中医药知识产权保护的现状与对策研究

．知识产权保护．　★覆　★　２００６年第２７卷第４期　

高校知识产权保护现状及对策研究　

袁木棋，钱晓峰，袁莹，曹耀艳　（浙江工业大学，浙江杭州３１００１４）　

摘要通过对浙江省高校知识产权保护现状的调查表明，知识产权流失是我省高校普遍存在的严重Ｐ－Ｉ题，管理失控是　造成知识产权流失的主要原因，而法制意识淡薄是造成知识产权流失的重要因素。提出了若干对策和措施，包括提高对　知识产权工作的认识，建立健全知识产权管理机构，建立专利专项资金，加强对人才流动中的知识产权成果管理，完善　高校现有的业绩考评体系，促进高校与企业的产学研联合，加强对高校教师和科技人员的知识产权知识培训，注重对学　生知识产权课程教育，建立与完善政府科技项目知识产权导向机制，制定切实可行的知识产权管理制度和保护条例等。　关键词浙江省高校；知识产权保护；对策研究　中图分类号：Ｉ）９２３．４　文献标识码：Ａ　文章编号：１６７２—７３１２（２００６）０４—０ｏ８４—０３　

高等学校是社会中知识产权成果相对集中的生产　基地，从科学发明、发现、科技成果、专利技术到科技专　著、论文、计算机软件、高新技术产品的商标，几乎涉及　到知识产权的所有领域。高等学校的科学研究与技术　开发是科技工作的一个重要方面，特别是在原创性研　究方面，有其特有的优势。高等学校既是科学创新的　重要基地，也是知识产权最大产出者之一。　面对知识产权保护的世界潮流，与高校普遍存在　的知识产权保护意识淡薄，知识成果流失严重形成反　差，高校知识产权被侵害的事情时有发生，扰乱了高校　的科研秩序，损害了学校的合法权益，挫伤了广大教师　和科技人员的积极性。通过对浙江省高校知识产权保　护现状进行调研的基础上，本文就浙江省高校知识产　权保护的对策，进行一些探讨。　１　浙江省高校知识产权保护的基本情况　本着上述目的和要求，在省教育厅和我省有关高　校的大力支持下，对我省高校知识产权保护的现状进　行了一些调查。采用了问卷、查阅高等学校科技统计　资料和走访调研相结合的形式，调查结果统计如下：　１．１我省高校承担科研任务情况（２０００－－２００４年）　据统计资料显示，浙江省高等学校，教师和科研人　员年均２１９２２人，五年间共承担研究与发展课题　４７８３０项，成果应用和科技服务项目９８３２项。　１．２我省高校鉴定和获奖成果情况（２０００－－２００４年）　五年间，浙江省高等学校共取得鉴定成果１８３３　项，省部级以上获奖成果９２０项，其中国家级获奖成果　６８项，省部级获奖成果８５２项。　１．３我省高校科技成果法律状况（２０００－－２００４年）　五年间，浙江省高等学校共申请专利２６０３项，其　中申请发明专利１６３８项，申请实用新型和外观设计专　利９６５项；授权专利１０６８项，其中授权发明专利４１６　项，授权实用新型和外观设计专利６５２项。　１．４我省高校专利实施效益情况（２０００－－２００４年）　五年间，浙江省高等学校承担技术转让项目２２４３　项，合同金额４１６７０．４万元，实际到款２８０４８．８万元；　其中，签订专利许可实施合同４６８项，合同金额　１２０７３．３万元，实际到款７７８８．８万元。　１．５我省高校知识产权流失　关于知识产权流失问题，其流失形式分为随人员　调离（下海），化公为私（即将职务发明化为非职务发　明成果私自转让），合同违约。调查数据显示，对４６　所高校知识产权流失问题进行问卷调查时，有２５％的　学校回答严重，有２５％的学校回答不严重，有５０％的　学校回答基本没有。从调查提供的材料分析，回答知　识产权流失基本没有的５０％高校中的２／３高校没有　申请一项专利，因而知识产权流失问题不明显或没有　明显感觉到。但是，对科技成果较多、申请专利较多的　高校调查，所反应的知识产权流失问题均为严重。其　流失的主要形式依次分别为随人员调离，化公为私，合　同违约的知识产权流失，其中随人员调离占４６．２％，　化公为私占３８．４％，合同违约的知识产权流失形式占　１５．４％。我们对一些高校进行较为深人的调查时，反　映出高校知识产权流失比较严重，尤其是科技成果多、　申请专利较多的高校，知识产权流失相当严重。　１．６我省高校知识产权管理机构与管理制度　调查显示，我省多数高校缺少相应的知识产权管　

