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国家开放大学《国际法》形考任务1题库 （题目顺序是随机的，使用查找功能(Ctrl＋F)进行搜索）一、单项选择题1、从国家结构形式上看，美国是()。
答案：复合国2、对中华人民共和国的承认，属于对()的承认。
答案：新政府3、各国采用()的方式将国际法纳入国内法，使其在国内得以适用。
答案：采纳或转化4、根据保护条约将本国重要的国际事务交由保护国管理，但可以在保护条约所允许的范围内自行处理某些对外事务的国家被称为()。
答案:被保护国5、关于不动产的国家继承，应适用()。
答案:随领土转移原则6、关于国家管辖豁免问题，( )立场在19世纪初得到英美等国的司法判例的确认，19世纪末叶以前一直得到几乎所有西方国家的司法实践和学者的普遍支持。
答案:绝对主义7、关于国家管辖豁免问题，( )立场在19世纪末期由比利时和意大利等国的司法判例正式确认。
答案:限制主义8、关于国家行使自卫权，下列哪个说法是正确的？( )。
答案 :可以单独自卫，也可以集体自卫9、国际法编纂的意义在于( )。
答案:使国际法法典化10、国际法的官方编纂始于( )。
答案:19世纪11、国际法的基本原则具有强行法的性质，这表明( )。
答案:国际法的基本原则均应具备强行法的各种条件和特征12、国际法基本原则的特征之一是各国公认，这意味着( )。
答案：一国不能创造国际法13、国际法基本原则有( )。
答案:强行法性质14、国际法上的承认在承认国与被承认国之间引起一系列法律后果，下列哪个说法是正确的( )。
答案:建交是承认的一种表现形式15、国际法委员会于( )年经选举正式成立。
答案:194816、国际法优先说的著名代表人物是( )。
答案:美国的凯尔森17、国家的核心构成要素是( )。
答案:主权18、国家可以自由决定与其他国家缔约、建交、结盟或进行其他往来，不受他国或国际组织的支配和任何形式的干涉，这是国家( )的体现。
答案:独立权19、国家领土自然划界的方法有( )。
【文库精品】浅谈国家豁免国家豁免是指国家在国际关系中，豁免外国官员或公民、国际组织或国际司法机构等被起诉或追究刑事责任等的权利。
国家豁免是国际法的重要原则之一，也是国际关系中尊重国家主权和平等地位的表现。
国家豁免的历史可以追溯到公元前12世纪的埃及。
在中世纪欧洲王国之间的战争中，双方经常把对方官员和士兵扣留作人质，以期获得更好的谈判基础。
另外，当时的领主往往是一个人的法庭，只要他认为他的权利受到了损害，就可以对敌人采取任何措施。
在这种情况下，国家豁免无法得到保障，因为这取决于皇帝和贵族的个人意志。
现代国家豁免的概念最早出现在19世纪晚期的国际条约中。
第一次世界大战后，这个概念开始逐渐成熟起来，成为国际法的一部分。
联合国宪章明确规定了国家豁免的原则，即“。
所有会员国不得向国际法院或其他仲裁机构提交审判或仲裁，对其以官员或代表身份行使国家职责或在其提交或允许提交的所有其他类似职责中任何一个职责的事涉及的问题。
”国家豁免的作用是促进国际关系的友好合作。
这种豁免权可以保护国家的独立和主权不受他国干涉和侵犯。
另外，国家豁免的存在也可以保护国家的领导人和官员不受到不必要的牵连和诉讼。
但是，国家豁免也存在一定的局限性。
豁免权的行使容易引起国际社会的重视和质疑，因为过度使用豁免会导致国际社会对国家行使这种豁免权的公信力造成质疑。
当某个国家的行为或政策引起国际争议时，过度使用国家豁免可能会阻碍国际社会对这些行为进行调查和追究，从而阻碍解决国际争端。
在使用国家豁免时，国家应该注意保护国家的利益和人民的利益，不能使用这种权力损害其他国家和外国公民的权益。
