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网络环境下驰名商标淡化问题研究[摘要]商标淡化是通过对他人商标的淡化使用，来影响商标权人的商标权，降低该商标的知名度，损害、玷污其商誉的行为。
当前，随着网络的蓬勃发展，对驰名商标的侵犯延伸到了网络环境中，然而传统的商标法律制度不足以完整地、充分地保护驰名商标，需要建立新的反淡化保护制度，以期网络环境下驰名商标淡化问题得以较好地解决。
[关键词]网络环境；驰名商标淡化；反淡化保护当前，互联网的广泛使用对人类的生活产生了深远的影响。
与此同时，网络的迅速发展对传统的法律规制也产生了强大的冲击，带来了一系列的法律问题。
对驰名商标而言，侵权人纷纷利用这一技术手段，采用各种形式对驰名商标实施淡化行为，牟取不正当利益。
这些问题也引起了学者们的关注“将驰名商标的特殊保护延伸到网络世界意义是重大的，否则，对驰名商标的保护就是不完整的。
”①一、网络环境下驰名商标淡化构成商标淡化是通过对他人商标的淡化使用，来影响商标权人的商标权，降低该商标的知名度，损害、玷污其商誉的行为。
目前，随着网络应用的不断扩展，许多涉及网络环境下驰名商标保护的案例逐渐增加，例如针对驰名商标出现了域名抢注、盗用和因关键词系统及链接等纠纷。
在网络环境下驰名商标的淡化有以下几个方面构成：一是诉请保护的商标应为驰名商标。
驰名商标具有特殊的法律价值，即强大的识别力和巨大的商誉价值，因此，诉请保护的驰名商标应当达到驰名的程度。
对于驰名商标的认定，我国《商标法》第十四条确定了如下的考量指标，主要包括：相关公众对该商标的知晓程度；该商标使用的持续时间；该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；该商标作为驰名商标受保护的记录以及其他因素。
二是行为人未经许可在网络中实施了对他人驰名商标的使用行为。
网络环境下淡化他人驰名商标，表现为将与他人驰名商标相同或近似的标识用于域名或其他网络商业标识。
判断域名等是否与驰名商标近似，与传统的商标近似标准有所不同。
域名为文字标识，在域名中被突出使用，具有主要识别作用的字符应成为对比的主要部分。
经济与法商标淡化若干问题的法律分析□卢毓健（中南财经政法大学法律硕士中心湖北武汉430060）摘要商标淡化是冲淡驰名商标与其核定使用商品或服务之间的特定联系，削弱驰名商标识别性和显著性的行为。
商标淡化有三种表现形式，具有多重法律属性，危害极大。
须从立法和实践两方面予以规制。
关键词驰名商标淡化反淡化保护中图分类号：D923.4文献标识码：A文章编号：1009-0592(2006)10-046-02商标可以用来区别不同商品生产经营者或服务者所生产经营的商品或提供的服务，有助于企业进行市场竞争。
尤其是驰名商标，因其商业价值巨大，早已成为商家追逐的对象。
随之而来也就产生了利用他人驰名商标的品牌效应搭便车的淡化行为。
针对淡化行为，美国、德国、希腊、荷兰、日本等国的商标法中均将其作为商标侵权行为而加以禁止。
但在我国，还未将反淡化纳入商标保护体系。
2001年修订的《中华人民共和国商标法》首次将商标淡化理论以立法形式确定，但对商标淡化界定不完整，其概念甚至不为大众知晓。
我国现行的《反不正当竞争法》中也没有关于商标淡化的明确规定。
而现实中出现了大量的商标淡化案件，为我国商标淡化理论的深入研究和立法提出了现实要求。
本文试就商标淡化的概念、法律属性、表现形式、危害和我国反淡化保护的对策做一粗浅的探究。
一、商标淡化的概念淡化（dilution），意为“稀释”。
所谓商标淡化行为，是指一种冲淡驰名商标与其核定使用商品或服务之间的特定联系，削弱驰名商标识别性和显著性的行为。
美国1996年《联邦商标反淡化法》(Federal Trademark Anti-Dilution Act)将商标淡化定义为：“减少、削弱驰名商标或服务的识别性和显著性能力的行为，不管在驰名商标所有人与他人之间是否存在竟争关系，或者存在混淆和误解或欺骗的可能性。
”①驰名商标(well-known trademark)是指在市场上享有较品声誉并为相关公众所熟知的商标。