江西中医学院学报２　０　１　２年４月第２４卷第２期　ＪＯＵＲＮＡＬ　ＯＦＪＩＡＮＧＸＩ　ＵＮＩＶＥＲＳＩＴＹ０Ｆ　ＴＣＭ２０１２　Ｖｏ１．２４　Ｎｏ．２　

中医药知识产权保护的调查研究　

★　俞颂华“　（江西中医学院南昌３３０００４）　

摘要：当前中药全球市场的巨大潜力已逐渐被各国所认识，人类进入２１世纪以后，知识产权保护问题日益成为各固政府和企　

业所不得不关注的一个十分重要的课题。如何针对中药知识领域的特征，寻求有效的保护措施，本文重点阐述了中药知识产　

权保护的概况、中药专利分析及有关中药知识产权保护存在的问题。针对知识产权保护的全过程．分另Ｉ】引用大量图表数据和　

经验说明不同类型的知识产权保护内容、方法、途径和技巧。　

关键词：中医药知识产权；保护；调查研究　

中图分类号：ＤＦ５２３　文献标识码：Ａ　

Ｔｈｅ　ｐｒｏｔｅｃｔｉｏｎ　ｏｆ　ｉｎｔｅｌｌｅｃｔｕａｌ　ｐｒｏｐｅｒｔｙ　ｒｉｇｈｔｓ　ｉｎ　ｔｒａｄｉｔｉｏｎａｌ　Ｃｈｉｎｅｓｅ　ｍｅｄｉｃｉｎｅ　ｒｅｓｅａｒｃｈ　

ｙ１Ｕ　Ｓｏｎｇ—ｈｕａ　

Ｙｉａｎｇｘｉ　ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ　ｏｆＴＣＭ，Ｎａｎｃｈａｎｇ３３０００４；Ｊｉａｎｇｘｉ　

Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ｃｕｒｒｅｎｔｌｙ　ｔｈｅ　ｔｒｅｍｅｎｄｏｕｓ　ｐｏｔｅｎｔｉａｌ　ｏｆ　ｇｌｏｂａｌ　ｍａｒｋｅｔ　ｏｆ　Ｃｈｉｎｅｓｅ　ｔｒａｄｉｔｉｏｎａｌ　ｍｅｄｉｃｉｎｅ　ｈａｓ　ｂｅｅｎ　ｇｒａｄｕａｌｌｙ　ｕｎｄｅｒｓｔｏｏｄ　ｂｙ　ｅａｃｈ　

ｃｏｕｎｔｒｙ．Ａｆｔｅｒ　ｈｕｍａｎ　ｂｅｉｎｇｓ　ｅｎｔｅｒ　ｔｈｅ　ｔｗｅｎｔｙ—ｆｉｒｓｔ　Ｃｅｎｔｕｒｙ，ｔｈｅ　ｐｒｏｂｌｅｍ　ｏｆ　ｉｎｔｅｌｌｅｃｔｕａｌ　ｐｒｏｐｅｒｔｙ　ｒｉｇｈｔｓ’ｐｒｏｔｅｃｔｉｏｎ　ｈａｓ　ｈｅｃｏｍｅ　ａ　ｖｅｒｙ　

ｉｍｐｏｒｔａｎｔ　ｔｏｐｉｃ　ｔｈａｔ　ｇｏｖｅｒｎｍｅｎｔｓ　ａｎｄ　ｅｎｔｅｒｐｒｉｓｅｓ　ｈａｖｅ　ｔｏ　ｐａｙ　ａｔｔｅｎｔｉｏｎ　ｔｏ．Ｔｈｅｙ　ａｒｅ　ｓｅｅｋｉｎｇ　ｅｆｆｅｃｔｉｖｅ　ｐｒｏｔｅｃｔｉｏｎ　ｍｅａｓｕｒｅｓ　ａｃｃｏｒｄｉｎｇ　ｔｏ　

