关应对B厂如何处罚？
答题要点：
1．B市食品厂未经注册商标所有人的许可，在同一种商品上使用与A市光明食品厂相同的注册商标，属于一种典型的假冒商标行为。商标是企业的宝贵财富，商标是企业的标志，商品信誉就是企业的生命，一个拥有名牌商标的企业，由于自身在质量、价格及服务方面的优势，在竞争中就可以争取非常有利的交易条件。A市光明食品厂的“金猴”注册商标是企业在竞争中取得优势地位的一种工具，因为它是企业信誉的标记，所以诚实经营者必定发挥商标的积极作用，争取竞争优势；与此同时，不正当竞争的行为人，也会利用商标进行欺骗性的交易，获得非法利益。B市食品厂假冒他人的注册商标行为是一种典型的违背诚实信用商业道德，危害社会经济秩序的不正当竞争行为。
2．《反不正当竞争法》是一部规范竞争行为的基本法，仅仅对侵犯商标权的行为作了普通规定和原则规定。如果一项违法行为既构成假冒商标的不正当竞争行为，又违反了《商标法》对注册商标专用权的保护规定，根据特别法优于普通法的原则，应优先适用《商标法》。
3．根据《商标法》和《反不正当竞争法》的有关规定，工商行政管理部门对B市某食品厂做出处理：责令停止侵权行为、收缴未使用的有“金猴”标识的包装糖纸、赔偿商标专用权人的经济损失、罚款。
十四、仿冒知名商品名称、包装、装潢不正当竞争行为的构成要件
“郎酒”为国优名酒，其瓶贴上的“郎”字是最显著的标记，又是这种国优名酒特有名称。某些酒厂将自己生产的非名牌酒起名为“雪郎”、“液郎”、“玉郎”，酒瓶外观标贴与国家名酒“郎酒”的外观几乎一样。
试分析：
1．所列该非名牌酒起名及外观标贴与名酒相似的行为属哪类不正当竞争行为，该行为的构成要件是什么？
