股权代持中实际投资人、名义股东及公司面临的法律风险分析

实际出资人未履行出资义务，名义股东和实际出资人如何承担责任一、问题的提出在公司实务中，基于各种原因考虑，股权代持的情况并不少见。

在名义股东和实际出资人形成的股权代持结构下，经常发生各种各样的法律纠纷。

本文所要探讨的法律问题是，在实际出资人未履行出资义务时，名义股东和实际出资人如何向公司债权人承担法律责任？二、法律问题分析（一）公司债权人不知道实际出资人情形下，名义股东和实际出资人的责任承担由于公司债权人并不知道实际出资人的存在，故公司债权人此时只能依据工商登记显示的股东情况向名义股东主张法律责任。

基于商事外观主义原则，名义股东应当对于公开登记的事项承担相应责任。

故名义股东作为工商登记的公司股东，应当按照公司法及其司法解释的相关规定，向公司债权人承担补充赔偿责任。

名义股东关于其仅为登记股东，并非实际出资人，不应承担责任的抗辩，法院不会予以支持。

当然，名义股东在向公司债权人承担补充赔偿责任后，可以根据其与实际出资人之间的股权代持协议约定，要求实际出资人对其损失进行赔偿。

（二）公司债权人知道实际出资人情形下，名义股东和实际出资人的责任承担根据《合同法》第四百零三条第二款的规定：“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。

”这个条款是关于隐名代理情况下债权人选择权的规定，故在公司债权人知道实际出资人的情形下，公司债权人可以依据该条款规定选择名义股东或者实际出资人来主张权利，要求名义股东或者实际出资人对公司债务承担补充赔偿责任。

赋予债权人这样的选择权，其理由主要有这么几个方面：一是名义股东往往并无承担责任的能力，赋予债权人选择权对债权人的保护更为周全。

二是如此处理并未实质上损害名义股东及实际出资人的利益。

因为名义股东本就应当对外承担股东责任，而实际出资人更是出资未到位的实际责任人。

即便名义股东先行对外承担了出资不足的责任，也可以再向实际出资人主张权利，实际出资人仍然是责任的最终承担者。

股权代持的法律风险及其防范措施—目前，股权代持已成为大家熟知的一种直接持有股权的变通方式，因其具有隐密性和灵活性，可以在一定程度上使投资人更便捷地做出适当的出资安排。

但这种变通安排却面临着合法性等根本问题，而且随着社会信用体系的建立与完善，还将面临其他一些更加严峻的问题。

另一方面，这种原发于公司制的代持方式，正越来越多地出现在合伙企业中，尤其表现为合伙制基金的合伙份额代持。

在此，笔者对股权代持的法律风险加以简要分析并提出防范措施，希望以此对合伙份额代持问题起到一定的提示作用。

一、我国现行法律体系中关于股权代持的主要规定（一）司法解释〈〈最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》（以下简称〈〈公司法司法解释（三）》）中涉及股权代持的有关条款如下：第二十五条有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。