政治与法律　论中医药知识产权保护的困境与对策　本文为２００８年度浙江省大学生科技创新项目研究成果（课题名称：浙江省中医药专利保护现状及对策研究）　论中医药知识产权保护的困境与对策　成琳　（杭州电子科技大学　郑海昧　浙江杭州３１００１４）　【摘要】　虽然我国知识产权法对中医药提供了一定程度的保护，但是由于中医药本身的特殊性，在知识产权保护中还存在不少制度的　瓶颈，在专利申请和专利侵权判断时尤其显得困难。针对这些问题，在立法时要有针对性的策略，在中医药知识产权创造、保护过程中要注重　全程管理，在中医药知识产权人才的培养上，也应加大力度。　【关键词】　中医药；知识产权；法律保护；对策　中药在我国已有几千年的历史，是中华民族智慧的结晶，也是一笔　巨大的知识财富。随着中医药学的不断发展以及人们对健康认识的日　益加深，许多国家，尤其是一些发达国家悄然在中医药领域展开了激烈　的竞争。虽然中医药学是我国的优势发展领域，迄今为止的整体实力　仍然在世界各国之上，但越来越多的国外企业已将中药作为开发新药　的重要来源，并借助其雄厚的资金实力、先进的技术条件和娴熟的知识　产权保护技巧，以我国古代的医药信息为基础，攫取大量知识产权。在　此背景下，加大中医药知识产权法律保护就显得十分重要与迫切。　一、中医药知识产权法律保护现状　在专利领域，我国专利法对中医药提供了一定程度的保护。我国　最早的专利法规定对　疾病的诊断和治疗方法”以及“药品和用化学方　法获得的物质　不得授予专利，但是其制备方法发明和医疗器械发明可　以申请专利。而１９９２年专利法修订时，删除了对　药品和用化学方法　获得的物质　不授予专利权的规定，所以，中医药领域的中医诊疗法和　中医药物或药品发明均可申请专利保护。此外，从自然界提取并具有　应用价值的天然物质也可以得到产品专利保护，如银杏叶提取物等。　因此在专利法领域，对中医药领域发明人申请专利的权利是有保障的。　在商标领域，我国商标法不仅提供了充分的保护，而且还对药品使　用注册商标提出了明确的要求，即人用药品必须使用注册商标。而且，　商标法赋予了中医药企业以商标续展的权利，对于经营历史悠久的比　如老字号等中医药店，企业不仅可以对字号加以续展，还可以对药品的　名祢申请注册，并通过续展，享有该药品名称的永久独立使用权，获取　商标带来的经济效益。另外，根据《商标法》，中医药企业可以注册联合　商标和防御商标，一方面扩大自己名牌药品的保护范围，另一方面，防　止他人假冒、毁誉名牌。　在商业秘密领域，只要中医药符合商业秘密保护的四个条件就可　以获得保护，即秘密性、经济性、实用性、采取合理的保密措施。这种保　护方式既不用申报，也不用注册登记，只要在发生纠纷时，权利人能够　证明这个技术方案或配方未公开、有经济效益、又实用并且采取了有效　的保密措施即可。需要明确的是，不是所有的“保密的方就是秘方　，秘　方必须具备几个条件：经过长期临床验证有效、能带来较大经济价值、　还处于保密状态。　另外，为了提高中药品种的质量，我国的《中药品种保护条例》也提　供了相关保护。该条例适用于中国境内生产制造的中药品种，包括中　成药、天然药物的提取物及其制剂和中药人工制成品。受保护的中药　品种分为一、二级。中药一级保护品种的保护期为三十年、二十年、十　年。中药二级保护品种的保护期为七年。而被批准的中药品种，在保　护期限内只能由获得《中药品种保护证书》的企业生产。上述举措在很　大程度上解决了中药品种的低水平重复，保护了中药研制单位及生产　企业开发中药新品种和改进中药质量标准的积极性。　二、中医药知识产权保护中存在的难点　１、知识产权法律保护中的瓶颈难突破　・　在中医药领域，需要得到知识产权保护的内容非常广泛，但是现有　知识产权制度很难满足中医药的要求，主要表现在：在权利的主体方　面，很难确定谁是中医药知识产权的所有者；在保护的客体方面，中医　药的一些内容是现有的知识产权制度不予保护的，例如：中医的一些诊　疗方法如针灸、气功、望闻问切等，我国的专利法将其列为不予保护的　范围之内。尽管药品受现有专利制度保护，但是大量的中药属于粗制　品，世界卫生组织所定义的　草药　包括了植物原材料，如叶、花、果实、　种子、茎、根等部位的全部或粉末，而现有专利制度是由发达国家针对　化学药品而建立的一套保护体系，对上述粗制草药，如中药饮剂、煎剂、　汤剂等的保护措施缺乏具体的操作规则。此外，由于中成药处方、制剂　工艺的特殊性，使得我国现行法律、法规以及有关知识产权中涉及保护　的方式方法，都不能完全解决实际中存在的问题。国际上对传统药物　的知识产权保护尚属空白，没有任何经验可以借鉴。　２、申请中医药专利的“三性”难判断　中医药学重视整体观和辨证论治，其理论建构、临床思维、诊疗方　法和用药强调思辩性，而在实证性方面存在不足，从而导致其很难像其　他自然科学一样适应现代的知识产权法规体系。因此，对于中医药学　而言，其知识产权的保护有着天然的难点，也可以说是“先天不足”。　专利申请阶段的实质审查首先要求所申请的专利技术具有专利　“三性　，即新颖性、创造性、实用性。由于中医药学自身具有一定的模　糊性，其专业术语和对药物功效的描述也多有歧义和略显晦涩，加之在　几千年发展过程中积淀下来的浩如烟海的文献，导致其在与已有技术　比较时，不太容易判断新颖性。对于创造性的判断，专利法规定是与现　有技术比较“有实质性特点与显著性进步　。此定义本来就比较模糊，　如果审查员对中医药学不能够深入理解，那么就很难对有关专利作出　有“创造性　的判断。对中医药专利“实用性　的判断同样也比较困难。　中医药学的辨证论治讲究的是因人、因地、因时等的不同，而诊断、治疗　方法各异，即具体情况具体分析，区别对待。不同的人即使是同一种疾　病，由于时间、地点等条件的不同，可能治疗方法完全不同，中医学谓之　“同病异治　。如我国历史上曾经大面积流行　乙型脑炎　，北方患者服　白虎汤后迅速得到控制；次年该病又在南方流行，但再如前法让患者服　白虎汤却无效，后经名中医诊治后，服三仁汤又迅速告捷。此例虽然突　出体现了中医药辨证论治的优势所在，但很难满足专利法对　实用性所　要求的“能够再现以及能够工业化生产应用　的条件。因此中医药专利　在实用性的判断方面也有很大的困难。总之，由于中医药学的自身特　点造成的与现行的知识产权法规的某些条款不相适应，成为中医药知　识产权保护申请的难点。　３、中医药专利侵权判断存在难点　现行的知识产权法律体系为我们进行知识产权保护提供了法律依　据，也赋予了我们保护的权利。在市场实践活动中，中医药专利即使顺　利获得授权，在保护时也存在着难点。假如现有一治疗某种疾病的复　方授权专利，由于条件所限，发明人不能够知道复方中的具体有效成　分，实际上鉴于中医药学的特点也很难搞清楚其中的有效成分，所以，　发明人只能申请复方发明专利。但在科技迅猛发展的今天，如果两年　后，某一发达国家的一个公司凭借其固有的高科技优势，直接依据此复　方专利，在有效成分的研究方面有所进步，也就是　二次开发　是允许　的。而由于后者与前者的方法、产品完全不同，因此也可以申请获得专　利。并且后者的专利技术含量较前者高，疗效也更确切，也更易推广应　一９８一　《新西部｝２０１