在豁免权与人道主义、公正和公平的原则相冲突时，应该考虑到这些原则。
总之，国家豁免是现代国际法的一个重要原则，它起着维护国际秩序和稳定的作用。
在行使这种权力时，每个国家都应该认真考虑到国家的形象和社会公众的利益，并注意尊重国际社会的规则和规定。
论国家豁免原则作者：徐龙来源：《法制博览》2016年第11期摘要：国家及其财产管辖豁免是国际公法、国际私法和国际经济法的共同课题，其理论基础源于国家主权原则以及由该原则引申出来的国家平等和独立。
关于国家豁免的适用范围，长期存在绝对豁免论和相对豁免论的争议。
本文拟对通过对该原则的内涵、理论依据、发展作简要概述，重点探讨绝对豁免与相对豁免理论之争，在分析当前我国关于国家豁免理论现状的基础上，对国家豁免立法提出几点建议，以期在国际事务中保护国家主权和利益。
关键词：国家豁免；主权平等；绝对豁免；限制豁免中图分类号：D99文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2016）32-0158-02作者简介：徐龙（1988-），男，河北承德人，天津市宝坻区人民检察院反贪局，助理检察员。
一、国家豁免概述国家豁免也称国家主权豁免或国家管辖豁免，泛指一国的行为和财产不受另一国的立法、司法和行政等方面的管辖，即非经一国同意，该国的行为免受所在国法院的审判，其财产免受所在国法院扣押和强制执行[1]。
从概念分析，国家豁免的本质是解决主权冲突的一种妥协方式，是一国属地管辖原则的例外。
二、绝对豁免与相对豁免的理论之争国家豁免理论发展具有历史性，当前存在绝对豁免和相对豁免理论之争，但二者并非同时产生，绝对豁免论是最古老的关于国家及其财产豁免的理论，萌芽于13、14世纪，其认为主权国家之间是独立的，平等的，平等者之间无管辖权，所以，国家的一切行为和财产无论其性质如何，均应享有豁免。
而限制豁免论产生于19世纪末20世纪初并已逐渐成为当前理论与实践的主流观点，该理论认为一国家的法院在处理国家主权豁免问题案时，应把国家行为依其性质或目的分为主权行为（亦称非商业行为）和非主权行为（商业行为）；把国家财产分为用于国家事务的财产和用于商业目的的财产，对于属于主权行为和用于国家事务的财产给予豁免，对于非主权行为和用于商业目的财产不应享有豁免[2]。
国际法上管辖与豁免的冲突【案例1】皮诺切特(Augusto Pinochet)案皮诺切特(Augusto Pinochet)是智利的前国家元首和军队统帅，被控在执政期间犯有包括灭绝种族、酷刑在内的严重侵犯人权的罪行。
1998年9月，皮诺切特因病到英国治疗，应西班牙请求，英国当局在伦敦拘捕了皮诺切特。
10月28日，英国高等法院裁定“作为前国家元首享有免于英国法院民事和刑事诉讼程序的豁免权。
”11月25日，英国上议院法庭推翻了这一裁决，认为皮诺切特不享有豁免权。
1999年1月18日，上议院举行听证会，开始对“皮诺切特案”进行重新审理。
1999年3月24日，上议院最后裁定皮诺切特败诉。
其间，西班牙、比利时、卢森堡等欧洲国家都先后向联合王国政府提出正式请求引渡皮诺切特的要求。
在西班牙皮诺切特被指控在其执政期间犯有灭绝种族罪、酷刑罪以及恐怖主义罪行(terrorism)。
依据西班牙《1985年司法权力组织法》(缩写为LOPJ1985)第二十三条第四款的规定以及《西班牙宪法》第十三条和第九十六条的规定，西班牙对皮诺切特可能犯有的灭绝种族罪有管辖权。
但是西班牙最高刑事法庭在决定是否起诉皮诺切特的时候却遭遇到管辖权抗辩。
2000年3月，英国以皮诺切特身体状况不宜接受审判为由，拒绝了西班牙的引渡请求，准许皮诺切特回到智利。
2000年6月，智利圣地亚哥上诉法庭裁定皮诺切特不再享有终身参议员的豁免权。