《论驰名商标的反淡化保护》一、引言在当今商业社会中，商标作为企业形象、产品特色及品质保证的象征，其重要性不言而喻。
驰名商标更是企业宝贵的无形资产，其价值往往远超其注册成本。
然而，随着商业竞争的日益激烈，商标的淡化现象逐渐凸显，这不仅对商标权利人的利益造成侵害，也对消费者权益和公平竞争的市场环境造成不良影响。
因此，本文旨在探讨驰名商标的反淡化保护问题，分析其现状、问题及可能的解决策略。
二、驰名商标反淡化保护的概念及重要性驰名商标反淡化保护，是指在保护商标权人的权益的同时，防止他人以不当方式使用商标，导致商标形象、声誉及价值的减损。
这一概念的重要性主要体现在以下几个方面：1. 保护商标权利人的利益：驰名商标是企业的无形资产，其价值无法用金钱衡量。
反淡化保护可以防止他人通过不当方式削弱商标的价值，从而保护商标权利人的利益。
2. 维护消费者权益：驰名商标通常与高品质、优质服务相联系，反淡化保护可以防止消费者混淆，维护消费者的权益。
3. 维护公平竞争的市场环境：反淡化保护可以防止企业通过不当方式获取他人商标的价值，维护公平竞争的市场环境。
三、驰名商标反淡化保护的现状及问题尽管我国在商标法中已经规定了反淡化保护的条款，但在实际操作中仍存在一些问题：1. 法律制度不够完善：我国在商标法中虽然规定了反淡化保护的条款，但具体操作细则和实施标准尚不完善，导致在实际操作中存在困难。
2. 执法力度不足：部分地区在执行商标法时，对商标的淡化行为执法力度不足，导致商标权利人的利益受到侵害。
3. 社会认知度不高：部分企业和公众对驰名商标的反淡化保护认识不足，导致在面对商标淡化行为时无法有效维护自身权益。
四、解决驰名商标反淡化保护的策略针对四、解决驰名商标反淡化保护的策略针对驰名商标反淡化保护的现状及问题，我们应采取多种策略以保护商标权利人的权益、维护消费者利益及确保市场环境的公平竞争。
1. 完善法律法规：对现有商标法进行修订，补充具体操作细则和实施标准，明确商标反淡化保护的具体规定。
国内外立法国际上对驰名商标保护通常采取两种不同的保护模式，一种是相对保护主义，一种是绝对保护主义。
《巴黎公约》对驰名商标的保护采取的是相对保护主义，即禁止他人将与驰名商标相同或近似的商标在与商标所有权人相同或近似的行业中注册或使用，至于在非类似商品上使用相同或近似的商标则是被允许的；而《与贸易有关的知识产权协定》( 简称TRIPs 协议) 对驰名商标的保护采取是绝对保护主义，即禁止他人在任何行业，包括在与驰名商标商品不相同或不相类似的行业中进行注册和使用与驰名商标相同或近似的商标。
对于驰名商标反淡化保护现在大多数国家采取绝对保护主义。
国内立法2001 年我国《商标法》修订后增加了相关条款，明确了对驰名商标实行特殊保护的法律规定，虽然没有驰名商标反淡化保护的明确规定，但是其明确了对已注册的驰名商标进行跨类别的保护，即就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿、翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，作出了“不予注册并不能使用”的明确法律规定；同时还明确规定了“反向假冒”是一种商标侵权行为，填补了以前我国立法上的空白；我国《反不正当竞争法》第5 条第2项规定“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”是不正当竞争行为，虽然没有明确指出“淡化”两字，但是内容确实是反“淡化”的。
该条款以“知名”取代了“驰名”，扩大了反淡化的保护范围，且反淡化对象不仅仅限于商标，而且还包括商品的名称、包装、装潢等。
除了相关的法律规定外，有关的司法解释对驰名商标的反淡化也作出了规定，最高人民法院发布的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第 1 条第 1 项规定：他人将与驰名商标或相似的文字作为该企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认时，属于侵犯商标专用权的行为；该条第2项同时又规定：复制、模仿或者翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，也属于《商标法》第52 条第5 项规定的侵犯商标专用权的行为。
