国际私法核心考点

国际私法：以涉外民事关系为调整对象，并以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为最基本规范，同时包括有规定外国人民事法律地位规范，避免或消除法律冲突的统一实体规范以及国际民事诉讼与仲裁程序规范的一个独立法律部门。

准国际私法：准国际私法又称区际私法，是指调整一国之内不同法域之间的法律冲突的法律规范的总称。

国际礼让说：是由17世纪荷兰的法学家们创立的，其代表人物是胡伯。

该学说认为，法律原则上只具有域内效力，但根据礼让，一国也可以承认外国法的域外效力，只要这样做不致损害内国的主权权力及其臣民的利益。

法律关系本座说：是由德国法学家萨维尼于1849年发表的《现代罗马法体系》一书第八卷中首次提出。

该学说从一种普遍主义的观点出发，认为应该适用的法律，是各该涉外民事关系依其本身性质有“本座”所在地方的法律。

这一学说使国际私法完全摆脱了法则区别说的缺陷，进入到了一个新的阶段，开创了一条法律选择的新路子。

优利克?胡伯：17世纪荷兰国际礼让说的代表人物，他认为法律原则上只有域内效力，但根据礼让，一国可以承认外国法的域外效力，只要这样做不至损害内国的主权权力及其臣民的利益。

萨维尼：德国法学家，他在1849年发表的《现代罗马法体系》一书第八卷中创立了“法律关系本座说”，他从一种普遍主义的观点出发，认为应该适用的法律，是各该涉外民事关系依其本身性质有“本座”所在地方的法律。

库克：20世纪美国“本地法”说的创立人，他认为内国法院适用或承认与执行，不但不是外国的法律，而且也不是外国法创设的权利，而只是一个由它自己的法律所创设的权利，亦即一个内国的权利，一个本地区的权利。

冲突规范：冲突规范又称法律选择规范或法律适用规范，是指定涉外民事关系应该适用哪一国法律作为准据法的各种规范。

它包括单边冲突规范、双边冲突规范、重叠冲突规范和选择性冲突规范。

准据法：是指经冲突规范指定用来具体确定涉外民事关系当事人的权利与义务的特定国家或特定法域的那个法律。

单边冲突规范：是指直接规定某种涉外民事关系只适用内国法或只适用外国法的冲突规范。

双边冲突规范：指只抽象地规定一个待认定的连结点，表明什么问题应适用什么地方的法律的冲突规范。

重叠适用准据法的冲突规范：是指出有关法律关系必须同时适用或符合两个或两个以上国家的法律的冲突规范。

选择适用准据法的冲突规范：是指在用两个或两个以上连结点所指引的可供选择的国家的法律中，法院或当事人可以选择其一作为该法律关系的准据法。

它可分为两种：无条件选择性冲突规范是指其各连结点所指定的可供选择的若干个地方的法律，具有同等价值，并无主次、先后之分，法官可任选其一加以适用的冲突规范。

有条件选择性冲突规范是指其各连结点虽提供了若干个可供选择的法律，但是可供选择的法律有主次、先后之分，只允许依顺序地或有条件地选择其一加以适用的冲突规范。

识别：是指依据一定的法律观点或法律概念，对有关事实的性质做出定性或分类，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援引哪一冲突规范的法律认识过程。

反致：是指对于某一涉外民事法律关系，甲国（法院国）根据本国的冲突规范指引乙国的法律作准据法时，认为应包括乙国的冲突法，而依乙国冲突规范规定却应适用甲国的法律作准法，结果甲国根据本国的法律判决案件的一种制度。

公共秩序保留：国际私法上公共秩序，主要是指法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国法作准据法时，因其适用的结果与法院国的重大利益、基本政策、基本道德观念或法律的基本原则相抵触，以及在应请求承认与执行外国判决或仲裁裁决时如予承认和执行的结果也会出现这种抵触，从而可以拒绝或排除适用该外国法和拒绝加以承认和执行的一种保留制度。