中药知识产权保护的现状及对策

作者：白洋

来源：《法制与社会》2020年第30期

关键词中药 知识产权 专利权 商标权 商业秘密

一、保护中药知识产权的目的和必要性

（一）中药保护的发展现状

以《本草纲目》为典型代表的中药知识体系在古代早已形成，一个验方往往凝结了众多医师或几代医师的心血和努力。但这一特点也造成了该验方归属权难以辨明的弊端，也是这一弊端间接地导致了目前中药难以形成体系化的知识产权保护。至今为止我国中药发展过程中存在许多问题：

第一，生产中药的厂家众多，并且往往相互仿制。以六味地黄丸为例，生产此药的厂家就有仲景、君山、九芝堂、同仁堂等数十家，十分不利于药物配方的推陈出新。

第二，许多中医大夫依据自身知识经验并在长期的实地验证下会形成很多卓有成效的验方，但因其仅仅适用于个人行医的范围，即使公开也有可能因没有得到权威验证而不被承认，以至于渐渐消亡。

第三，中药以其“绿色”“天然”“温和”的特性逐渐被世界各国人民关注。就使得很多海外企业将目光投入到了中国的医药市场。以日韩为代表，日本在20世纪70年代将我国210个经典古方批准为医疗用药，汉方制剂的销量每年都在以10%左右的速度递增。同时，韩国对我国中药古方的研究早在20世纪80年代就早已展开。国内中药市场经常会受到舶来药品的冲击。

（二）中药知识产权概念

中医药知识产权就是知识产权在中医药领域内的应用。但具体什么是中药知识产权，目前仍没有一个统一确定的概念对其加以定义。根据世界卫生组织定义，“传统医药”只是在民族发展的过程当中综合了信念、经验、文化传统等形成的知识理论体系和实践经验的总结。并将其运用于保障身体健康、预防治疗疾病等方面。因此将中医药纳入了传统医药的范畴。目前已有国家把“传统知识”列为知识产权保护的范围之内，例如安第斯组织。我国知识产权战略第12专题中定义：现行知识产权制度中所规定可以直接保护中医药传统知识的专利，及无法直接利用现行知识产权制度实现保护的中医药知识权利都称之为中医药知识产权。这个规定亦没有对中医药知识产权加以明确规定。但通说以为中药知识产权是在中药的产销过程中权利主体依法享有的对于与中药有关的发明创造或智力成果的权利。其权利范围大致可以分为：著作权、专利权、商标权等，并且随着科学技术的发展又新出现了植物新品种权和地理标志权等。