2012年第09期吉林省教育学院学报No.09，2012第28卷JOURNAL OF EDUCATIONAL INSTITUTE OF JILIN PROVINCEVol .28（总285期）Total No .285收稿日期：2012—06—05作者简介：谭平（1977—），女，河南鹤壁人，河南省鹤壁职业技术学院思政部，讲师，硕士。
研究方向：法学。
商标淡化的法律问题研究谭平（鹤壁职业技术学院，河南鹤壁458030）摘要：随着社会经济的迅猛发展，商标的作用早已不再局限于区别商品或服务来源，而是体现着越来越多的内涵和价值，尤其是驰名商标，更多地承载着商标权利人良好的商业信誉。
但是当下商标的侵权现象越来越多，形式越来越复杂，传统的商标保护理论对于新的侵权方式已显力不从心，正是基于这样的背景，才产生了商标淡化理论。
关键词：商标淡化；驰名商标；商标保护中图分类号：D923．43文献标识码：A文章编号：1671—1580（2012）09—0133—02一、商标淡化的概述（一）商标淡化的概念商标淡化是指在不相同或不类似的商品或服务上使用与驰名商标相同或相似的文字、图形及其组合，或是以一种降低商标区别性的方式使用该驰名商标，致使该驰名商标的显著性与吸引力被弱化、丑化或退化。
（二）商标淡化的构成要件1．商标淡化的对象是驰名商标驰名商标是指在一定地域范围内享有较高声誉，并为公众所知晓的商标。
驰名商标具有不可比拟的绝对显著性和知名度，意味着消费者看到该商标就可感知其商品或服务，而无需商标与商品或服务名称结合使用，驰名商标所代表的价值更容易被利用，导致该驰名商标因滥用而受到影响。
普通商标并不具有这种利用价值，消费者产生混淆或者误认的可能性很小，对普通商标的信誉造成的实际影响也很小，因此对普通商标无需提供反淡化保护。
2．商标淡化侵犯的是商标的显著性商标淡化行为和传统的商标侵权行为，都会侵犯该驰名商标的识别性和显著性，只是方式与依据的理论不同。
商标淡化法律问题研究摘要商标淡化,就其法律含义而言,是指商标显著性及商标的内在价值,因他人的使用而弱化,影响该商标在公众中的形象,削减商标权人商品的销售量。
商标淡化理论起步较晚,但随着商标作用的发展,目前许多国家都把对驰名商标的淡化视为侵权行为,对商标淡化以立法的形式加以限制。
这一理论已得到越来越多国家的关注,可见其价值。
本文将从商标淡化的起源和含义说起,通过介绍商标淡化对驰名商标的危害,谈谈我对于我国驰名商标反淡化保护的几点意见。
关键词:驰名商标,商标淡化,混淆理论,冲淡,污损企业往往努力打造自己的品牌,使自己的商标能通过产品质量的保证提升其价值。
然而,当商标真正成名之后,商标淡化又成了一大新兴出现的威胁。
随着商品日益丰富,商标的作用一再突破其“标示出处”这一被有些学者称为“商标最基本的作用”1范围,而渐渐向产品品质保证、广告等功能发展。
反淡化的措施,随着商标作用的发展,新问题的产生而应运而生。
我国对于商标淡化的关注始于二十世纪九十年代2,即便是在商标淡化方面走在前端的美国,其研究的历史也未过百年。
商标淡化理论正在接受实践与理论的塑造,其目前还有较多未理清的分支。
在我国目前的有关于于商标淡化的立法还很不清晰,但从现实的需要角度看,商标淡化的案例却已频频出现。
一、驰名商标淡化理论的产生与含义1黄晖. 商标法[M]. 法律出版社2004年版,第2页2杜颖. 商标淡化理论及其应用[J]. 法学研究,2007年第6期(一商标淡化理论的起源商标淡化最早也即最典型的案例就是1923年德国4711香水案。
4711是德国著名的香水商标。
据说当年法军占领科隆时由于许多街道是同名的, 被搞得晕头转向。
法国将军下令将所有房屋都编了号。
而后香水厂索性就用这个门牌号4711作为自己科隆香水的牌子。
1923年,该香水公司发现作为自己香水品牌的4711被当地的一家污水公司标示在他们的卡车上,卡车中还传出阵阵恶臭,这与4711香水所要传达给消费者香水本身清新、淡雅的香气背道而驰。
因为4711恰巧是这家污水公司电话号码中的四位数,所以它在卡车上占有醒目的位置,以吸引消费者的注意。