前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。

名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。

实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。

第二十六条名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。

名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。

第二十七条公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。

如何防范股权代持协议的风险股权质押权代持是⼀个⾼风险的运作过程，其实际的出资⼈⽆法对代持股份进⾏实际的控制。

因此，在股权代持的过程中会出现各种各样的问题，⽐如股权担保的问题，代持过程中双⽅⾏使权⼒的问题等。

那么，该如何防范股权代持的风险呢?下⾯店铺⼩编为您解答。

代持股隐名投资法律风险防范建议1、股权质押担保。

《民法典》颁布后，国家⼯商总局下发了办理股权质押担保的⽂件，这就使得股权担保有了可能。

因此，实际投资⼈要充分利⽤这个有利条件来防范风险。

具体⽽⾔，在办理股权代持的同时，可以办理股权质押担保，将代持的股份向实际出资⼈办理质押担保。

这样就确保了代持股⼈⽆法擅⾃将股权向第三⽅提供担保或者出卖转让。

再者，即使由于其他原因，⽐如法院执⾏或者继承分割需要变卖股权，实际出资⼈也可以质押权⼈的⾝份，获得优先权。

2、签订代持股协议约定⾼额违约责任并公证。

由于代持股⼈是名义上的股东，如果他出现侵犯实际出资⼈利益的情况，实际出资⼈是很难事后阻⽌的。

因此，最好在设⽴代持股时，双⽅签订明确的代持股协议，对代持股⼈损害实际出资⼈的情况应当明确约定违约责任。

如果约定了严格的违约责任，那么就会对代持股⼈的⾏为予以震慑，加⼤他违反协议的成本，使其违约⾏为得不偿失。

3、明确股东权利的⾏使⽅式。

代持股⼈是名义的股东，那么股东权利也只能以他的名义来⾏使，因此，实际出资⼈要控制公司，必须约定好股东权利⾏使⽅式，⽐如表决权、分红权、增资优先权等，必须通过实际出资⼈同意，代持股⼈必须按照实际出资⼈的意愿⾏使股东权利等。

这样的约定可以有效保障实际出资⼈对公司的控制权。

4、排除代持股⼈的财产权。

这样做的⽬的是防⽌代持股⼈⾏使其名下股权的财产所有权，如果出现意外死亡、离婚分割等情况时，其代持的股权不是他的个⼈财产，也就不能作为遗产或者共同财产进⾏分割。

这样就确保了实际出资⼈的财产所有权。

5、代持股协议要告知其他股东或者公司的利害关系⼈。

为了防⽌代持股⼈在实际出资⼈不知情情况下擅⾃⾏使股东权利，因此代持股协议如果条件许可应当告知公司的其他股东或者由其他股东在协议上书⾯认可。

代持股份的法律风险如何规避现在公司经营中代持股份的现象是很普遍的，那发⽣了代持股份这样的法律风险怎么规避呢，接下来由店铺的⼩编为⼤家整理了⼀些关于这⽅⾯的知识，欢迎⼤家阅读!代持股份的法律风险如何规避股权代持⼜称委托持股、隐名投资或假名出资，是指实际出资⼈与他⼈约定，以该他⼈名义代实际出资⼈履⾏股东权利义务的⼀种股权或股份处置⽅式。

产⽣代持股份的原因⼀般有以下⼏种：某些实际出资⼈基于某种考虑不愿意显⽰于公司股东名册或登记机关的备案⽂件之中;为了规避公司法对公司股东⼈数的限制(有限责任公司50⼈以下，股份有限公司200⼈以下);为了规避经营中的关联交易;为了规避国家法律对某些⾏业持股上限的限制;为了规避公司对股东⾝份的特别要求。

避免风险应遵循应采取以下措施：(1)保证股份代持协议为有效协议，实际出资⼈主张权利的基础是股权代持协议的有效。

(2)签订股权代持协议时，详细约定双⽅的权利义务，并约定⾼额违约责任并公证。

针对上述所提及的法律风险，实际出资⼈与名义股东应在股权代持协议中明确双⽅的权利义务与违法责任，以防范上述风险。

另外，约定⾼额违约责任并公证。

约定严格的违约责任，加⼤违反协议的成本，使违约⽅的⾏为得不偿失，有利于对意图违反协议的⼀⽅双⽅予以震慑。

(3)设⽴股权质押担保。

在签订股权代持协议的同时，将显名股东代持的股份向实际出资⼈办理质押担保。

这样就确保了显名股东⽆法擅⾃将股权向第三⽅提供担保或者出卖转让;即使由于其他原因，⽐如法院执⾏或者继承分割需要变卖股权，实际出资⼈也可以质押权⼈的⾝份，获得优先权。

(4)将股份代持协议要告知其他股东或者公司的利害关系⼈。

如果条件许可，应将股份代持协议告知公司的其他股东或者由其他股东在协议上书⾯认可，此时若代持股⼈私下将股权出让给其他股东，实际出资⼈可以其他股东知情⽽恶意受让为由宣告转让⽆效⽽取回股权。

对于股权代持的有效性,我国⽬前只针对“有限责任公司”有明确规定，并未涉及股份有限公司。

代持股协议的法律风险有哪些根据企业的发展需要或股东个⼈需求，代持股已经成为⼀种较为常见的现象，但很多⼈对代持股的认识并不全⾯，那么，代持股协议的法律风险有哪些？下⽂店铺⼩编为⼤家整理了这⽅⾯的知识，欢迎阅读！股权代持的法律风险1、代持协议的效⼒问题代持股隐名投资合法的前提。