【案例2】比利时逮捕令案(Arrest Warrant)2000年4月11日比利时布鲁塞尔初审法院的调查法官基于普遍管辖原则签发了“缺席审判逮捕令”，要求逮捕刚果民主共和国当时在任的外交部长阿普杜拉耶·耶罗迪亚(Abdulaye Yerodia)，指控其犯有1993年比利时《反暴行法》规定的“严重违反1949年日内瓦公约及其附加议定书的罪行”和危害人类罪。
根据该法第7条以及1999年的修正案，比利时可对严重违反国际人道法的犯罪嫌疑人行使普遍管辖权。
从国家豁免原则看中国面对的挑战和选择181从国家豁免原则看中国面对的挑战和选择樊瑞(中南大学湖南长沙410000)摘要：根据国家主权平等原则所确立的国家及其财产享有豁免权原则不断发展，限制豁免理论逐渐取代绝 对国家豁免理论。
中国已在《联合国国家及其财产管辖豁免公约》上签字，表明我国一贯坚持的绝对豁免态度 开始有所转变，逐渐接受限制豁免理论。
这一转变必将对中国参与国际民商事活动产生重大而深远的影响。
通 过研究这一动态以寻求应对措施，无疑具有理论意义和实践价值。
关键词：绝对豁免限制豁免国家及其财产管辖豁免公约中图分类号：D99文献标识码：A文章编号：1009-5349 (2017) 18-0181-02在国际法上，国家及其财产豁免制度在19世纪初就已 形成，这项规则被国际社会所尊重，时至今日，早已发展 成为一项习惯国际法规则。
关于国家及其财产豁免，一直 存在着绝对豁免和限制豁免两种立场。
限制豁免理论由于 更符合国际社会政治、经济发展的需要，更利于维护国家 在国际交往中的利益，所以逐渐发展成为一种趋势，在各 国的国内立法拥有一定的实践，也开始在相关的国际条约 中有所体现。
从《联合国国家及其财产管辖豁免公约》(以下简称《公约》）签订过程中，我国积极响应，并就 相关的问题发表了立场声明，以及我国于2005年9月14 日签署了《公约》等的实践中，都不难看出我国现在也倾 向于持限制豁免理论。
一、绝对豁免向限制豁免的发展演变作为一项重要的国际法规则，国家豁免由国家主权和 国家平等原则衍生而来，它主要是指一个国家免于接受其 他国家的管辖。
具体来说就是国家的行为和财产都不能受 外国的管制，包括司法和执行的各个方面。
伴随跨国间的 商业交往日益频繁，国际经济贸易往来也日趋深人，各个 国家对于国家豁免的理论与实践上也逐渐由绝对主义向限 制豁免发展。
绝对豁免主张在法律层面上，作为重要国际主体的主 权国家地位平等，相互独立，不能受他国的管辖。
国家豁免的名词解释国家豁免是一个法律概念，指的是国家根据自身的主权地位和国际法规定，免除其在特定领域、范围或行为上的法律责任和义务的行为。
这种免除通常是通过立法或国际协定的形式进行的，旨在保障国家的利益和独立，确保其在国际事务中能够行使合法的权力。
国家豁免的起源可追溯到国际法的发展过程中。
随着国家间关系的复杂化和国际交往的不断增加，国家需要在与其他国家进行协商、谈判和合作时保护自身的利益。
国家豁免机制的出现，提供了一种保护国家主权和独立的法律工具。
国家豁免一般涵盖两个方面：豁免国家在国际司法中的管辖，以及豁免国家在国内法律中的责任。
在国际司法中，国家可能获得豁免权，使其免于受到国际法院或其他国际司法机构的管辖，这意味着国家不必在国际司法程序中承担责任，或者只需承担部分责任。
这种豁免权的授予通常是建立在国际协定或国家主权原则的基础上。
国家豁免在国际法中有一定的适用范围和条件。
首先，它通常只适用于国家领导人、官员和代表团等特定人员或特定机构，以保障国家行使其合法权力的正常进行。
其次，国家豁免通常只在特定的领域或特定的事件中适用，如国家之间的外交关系、国际会议和协商、军事行动等。