按照传统的商标法,4711香水商标被使用在不同种类的服务上,并不会给消费者带来混淆。
但是德国联邦最高法院支持了4711香水公司的诉讼请求,禁止该污水公司在其卡车的醒目位置标示4711这四个数字。
以防止该著名商标的长期使用而逐步遭致商标识别性、显著性的消弱,以损商标市场价值。
一些学者认为,商标淡化理论起源于德国ODEL案件的判决,并被1894年5月12日颁发的德国商标条例所肯定3。
另有学者主张,“淡化理论最早由美国法学家斯科特于1927年提出,主要是为了保护驰名商标的显著性”4,目前绝大多数学者认为商标淡化理论中的“商标”是仅指驰名商标的,并且明确主张“商标淡化是针对驰名商标的特殊保护而言的”5。
传统的混淆理论认为没有竞争就不会存在不公平的竞争,基于这个原则,不同种类的商品间并不存在市场份额的竞争,因此在法律上并不会给予不同种类的商品上使用相同或类似的商标的特殊保护。
那么,如果一个公司没有拓展销售市场的规划,而只是想要在本地市场上促进商品的销售,按照传统的理论,在几千里以外的地方或是海外,因为地域的限制,所以两企业间并不存在竞争关系,那么是否可以使用相同或者相似的商标呢?但是随着贸易和现代科技的发展,消费者其实可以通过便捷的现代交通、网络来进行远距离的消费。
此时就存在商品商誉受损的可能。
而地域只是其中的一个因素,当更多可能影响商品商誉受损的因素产生时,仅仅依靠传统的理论,势必会对商标的所有权人有造成伤害。
因此,随着贸易的发展,商标的功能也随之加深,扩大对商标的保护,即在不同种类的商品、服务上禁止使用相同或类似的商标,淡化理论也就应运而生。
(二商标淡化的概念界定商标淡化,又称商标稀释,有的学者将其描述为:“商标显著性及内在其商标的内在价值,因他人的使用而弱化,影响了该商标在公众中的形象,削减了商标权人商品的销售力。
”6有学者解释为:“未经驰名商标所有人许可,在不相同、不类似的商品上使用与驰名商标相同或类似的商标。
”7有学者表述为:“将他人夙著盛誉之商标使用于虽非同一或同类商品,或完全不致发生误认混同之各3李玉香. 著名商标保护的屏障———商标“反谈化”理论的探索[J].武汉大学学报·哲学社会科学版, 1999,(5:99,98-1014安青虎.驰名商标和中国的驰名商标保护制度[M].北京:商务印书馆,2008.566,566,566,485-4865蒋怡.谈商标淡化的认定[J].人民司法,1999,(106须建楚.商标淡化的法律问题初探 [J]. 法学,1997年第7期7房芳.驰名商标淡化及其对策 [J]. 法学,1996年9月种各样之商品,以致该著名商标之标志性被冲淡或变弱之现象”。
8相比之下,我倾向于最后一种解释。
在阅读了一些相关文章后,我感到前两种表述有的过于宽泛,有的与现行淡化理论有所偏差,也许具体地结合与商标混淆理论的比较和从商标淡化的种类上进行分析能够更准确合理地阐明什么是商标淡化。
在商标淡化理论产生之前,对于商标的保护主要是基于混淆理论。
商标混淆理论的观点是商标主要是为了保护消费者的利益,标示商标是为了让消费者在购物时能够清楚地识别来自不同生产商的商品,不至于产生混淆。
其主要是针对有竞争关系的生产商,法律不允许他们使用相同或相似的标示,否则可能是消费者因混淆而受到损失。
混淆理论发展至今,也有了进一步的扩大,比如对于没有竞争关系的生产者,如果使用与其他行业知名商标相同或相似的标示,导致消费者受到误导,如误认为两家生产者有合资关系、许可关系等,而对商品的来源产生混淆。
随着所谓驰名商标、著名商标的出现,消费者对于名牌的信任使得商标所承载的价值已远大于前,在1994年“可口可乐”的商标价值为359.5亿美元,“万宝路”的商标价值为330.45亿美元9。
商标淡化与混淆理论不同,其保护的范围不与混淆理论重合的。
商标淡化是跨领域的,未经知名商标所有人的许可,使用与该知名商标相同或相似的标示,使消费者虽然能够识别出标记所标示的商品或服务来自于不同且不相关联的生产者或服务者,但是该不当使用可能会造成对原知名商标显著性的减损,使该知名商标逐渐丧失吸引力,最终给原商标权人带来损失。
商标淡化的种类,主要有冲淡和污损10。
冲淡是指由于他人的使用,使得商标与原商标人的商品或服务之间的联系淡化。