如果没有违反法律⾏政法规的效⼒性强制规定，以及没有以合法形式掩盖⾮法⽬的，且没有恶意串通损害他⼈利益的，那么这种委托持股是有效的。

如：外国投资者规避中国法律规定，通过股权代持⽅式进⼊相关⾏业，根据最⾼⼈民法院的相关司法解释，此时实际出资者和名义股东之间的股权代持协议会因违反中国法律规定⽽被认定为⽆效。

2、代持股⼈滥⽤经营管理权、表决权、分红权、增资优先权、剩余财产分配权等权利的为防⽌代持股⼈在实际出资⼈不知情情况下擅⾃⾏使股东权利，代持股协议如果条件许可应当告知公司的其他股东或者由其他股东在协议上书⾯认可。

这样其他股东也可以制⽌代持股⼈的违约⾏为。

⽽且，如果代持股⼈私下将股权出让给了其他股东，实际出资⼈也可以其他股东知情⽽恶意受让为由宣告转让⽆效⽽取回股权。

3、代持股⼈擅⾃出让或质押股权如名义股东未经实际投资者同意将被代持股权转让，实际投资者只能依据股权代持协议向名义股东主张赔偿损失，⽽不能主张名义股东和善意第三⼈之间的股权转让合同⽆效。

为预防代持股权被转让，可以将名义股东名下的股权质押给实际投资者，实际投资者为质权⼈，名义股东为质押⼈。

根据相关规定，未经质权⼈同意，质押⼈不得转让被质押股权，⼯商登记机关不予办理股权变更登记。

4、由于代持股⼈⾃⾝原因导致诉讼⽽被法院冻结保全或者执⾏名下的代持股份当代持股⼈出现其他不能偿还的债务时，法院和其他有权机关可以依法查封上述股权，并将代持股权⽤于偿还代持股⼈的债务的。

真正的出资⼈如果未能及时阻⽌，只有依据代持股协议向代持股⼈主张赔偿责任。

5、代持股⼈死亡引发继承纠纷或离婚纠纷代持股⼈死亡或离婚时，则其名下的股权作为财产有可能涉及到继承或离婚分割的法律纠纷。

股权代持风险案例分析在我国，股权代持并不是新鲜事，很多公司的实际出资人出于规避法律规定、股东人数、投资比例等因素的考虑，更愿意选择股权代持的方式进行投资。

这也导致由于股权代持行为而产生的诉讼纠纷层出不穷，近年来更是呈现喷井式增长。

案例原告刘某出具了一份银行资金划转凭证，证明了他向被告李某转帐5000万。

李某收到该款项后应划入XXX公司，用于股权出资。

原告主张他是xxx公司的股权实际出资人，他与李某昊之间是代持股关系，原告请求，确认他为股权所有人，李某配合变更手续。

法院判决结果：不支持。

弟弟创业，因各种原因，哥哥代其持股，没有签订股权代持协议。

后公司越办越好，哥哥想把股权占为己有。

弟弟因此状告哥哥，请求法院确认其股权。

哥哥拿出了工商登记等形式证据，弟弟拿出了成立公司时给弟弟500万用于验资的证据。

最终弟弟胜诉。

诸如此类的由于股权代持引发的纠纷屡见不鲜。

1、什么是股权代持股权代持又称委托持股、隐名投资或假名出资，是指实际出资人（隐名股东）与他人（名义股东）约定，以该他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权或股份处置方式。

2、股权代持产生的原因原因一、特定身份的主体因规避法律、政策或纪律规定，将股权交由他人代持。

比如公务人员为规避公务员不得经商办企业的规定，特定行业有执业准入限制的人员为规避限制性规定，境外投资人为规避对外资限制准入领域的投资规定，而借用他人名义投资入股公司。