最后，国家豁免的适用也受到国际法公平原则的限制，不得违背普遍认可的国际人权标准和国际人道法规定。
国家豁免的存在，既保障了国家的利益和独立，也构建了国家之间相互尊重的国际秩序。
国家可以通过免除特定责任和义务，确保在国际关系中具备一定的弹性和主动性。
同时，国家豁免也为国际社会提供了一种处理国家间纠纷和冲突的方式，避免了对国家主权进行过度干涉和干预。
然而，国家豁免也存在一些问题和争议。
一方面，国家豁免可能导致国家在某些情况下逃避法律责任，影响国际公平与正义的实现。
另一方面，国家豁免的适用范围和条件也存在争议，不同国家对豁免权的理解和适用可能存在差异，可能导致国际纠纷和争议的发生。
综上所述，国家豁免是一个重要的法律概念，旨在保障国家的利益和独立。
外国国家豁免法解读
"外国国家豁免法" 通常指的是一种法律机制，其目的是赋予外国国家或国际组织在某些法律程序中的豁免权，使其免于受到一国法律管辖的影响。
这种豁免权旨在维护国家主权、国际关系的平等和外交豁免原则。
以下是一些相关的解释：
1.外交豁免原则：外交豁免原则是国家主权的一部分，它赋予外交代表、外交官和国家
元首等外交官员在执行公务时免于受到法律追究的权利。
这是为了确保外交工作的正常进行，并维护国家间的友好关系。
2.国家豁免法的内容：这种法律可能规定了在一国境内执行的法律程序中，外国国家或
国际组织在一定条件下免于受到法律约束的规定。
这可能包括对外交官员、国家元首或者国家财产的豁免权等。
3.国际法与国内法的关系：外国国家豁免法通常涉及国际法和国内法之间的关系。
国际
法尊重国家主权，而国家豁免法是国内法对国际法原则的实施方式之一。
4.限制和条件：豁免法通常会规定一些限制和条件，以确保豁免权的行使不会被滥用。
例如，外交官员在执行公务之外的活动可能不受豁免权的保护。
5.案例和实践：实际上，豁免法的应用可能因国家和具体情况而异。
在一些案例中，国
家可能根据外交关系、国际公共秩序等原则，决定是否承认豁免权。
总体而言，外国国家豁免法是国家法律中的一部分，其目的是在国际关系中确保对外交代表和国家的尊重和平等。
国家及其财产豁免制度的探究【摘要】国家及其财产豁免是习惯国际法中一个比较古老的原则，有着深层的理论基础。
但是关于该制度的适用范围，实践中始终存在着分歧与对立，绝对豁免论、相对豁免轮、《联合国国家及其财产管辖豁免公约》，不同的国家，根据本国的国情，会做出不同的选择。
【关键词】国家及其财产豁免；理论基础；绝对豁免；相对豁免一、国家及其财产豁免制度含义的分析国家及其财产豁免，又称国家豁免或者主权豁免，一些学者将其定义为国家根据国家主权和国家平等原则不接受他国管辖的特权①；一些学者认为国家及其财产豁免就是国家及其财产免受其他国内法院的司法管辖②；还有些学者主张国家豁免是指在国际交往中，一个国家及其财产未经同意免受其他国家的管辖与执行措施的权利③。
学者在诠释国家豁免时，倾向把国家豁免看作一个主权国家的权利，具体指是一种司法的权利。
笔者认为从一项权利的角度，来肯定国家豁免是恰当的，符合法律权利义务的内涵。
国家豁免，从司法范围来说，一个国家及其财产未经其同意，其他国家不得对该国进行管辖，或者对其财产采取扣押、强制执行或其他强制措施④。
在实践中，当国家与自然人或者法人一般民事主体发生纠纷时，国家豁免可能会在下列情况下提出来：国家在外国法院直接被诉，如湖广铁路债券案；国家虽然在外国法院没有被直接被诉，但某个诉讼涉及国家及国家财产，国家为了维护其权利而主张豁免；国家主动提出诉讼，或者在被诉时明示或者默示放弃管辖豁免，但在判决做出前或做出后，如果国家财产有可能被诉讼保全或强制执行时，国家提出诉讼豁免或者执行豁免；国家提出诉讼，如果对方当时人提出反诉的范围超出了原诉，国家可以对该反诉主张豁免权。