法律规避：法律规避又称法律欺诈，是涉外民事关系的当事人为了利用某一冲突规范，故意制造出一种连结点，以避开本应适用的准据法，并使得对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。

国际司法协助：简称司法协助，是指一国法院或其他主管机关，根据另一国法院或其他主管机关或有关当事人的请求，代为或协助实行与诉讼有关的一定的司法行为。

国际商事仲裁：是指在国际经济贸易活动中，当事人双方依事先或事后达成的仲裁协议，将有关争议提交给某临时仲裁庭或常设仲裁机构进行审理，并做出具有约束力和仲裁裁决的制度。

仲裁协议：是指双方当事人合意对他们之间业已发生或将来可能发生的商事争议，自愿提交某一仲裁机构仲裁的书面协议。

它是仲裁机构受理争议的根据。

仲裁协议具体可为仲裁条款和仲裁协议书两种类型。

简述法律冲突产生的原因。

条件和程序。

答：法律冲突在国际私法上是指涉及两个甚至两个以上国家的民事关系因它们的民事法律规定各不相同，却都要求对该民事关系进行管辖或适用，从而造成在法律适用上的冲突或抵触。

一般认为，在处理涉外民事关系时之所以会产生法律适用上的冲突要有以下四个方面的原因：(1)在现实生活中产生大量有涉外因素的民事关系；(2)这些民事关系所涉各国民法上的规定不同；(3)司法权的独立；(4)国家为了发展对外经济贸易的关系，赋予外国人在内国平等的民事权利地位，并在一定范围内承认外国法的域外效力。

简述法律关系本座说。

法律关系本座说是德国法学家萨维尼1849年在其撰写的《现代罗马法体系》一书中提出的法律适用理论。

这一学说主张以法律关系为出发点，根据法律关系固有的性质确定应适用的法律。

这一学说认为，每一种法律关系必然与某一特定的法律制度相联系，每一法律关系都有一个确定的本座，这一本座就是特定的法域。

进行法律选择时，应根据法律关系的性质确定法律关系的本座所在地，本座所在地的法律就是应适用的法律。

法律关系本座说创造性的提出了解决法律选择问题的标准，通过分析法律关系的性质，确定法律关系的本座，从而确定准据法，这在方法论上也是一个历史性地突破。

法律关系本座说对国际私法的发展有着巨大的影响，现代国际私法理论都是在法律关系本座说的基础上发展起来的。

简述先决问题及其构成要件。

先决问题，又称附带问题，是指在国际私法中有争诉的问题的解决，以首先解决另一个问题为条件。

该争诉的问题称为“本问题”或“主要问题”，需要先行予以解决的问题称为“先决问题”。

构成要件：（1）主要问题依法院地国的冲突规则，应适用外国法作为准据法；（2）该问题本身具有相对的独立性，可以作为单独的问题向法院提出，并有自己的冲突规则可以适用；（3）依主要问题准据法所属国适用于该问题的冲突规则和依法院地国适用于该问题的冲突规则，会选择出不同国家的法律作准据法，得出完全相反的结论，并使主要问题的判决结果不同。

简述承认与执行外国判决的一般条件（1）原判决国法院必须具有合格的管辖权（2）外国法院判决已经生效或具体执行力（3）外国法院进行的诉讼程序是公正的（4）外国法院判决必须合法取得（5）不存在“诉讼竞合”（6）承认与执行外国判决不违背国内公共秩序简述仲裁程序规则的适用。