原因二、名为代持实际为其它法律行为作担保。

比如甲向乙借款，双方签订协议，甲名下的股权转让给乙，暂交由乙代持，待甲归还借款后，则乙将股权归于甲的名下。

原因三、代为投资。

例如A拥有闲置资金，委托B代为向某公司投资。

该类纠纷往往易引起系代持股纠纷还是委托理财纠纷抑或借贷纠纷的混淆。

原因四、节约成本。

公司实际控制人为节约相关成本（比如税务成本）或隐匿自己的财产收入，将其股权交由他人代持，后引发纠纷。

3、股权代持双方有哪些法律风险实际出资人可能面临的风险：风险一：名义股东很有可能滥用股东权利，甚至出售或随意处理股份;实际出资人不得向公司直接行使股权，也不能直接阻止名义股东行使股东权利，很被动。

股份代持的法律风险及防范技巧股权代持又称委托持股、隐名投资或假名出资，是指实际出资人与他人约定，以该他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权或股份处置方式。

司法实践中，实际出资人和代持股权人都有法律风险,我们来逐一分析并寻找风险防范技巧.一、隐名股东可能面临的风险：1、股份代持协议因违反合同法第52条（合同无效）规定而无效，实际出资人将无法依据该协议向名义股东主张权利，比如外国人为了规避三资企业的设立条件，找中国公民代持，这钟代持协议有可能属于无效协议。

2、实际出资人在没有公司参与的情况下签署代持协议，一旦实际出资人得不到公司半数以上股东认可，实际出资人就不能成为工商登记股东。

3、名义股东可能擅自对股份进行处分，名义股东属于工商登记备案的股东,他可以将股份转让或质押给第三方.4、名义股东可能会在股利取得、股份表决权的行使、资产分配等方面背离实际出资人的本意或实施损害实际出资人的行为.5、名义股东如果拖欠债务，其所代持的实际出资人的股权可能会被查封或拍卖.6、名义股东如果去世或者丧失民事行为能力，其所代持的股权可能会作为遗产被处分，实际股东进行确权诉讼会很麻烦。

二、代持股东的法律风险根据公司法,股东承担责任的方式越来越多样,“揭开法人面纱"等制度的适用也在逐步加强，有明显扩大股东责任的趋势。

（一）显名与隐名之间的纠纷显名股东与隐名股东之间可能是委托关系也可能属于信托关系。

1、没有《代持协议》等书面证据，当公司经营不善造成亏损时，隐名股东有可能违背道义而否认此前转让款项的行为系出资行为，转而要求法院确实双方之间为借贷关系，要求显名股东偿还“本金”及“利息”。

2、如果显名股东不希望继续在公司中担任职务，但由于隐名股东不同意收回股权，而实践中公司减资及退股又存在各种阻碍。

因此如果隐名股东不配合，显名股东往往会面临想退出公司而不能的情形。

（二)与第三人之间的纠纷1、出资不实风险提别是现在公司注册资本是认缴制,部分公司实际资产可能会远低于注册资本。

公司名义出资人与实际出资人主要有哪些法律责任？名义股东与实际出资人分离的情况下，如何确定股权的归属？根据我国公司法的规定，有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任，一般情况下，公司的股东就是公司的出资人，该出资人只要足额缴纳了认缴的出资额或与认购的股份对应的资金或符合法律规定的实物资产，即可根据法律、行政法规、公司章程的规定，享有股东权利，履行股东义务。

但是在实践中，往往出现公司股东与出资人不一致的情况（我们姑且称前者为名义股东，后者为实际出资人），在公司正常运营的情况下股东与实际出资人不一致，不涉及第三人的利益，因此引发争议的也不多，但如出现特殊情况，可能涉及公司、公司股东、公司债权人的利益时，就会出现股东与实际出资人如何具体承担相应的法律责任的争议，我们需要根据具体情况确定其各自的责任。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）（以下称公司法司法解释三）对此确立了相关原则，本人在此谈谈对这个问题的理解。

名义股东与实际出资人分离的原因实践中存在着名义股东与实际出资人分离的情况，究其原因，包括但不限于以下几种情况：因身份限制而为，实际出资人为国家公务员：我国公司法虽没有禁止国家公务员作为公司股东，但在有限责任公司的柜架内，公司登记机关要求作为自然人的股东要出具证明证实其不是国家公务员；有关政府机关的文件也要求国家公务员特别是一定级别的领导干部不得经商办企业。