笔者认为司法角度的国家豁免，确实有助于维护国家间平等的主权尊严，但反过来，绝对的赞成，国家利用国家豁免来侵犯私人利益，也并不是危言耸听。
对于国家豁免制度定义的探究，笔者认为豁免主体一定要界定清楚。
首先，地方政府是否为豁免的主体。
国际刑事法院对国际法中属人豁免规则的发展的论文摘要：针对官员的刑事司法豁免权,虽然绝对豁免的地位依然巩固,但随着国际刑法的发展,限制性原则日益增长。
针对官员的国际犯罪行为,《国际刑事法院罗马规约》第27条不仅排除了属事豁免的适用,还排除了属人豁免的适用。
国际习惯法表明,国家元首等高级官员在国内法庭中享有属人豁免的规则没有发生变化,在国际犯罪中也不例外。
但是在国际法中,国际法庭的属人豁免规则是不明确的。
作为条约法,《罗马规约》对属人豁免的规定在一定程度上背离了国际习惯法规则,对国际刑法做出了发展。
关键词：属人豁免国内法庭国际法庭国际刑事法院管辖豁免可以分为属事豁免与属人豁免,前者针对的是官员官方行为,后者针对的是高级官员(国家元首、政府首脑、外交部长、外交代表)的个人与官方行为。
随着国际刑法的发展,官员的国际犯罪行为能否享有管辖豁免的问题越来越突出。
《国际刑事法院罗马规约》第27条第2款规定“根据国内法或国际法可能赋予某人官方身份的豁免或特别程序规则,不妨碍本法院对该人行使管辖权。
”该条款针对法院管辖范围内的国际犯罪,完全排除了属人豁免的适用。
在国际法、习惯法和条约法中,国际法庭中的属人豁免与国内法庭中的属人豁免规则是不同的。
因此,本文从国内法庭以及国际法庭两个方面对属人豁免规则进行分析,在此基础之上,再分析《国际刑事法院罗马规约》第27条第2款是否对国际法有所突破和发展。
一、属人豁免与国内法庭的关系国际习惯法已经确立了属人豁免规则。
但是随着国际刑法的发展以及对国际犯罪的惩罚力度的加强,属人豁免原则受到了影响。
下文将以近年来国际法实践为基础,分析国际习惯法中,国内法庭的属人豁免规则是否发生了改变。
(一)皮诺切特案英国上议院司法委员会认为属人豁免仅适用于官员在任期间,皮诺切特已经卸任,因此没有必要对属人豁免进行分析。
但是很多法官认为,如果皮诺切特现在仍然是国家元首,那么他就可以根据属人豁免排除英国的刑事管辖。
最新整理论国际投资仲裁中的国家豁免问题论国际投资仲裁中的国家豁免问题一、国际投资仲裁中的国家豁免问题的提出1965年《解决国家与他国国民之间投资争议公约》（以下简称《华盛顿公约》）的制定和依其成立的“解决投资争议国际中心”（ICSID，以下简称“中心”）为解决国家和私人投资者之间的投资争端提供了调解和仲裁两种机制。
其中，《华盛顿公约》简单、有力、又较合理的承认与执行裁决的制度，把国际法与国内法相结合，把当事人自动遵守和执行裁决的义务与各缔约国承担承认与执行裁决的义务相结合，从而消除了通常情况下一般国际商事仲裁承认与执行外国仲裁裁决时可能遇到的种种问题，以保证中心裁决的顺利履行。
但是，为了尊重缔约国主权，《华盛顿公约》准许各缔约国保留了其国内法中有关于国家豁免的法律。
1980年发生的班邦公司诉刚果案是ICSID第一起有关仲裁裁决承认与执行的案件，其打破了一些人坚信缔约当事国会自动履行裁决的设想，而在执行时的国家豁免问题是争端缔约国不履行裁决的重要原因。
因此《华盛顿公约》仲裁裁决执行中的国家豁免制度，成为ICSID仲裁裁决能否顺利履行的重中之重。
“马来西亚Ekran公司诉中华人民共和国”案是20xx年5月发生的一起以中国政府为被告的国际投资案件。
这也是中国在ICSID登记的第一起仲裁案件。
该案最后以原告撤诉而终结，并没有涉及到承认与执行程序。
目前，在ICSID 登记的案件大多数都没有得到承认和执行，这直接导致当事人对ICSID仲裁机制的质疑。