答：在国际商事仲裁中，对于仲裁程序问题，由于仲裁本身固有的性质，各国立法和实践普遍允许国际商事仲裁中的双方当事人合意选择仲裁程序。

而在无此合意选择时，则往往适用仲裁机构自身的仲裁规则或仲裁地的仲裁规则(即仲裁法)，或者由仲裁人或仲裁机构来决定适用的仲裁程序规则。

当然，也有些学者主张，在缺乏当事人合意选择的情况下，仲裁程序不应由仲裁法支配，而应根据他们提出的“非地方化理论”来选择仲裁规则。

简述我国国际私法学界对公共秩序保留的态度。

公共秩序保留是世界各国普遍承认与采用的国际私法制度，其作用在于排除或限制外国法的适用，以维护法院地国的根本利益。

公共秩序保留是一个富于弹性的条款，何为公共秩序，由各国根据其不同时期的政策和利益来解释，在什么场合下适用，由法院根据本国利益和具体案情来决定。

公共秩序保留不能滥用，而应慎重适用，否则，会影响涉外民事关系的稳定，会危害甚至否定国际私法。

1.简述合同自体法说的主要内容。

答：（1）当事人已明示选择了法律，该法律一般应被适用。

（2）当事人没有明示选择法律，但依情况可以推断他们所选择的法律时，适用被推断的法律。

（3）当事人没有明示选择，又不能依情况推断他们所选择的法律时，适用与合同有最密切最真实联系的法律。

2、最密切联系的原则适用于合同的意义是什么最密切联系联系的原则是指某一涉外民事关系，在当事人没有选择应适用的法律或选择无效的情况下，法院在与该法律关系有联系的国家中，选择一个与该法律关系本质上有重大联系，利害关系最为密切的国家的法律予以适用。

最密切联系的原则是一种法律选择方法，它改变了传统冲突规范中连接因素的单一性，使与案件有关的各种因素都得以考虑，增加了法律适用的科学性。

最密切联系的原则的核心是通过对合同以及与合同有关要素进行综合分析来寻找与合同有最密切联系的法律。

最密切联系的原则赋予了法官较大的自由裁量权，这一方面给法官灵活地选择法律创造了条件，同时也为法官滥用司法权力提供了机会。

法定继承中同一制和区别制各有什么优缺点。

答：区别制：又称分割制，是指在涉外继承中，主张就死者的遗产区分动产和不动产，分别适用不同冲突规范所指引的准据法，即遗产中的动产适用死者的属人法，遗产中的不动产适用不动产所在地法。

同一制：是指在涉外继承中，主张对死者的遗产，不问其所在地，也不分动产和不动产，统一由死者的属人法决定。

同一制又称单一制。

1、采用区别制或同一制，各有优劣。

采同一制的最大优点是简单方便，易于操作，其缺陷是不动产所在地国往往会拒绝承认和执行依死者属人法作出的继承判决。

采用区别制的优点是判决易于得到承认和执行，但缺陷是一个人的继承可能要分别受几个法律的支配，从而使问题变得复杂。

2、简述结婚实质要件适用婚姻缔结地法的理由。

答：（1）根据“场所支配行为”原则，结婚这种法律行为当然受婚姻缔结地法律的支配，进而结婚成立的实质要件也应该受婚姻举行地法支配。

（2）根据既得权保护说，婚姻缔结地的利益不得侵犯。

（3）结婚实质要件依婚姻缔结地法，简便易行。

（4）采用此原则能够使婚姻缔结地的移民在结婚行为上受当地法律的支配，使已成立的婚姻关系得到稳定的保证。

1、简述一般侵权行为之债法律适用主要原则答：（1）侵权行为之债适用侵权行为地法。

（2）侵权行为之债适用法院地法。

（3）当事人共同属人法原则。

（4）侵权行为自体法和最密切联系原则。

（5）有限制的意思自治原则。

2、根据《雅典公约》产生的诉讼，哪些法院有案件管辖权？答：（1）被告永久居住地或主要营业地的法院。

（2）运输合同规定的起运地或目的地的法院。

（3）原告户籍地或永久居住地的法院。

（4）运输合同订立地国的法院3、论中国目前侵权行为之债法律适用规范的不足与完善建议我国相关的立法存在以下不足：（1）没有引入国际上关于侵权法律适用的新成果——最密切联系原则。

毋庸置疑，传统的侵权行为法律适用原则具有僵化、机械的缺陷，而我国的相关立法却仍以侵权行为地法为主，即使规定了两个例外，也未能为复杂多变的现实留下充足的回旋余地。