为了不违反上述规定，国家公务员会找一个符合条件的自然人作为名义股东，而其作为实际出资人。

便于转让、抛售股份：根据公司法规定，股份有限公司的发起人持有的本公司股份，在公司成立之日起一年内不得转让；如果是上市公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让；公司董事、监事、高级管理人员在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的25%，离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。

一、股权代持中“隐名股东”面临的法律风险及其对应的防范措施序号“隐名股东”面临的潜在风险对应的防范措施1 股权代持协议的法律效力问题不存在《合同法》52条规定的五种无效情形即为有效2 名义股东侵害隐名股东的权益包括以下几种情形：1、不支付投资收益或由于公司增资扩股导致股权比例的稀释2、滥用股东权：公司重大事项的表决权、选举权、红利分红权等3、殆于行使股东权利4、擅自处分股权应对措施:1、审慎拟订代持协议，明确双方的权利义务。

（如：关于股权比例的约定）2、代持协议中明确名义股东的违约责任，赋予名义持股人较为苛刻的违约责任。

3、明确行使股东权的方式（怎么约定是重点），或要求名义股东书面授权隐名股东信任的第三人行使股东权（存在第三人不信任的问题）4、实际出资人可以和名义股东在股权代持协议中详细约定擅自处分股权的后果。

或质押代持股权：名义股东与实际出资人在签订股权代持协议的同时，就应当签订名义股东向实际出资人之间的借款合同，名义出资人为保障实际出资人的借款债权将其名下股权质押给实际出资人，并办理股权质押工商登记。

3 隐名股东显名化的障碍与名义股东事先签订股权转让协议，并经公司其他股东半数以上同意和全体股东放弃优先购买权的书面声明4 名义股东因其个人债务问题而使代持股权被采取保全或强制措施代持股权被保全或强制执行时，可提出异议。

（注：这点排除第三人为善意的情形。

）5 名义股东离婚或死亡时，代持股份被分割或继承引入信托制度：隐名股东可以设立代持股权信托，以名义股东为受托人，以自己为受益人，将股权委托给名义股东，由名义股东按照隐名股东的意愿以名义股东的名义进行管理和处分。

6 代持股权的双重征税。

上市公司股权能否代持在资本市场的舞台上，上市公司股权的持有方式一直是备受关注的焦点话题。

其中，上市公司股权能否代持这一问题更是引发了广泛的讨论和争议。

首先，我们需要明确什么是股权代持。

股权代持，简单来说，就是指实际出资人（隐名股东）与名义出资人（显名股东）约定，以名义出资人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权处置方式。

那么，上市公司股权究竟能否代持呢？从法律角度来看，这并非一个简单的“能”或“不能”的问题。

在我国现行的法律法规中，并没有明确禁止上市公司股权代持。

然而，这并不意味着上市公司股权代持就是完全合法且没有风险的。

一方面，上市公司作为公众公司，其股权结构的清晰和透明是保障广大投资者利益、维护市场公平公正的重要基础。

股权代持可能导致股权结构的不清晰，使得投资者难以准确判断公司的实际控制人和股权分布情况，从而影响其投资决策。

另一方面，上市公司的监管要求通常较为严格。

股权代持可能会引发一系列潜在的监管问题。

例如，代持关系可能会被用于规避监管规定，如对股东资格的限制、信息披露要求等。

从实际操作层面来看，上市公司股权代持也存在诸多困难和风险。

首先，代持协议的效力存在不确定性。

虽然双方可能签订了代持协议，但在某些情况下，该协议可能会被认定为无效。

例如，如果代持协议的目的是为了规避法律强制性规定或损害公共利益，那么就可能失去法律效力。

其次，代持关系容易引发股东之间的纠纷。

当公司经营状况良好、股权价值上升时，实际出资人可能希望显名，而名义出资人可能不愿意放弃股东身份；反之，当公司经营不佳、股权价值下跌时，名义出资人可能不愿意承担股东责任，从而引发矛盾。

再者，上市公司股权代持还可能面临税务风险。

在代持过程中，股权的转让和收益分配可能涉及到复杂的税务问题，如果处理不当，可能会导致税务纠纷和额外的税务负担。

此外，上市公司股权代持还可能影响公司的治理结构和决策效率。

由于实际出资人无法直接行使股东权利，可能会导致公司决策过程中的信息不对称和决策延误。