原因就在于像中国这样的主权国家以国家豁免作为理由，影响了仲裁裁决的强制执行。
这不仅不利于我国吸引外国投资者，也有损我国的大国形象。
二、国际投资仲裁中的国家豁免问题的分析（一） ICSID仲裁裁决有关国家豁免的立法和制度《华盛顿公约》第6节中第53、54和第55条是关于仲裁裁决承认与执行的规定。
第53条主要解决裁决对当事人双方的效力问题，并规定当事人应遵守和履行的义务。
2006年第4期第22卷(总第128期)南京政治学院学报Jo urnal of PL A Nanjing Institute of PoliticsNo.4,2006Serial No.128Vol.22国家豁免:理论争议与国际法实践)))兼论对日民间求偿的国内诉讼问题高健军(中国政法大学国际法学院,北京100088)摘要:国家平等原则在一般意义上赋予了国家在外国法院享受管辖豁免的权利,而法院地国为促进互利的国家关系的目的对其司法管辖权的放弃程度决定了外国享受管辖豁免的范围。
外国在法院地国领土上的侵权行为不享受习惯国际法项下的豁免,而无论所涉行为是否属于统治权或主权行为。
即使在武装冲突的情况下,国际法也不要求豁免占领国滥用其官方权力,违反强行法规则的侵权行为。
中国法院作为侵权行为地、损害发生地,以及受害者的国籍国法院对日本/二战0期间在中国领土上针对无辜平民所犯暴行拥有完全的管辖权。
关键词:国家豁免;侵权行为;对日民间求偿中图分类号:D990文献标识码:A文章编号:100129774(2006)0420062205中国对日民间求偿涉及诸多复杂的国际法和国内法问题。
从1995年开始,中国民间对日索赔已有25起案件在日本提起诉讼,包括强制劳工诉讼、慰安妇诉讼、大屠杀幸存者诉讼,以及细菌毒气受害者诉讼等。
然而,由于日本法院的种种借口¹,至今尚没有一起获得真正胜诉的案件。
同时,在日本诉讼所需的巨额费用甚至使得大多数中国受害者及其家属根本没有能力赴日提出索赔诉讼。
然而,虽然中国法院根据属地原则和属人原则,对这些发生在我国境内的侵害我国公民权利的案件拥有司法管辖权,但由于许多案件的被告是日本政府,因此,若要真正行使管辖权,就必须考虑国际法上的国家豁免问题。
一、国家豁免的缘由与理论根据关于国家豁免,几乎从一开始就存在着不同的见解,包括治外法权理论、尊严理论、礼让理论等。
其中,主权平等原则一直是各国公认的国家豁免的主要理论根据11220227。
对此,5奥本海国际法6指出:/国家平等的第三个后果经常被说成是,根据-平等者之间无管辖权.的规则,国家不能对另一国家主张管辖权0。
然而,外国国家的管辖豁免经常不仅引申自平等原则,而且引申自独立及国家尊严原则,但/这些考虑中的任何一个是否为豁免理论提供了一个令人满意的基础是值得怀疑的。
012234123425奥本海国际法6甚至认为,国家在外国领土内服从一般的司法程序不会对其平等、独立或尊严造成任何明显的损害。
由于这些理论都主张豁免是一项国家的基本权利,结果从中只能得出绝对豁免主义的立场,即国家的所有行为都享受豁免。
然而事实上,绝对豁免主义从来没有成为各国一般接受的习惯国际法规则112338。
被视为确立了国家管辖豁免制度的经典案例/交易号案0并没有明显地表现出对国家管辖豁免原则适用范围的基本倾向,因此不能将其视为绝对豁免主义理论的先例。
而欧洲大陆法系国家则从一开始就出现了绝对豁免和限制豁免的明显对立11230、40-41。
/二战0后限制豁免理论被各国逐步接受。
限制豁免理论大致按照统治权行为(i mperii,或主权行为、公法行为)和管理权行为(ge stionis,或商业行为、私法行为)来划分享受和不享受豁免的国家行为。