污损是指他人的不当使用丑化了该商标所代表的商品。
如前文已提到的德国“4711”香水案,虽该污水处理公司并无故意,但其行为已构成了对香水的丑化。
还有一种商标淡化形式,即商标弱化。
这一形式尽管未包括于美国《联邦商标淡化法》中,但仍值得一提。
商标的弱化是指“由于权利人的使用不当或其他人的曲解,使商标成为一种通用名词,失去商标的显著性。
”11综上所述,我对淡化作以下定义:淡化是指高度驰名且具有突出显著性的商标,其显著性遭到丧失或严重削弱。
它可以概括为:1.反淡化法的保护对象仅限于商标,本文不将其扩大到其他商业标志;2.商标淡化仅限于高度驰名商标,普通商标不作适用;3.淡化行为损害的是高度驰名商标的显著性,而不是其销售能力,这使得丑化行为不被包括在淡化之列;4.淡化的后果是高度驰名商标的显著性完全丧失或严重削弱,这使得受到法律禁止的淡化行为的范围受到严格限制;也使混淆行为与淡化行为得以区别,因为混淆不会导致在先商标显著性的丧失或削弱。
二、商标淡化对驰名商标的危害8曾陈明汝.商标法原理 [M]. 中国人民大学出版社2003年版,第127页9任自力.论驰名商标的淡化及反淡化保护 [J]. 知识产权,1996年第5期10Trademark Dilution Revision Act of 2006,sec.211赵苗苗. 美国商标淡化立法发展研究 [D].上海交通大学法律硕士学位论文,第4页商标淡化的对象---驰名商标,其往往具有很好的信誉较强的市场竞争力,并且在相关领域的消费者中具有超越商品本身即可能做出购买选择的消费心理之优势,所以,驰名商标淡化行为尽管发生在与驰名商标不同类的行业中,但仍有很大的危害性:1、侵害了驰名商标所有权人的合法权益。
首先,引起出处混淆,即有可能使人误认为不同商品由同一企业所生产或混淆淡化行为人与商标所有权人之间的关系。
其次,滥用他人信誉,驰名商标信誉的确立往往需要大量人力、物力的投入来进行宣传、产品开发、质量把关和公关等商业活动,淡化行为其实就是淡化行为人对驰名商标及其所对应的特定商品。
前文中提到过的“冲淡”,是指由于他人的使用,使得商标与原商标人的商品或服务之间的联系淡化。
那些年,“凤凰”牌自行车遍布华夏大地,几乎平均三四家就有一辆凤凰车。
随着后来的纷纷冠以“凤凰”的缝纫机、电熨斗等产品的行销于市,人们很难再提“凤凰”即言自行车了。
前文同样提到的“污损”,是指无权使用人将相同的或近似的商标用于对该驰名商标的良好信誉会产生贬损、玷污作用的不同类商品上去的行为。
德国“4711”香水案即是典型的“污损”案例。
2、损害同行业竞争之利益。
淡化人行为人用坐蹭车的手段省去其在市场运作中本应投入的大量资本并节省了大量时间,这相当于找到了一条终南捷径,使同行其它竞争者处于劣势地位。
3、误导、诱骗消费者。
淡化行为人正是利用了驰名商标本身所有的信誉优势、市场竞争力优势与消费心理优势,误导、诱骗广大消费者轻易做出购买选择,从中牟利。
这无疑是对消费者合法权益的侵害。
总之,驰名商标淡化行为侵害了驰名商标所有权人、消费者与淡化行为人的同行业竞争者的合法权益,破坏了市场秩序,损耗了市场资源,是市场运行法则所不允许的。
三、我国驰名商标反淡化保护的几点完善意见2001年通过的新《商标法》关于驰名商标保护的规定是有力的和有效的,但我认为,仍存在一些不足。
本着TRIPS协议的精神,借鉴世界各国普遍采取的做法,结合我国的实际情况,给出以下几点完善意见:1、在《商标法》中明确规定“驰名商标”和“淡化”的定义,建立驰名商标反淡化制度商标淡化是针对驰名商标的,因此,明确驰名商标的定义和认定标准是建立健全驰名商标保护制度的必要前提。
新《商标法》第14条规定了驰名商标的认定标准,美中不足的是缺少给驰名商标下一个科学、准确的定义。
《暂行规定》第一条虽然对驰名商标下了定义,但其将驰名商标限制在注册商标范围内,与TRIPS协议是冲突的,也是违背新《商标法》的。
同样,我国没有制定专门的反淡化法,应该在《商标法》中对淡化进行科学的界定,建立系统的反淡化制度,以处理日益复杂的商标淡化行为。
2、建立健全完善的联合商标和防御商标保护制度体系联合商标是指商标所有人在同一种商品或类似商品上注册的与注册商标相近似的一系列商标的总称12。