如果国家豁免真的是一项国家基本权利的话,那么它就决不可能被沿着公法行为收稿日期:2006-05-09作者简介:高健军(1972)),男,山东青岛人,中国政法大学国际法学院副教授,法学博士。
¹主要包括:中国政府已经通过1972年的5中日联合声明6放弃了国民的赔偿请求权;中国民间受害者个人不是国际法的主体,不能向日本政府主张赔偿;日本战后通过的5国家赔偿法6没有溯及力;中国民间索赔已过时效,丧失了胜诉权等。
刘正1论日本拒绝中国民间索偿的国家责任1J2.南京经济学院学报,2002,(5):52-54./私法行为这条线进行理论划分132754。
/实际礼让说0将国家豁免视为两种国际法原则之间冲突的产物:主权平等和国家的司法管辖权。
/实际礼让说0在解决这一冲突时倾向于国家的司法管辖权,认为/没有国际法规则要求国家给予其他国家以管辖豁免0142228。
国家豁免是法院地国出于/实际的需要或便利,特别是促进国家之间的善意和互让的动机0152,放弃了本来可以行使的属地管辖权的结果。
其实,这一学说当年是和国家平等原则一起在/交易号案0中被援引的。
该案马歇尔大法官指出: /所有主权者已经同意在其各自主权所赋予的领域内,在,,实践中放松此种绝对和完全的管辖权0,以便使得外国主权者,及其代表和财产,可以进入法院地国,并在其中运作,而不必担心被逮捕、扣留或对其不利的法律程序162130、144。
由此,外国豁免不是权利,而是特权,/是正常管辖理论的一个例外0¹。
而国家豁免的范围则受到法院地国所选择的放弃管辖权程度的限制132751-753。
对此,B rownlie教授指出:/在条约义务的限制下,每个国家有既存权力将外国的公共机构排除出去,甚至包括外交代表机关。
如果一国选择,它可以制订调整外国国家豁免的法律,表明哪些行为将受到当地管辖0172334。
/实际礼让说0在实践中的一个后果是,由于主权豁免是管辖的例外,而非管辖是豁免的例外,因此,应当由外国被告,而非原告,证明要求给予豁免的国内法或国际法规则132757。
就否定存在有关国家豁免的国际法规则而言,该学说显然与现行国际法相悖,因为/国家实践已经充分确立并大体一致,从而可以得出如下结论:无论理论依据为何,习惯国际法承认一条一般规则,即外国国家不能被诉,虽然存在一些重要的例外0122343。
但该学说也的确成为一些国家实践的依据。
由于在具体的适用范围上尚无统一的有关国家豁免的习惯法规则,因而在习惯法没有明确规定的地方,如果没有条约义务的限制,外国所享受豁免的范围实际上是由各国自由决定。
因此,国家豁免的理论根据是国家平等原则加/实际礼让说0,前者在一般意义上赋予了国家在外国法院享受管辖豁免的权利,而法院地国为促进互利的国家关系的目的对其司法管辖权的放弃程度决定了外国享受豁免的范围。
各国对那些为了实现便利和促进国家之间的相互交往这一目的所必需的国家行为自当给以豁免182215。
相反,如果一个外国的行为严重损害了法院地国的重大利益,明显有损国际关系,根本不符合促进国家间关系的利益,例如对法院地国国民人权的粗暴践踏,那么法院地国当然可以不使此种行为受到国家豁免的保护122744。
二、外国侵权行为不享受国际法上的豁免关于外国国家的侵权行为,英美法系国家倾向于不区分行为的性质。
因此,即使有关侵权属于/主权行为0或/非商业行为0,国内法院在一定条件下也可行使司法管辖权1122522255。
其典型代表就是1976年5美国外国主权豁免法6。
该法第1605节(a)(5)规定:外国国家在下列诉讼中不得援引主权豁免:/由外国或者该外国任何官员或雇员在职务或雇佣范围内的行动中的侵权作为或不作为引起,并在美国发生的人身伤害、死亡或者财产损害或灭失,为此向该外国请求金钱损害赔偿0的诉讼。
此外,1978年5英国国家豁免法6(第5节)、1979年5新加坡国家豁免法6(第7节)、1981年5南非外国国家豁免法6(第6节)、1985年5加拿大主权豁免法6(第6节),以及1985年5澳大利亚国家豁免法6(第5节)也都采取同样的做法。
欧洲大陆法系国家1972年缔结5欧洲国家豁免公约6第11条规定:/如果诉讼与人身伤害补偿或有形财产损害赔偿有关,则缔约国不得主张豁免于另一缔约国法院的管辖0,而没有区分该侵权属于私法或公法行为。
唯一的要求是造成伤害或损害的事实发生在法院地国境内且造成伤害或损害的行为人在此种事实发生时在该国境内。
5奥本海国际法6认为该公约可以被认为相当准确地反映了国家豁免领域内的现行国际法规则和目前的国家实践122343。
在司法判例方面,1980年/莱特利尔诉智利共和国案0º是美国法院对外国政府的政治性侵权行为进行管辖的一个重要判例112257。
该案涉及智利政府在华盛顿暗杀了其前驻美国大使莱特利尔及其助手。
美国哥伦比亚地区法院在其缺席判决中指出,外国政府特工在美国领土上进行的暗杀活动不是5外国主权¹Rosalyn Higgi ns,C ertain Unresolved Aspects of the Law of State Imm uni ty,29,NETH.INT.L REV.(1982),p.271.辛克莱指出,外国国家豁免的真正基础是其/作为占主导地位的领土管辖原则的例外加以运作0。
/我们不能从假定豁免是规则,而豁免规则的例外需要加以证明开始讨论。
我们需要从假定不豁免开始讨论。
0Ian S inclai r,The Law of Sovereign Im m uni ty:Recent Devel opment,167Recueil des C ours(1980II),p. 215.ºLetelier v.Republic of Chile(1980),United States of A merica,Federal S upplement,Vol.488(1980),p.665.1990年6月11日两国就赔偿问题达成协议,智利虽然不承认责任,但同意出于恩惠支付赔偿。
C hile-United S tates Agreem ent to Settle Dispute C oncerni ng Com pensati on for the Deaths of Leteli er and Moffit,in ILM,Vol.30(1991),p.421.豁免法6意义上可以/自由裁量的0国家行为,因此属于在美国领土上所犯侵权这一豁免例外,法院对此有管辖权。
如果严格适用主权行为/商业行为分类,此类由国家支持的暗杀行为由于其官方性质理应享受豁免。
但该案法院认为,当有关的国家行为/明显与国内法和国际法都承认的人道规范相左时0,找不到要求豁免的国际法规则132759。
2004年12月2日由联大第A/59/38决议通过的5联合国国家及其财产管辖豁免公约6更是被视为一般国家的普遍实践。
第12条规定:/除有关国家间另有协议外,一国在对主张由可归因于该国的作为或不作为引起的死亡或人身伤害、或有形财产的损害或灭失要求金钱赔偿的诉讼中,如果该作为或不作为全部或部分发生在法院地国领土内,而且作为或不作为的行为人在作为或不作为发生时处于法院地国领土内,则不得向另一国原应管辖的法院援引管辖豁免0。
国际法委员会对5国家及其财产管辖豁免条款草案6评论是,第12条所预想的损害范围主要是交通事故中发生的人员死亡或身体伤害,或有形财产的损害,但/也包括诸如人身攻击、恶意损害财产、纵火或甚至杀人,包括政治暗杀等故意的有形损害0,/而无论作为或不作为的动机,,,甚至无论所涉行为的性质是-统治权行为.还是-管理权行为.。
