不丧失新颖性宽限期的法律效力(专利知识讲座102)韩晓春
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专利知识系列讲座韩晓春97、判断新颖性的三种标准授予专利权的条件分为积极的和消极的两个方面,所谓消极的条件就是不得违反法律、不得妨害社会公德和公共利益。
而积极的条件包括人们常说的要具有专利性,所谓专利性就是申请专利的技术要具有实用性、新颖性和创造性(人们简称“三性“)。
在我国,对“三性”的要求,限于发明专利和实用新型专利,不包括外观设计专利。
新颖性,是积极的条件或实质性条件之一,专利法第22条对新颖性概念作了定义。
无论是1985年第一部专利法,还是2009年第三次修改的专利法。
对该定义均由两部分构成:一是看在申请日前是否有同样的技术公开(包括公开的形式、公开的地域和公开的时间),二是看是否属于抵触申请。
由于公开的时间标准已经基于先申请原则所确定,即以申请日为准(包括优先权日)。
而抵触申请亦如前所述在历史上分为“先权利要求制”和现在的“全文内容制”。
因此,这里所述的在专利制度的历史上曾经经历过三种新颖性的标准,是指公开的地域性标准(包括形式)。
三种标准如下:1、本国新颖性标准。
是看某一技术在本国是否有,或者说是否在本国公开,而无论以何种形式公开。
如果在本国没有以任何形式公开,但在外国已经公开了,仍具有本国新颖性。
但是,如果外国的技术以某种形式传入了本国,则该技术就不再具有本国新颖性了。
英国从1623年就采取本国新颖性标准,采取本国新颖性标准有300多年时间。
直到1977年要加入欧洲专利公约,为了保持和欧洲专利公约的标准一致,才改为公约规定的世界新颖性标准。
澳大利亚原来也采取本国新颖性标准,直到1990才改为混合新颖性标准(注1)。
目前在世界范围内没有国家采取本国新颖性标准了,原因是各国之间经济文化交往日渐頻繁和现代化,包括互联网在内的信息交流手段为各国所采用,技术的公开很难区分国内和国外了,采用本国新颖性标准已经成为不可能。
2、混合新颖性标准,也称为相对新颖性标准。
我国从1985年专利法实施就采取了混合新颖性标准。
不丧失新颖性宽限期的法律效力(专利知识讲座102)韩晓春专利知识系列讲座韩晓春102、不丧失新颖性宽限期的法律效力根据专利法第24条规定,发生:“(一)在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的;(二)在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的;(三)他人未经申请人同意而泄露其内容的”的情况下,申请人可以享有从公开日起6个月的宽限期(优惠期),即在6个月内提出专利申请的,将不认为丧失新颖性。
即享有不丧失新颖性的宽限期或不丧失新颖性的例外。
那么,这种“宽限期“或”例外“将产生怎样的法律效力呢?其法律效力应当有如下几点:1、不构成对自己申请的公开,但也不产生对抗第三人的法律效力。
不构成对自己申请的公开,就是说虽然公开的技术已经属于现有技术,但申请人提出专利申请将不认为丧失新颖性。
而不产生对抗第三人的法律效力如何理解呢?是指新颖性的宽限期并不产生优先权制度一样的法律效力。
我们知道,优先权产生两个法律效力,一是划分现有技术的时间点的法律效力,即优先权日以前公开的技术属于现有技术,优先权日以后自己或他人的公开均不破坏申请专利技术的新颖性。
第二个法律效力是对抗第三人,是指在优先权日以后他人提出相同主题的专利申请均要被驳回或无效。
宽限期不产生对抗第三人的法律效力,意味着在上述三种情况公开日以后、申请日以前,他人的公开或申请人自己的其他形式的公开仍破坏6个月内申请专利的新颖性,意味着在公开后他人独立提出的专利申请,将破坏6个月内申请专利的新颖性。
2、相同情况下的再公开,仍享有宽限期,但6个月期限计算起算日不变。
尽管专利法第24条规定是“首次”公开或发表,但对该“首次”公开和发表应当作“宽松”的解释,即第二次公开仍当作首次公开对待:如在6个月内参加第二次国际展览会,仍享受首次展览的待遇,即享有不丧失新颖性的例外。
还有在6个月内既参加了国际展览会,又参加全国性学术会议的情况。
后参加全国学术性会议的公开,也享有宽限期的待遇。
浅谈“不丧失新颖性宽限期”的规定了解知识产权的同学都应该知道,对于发明创造,较好的保护方法就是先申请专利再进行公开。
但是有的时候申请人就会遇到专利还未来得及申请,就将要面对需要公开或已经公开的情况;甚至有的时候会由于申请人疏忽,导致专利早在递交前就已经被公开了,比如产品上线或展会展出等。
而按照我国专利法第二十二条的规定,发明或实用新型应当不属于现有技术;也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请,并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。
也就是说,凡是在申请日(有优先权的,指的是优先权日)以前公开的发明创造,都会成为现有技术的一部分;在此基础上,如果申请人针对已经被公开的发明创造提出专利申请,则将不具备新颖性。
即使公开该发明创造的一方是申请人自己,也会导致在后的专利丧失新颖性。
而为了公正、合理的保护申请人的合法权益,促进新技术尽早公开,许多国家的专利法都规定有,申请日以前发明创造的某些公开行为在一定条件下可以不影响发明创造的新颖性。
我国专利法第二十四条对此就进行了规定,关于申请专利的发明创造在申请日(享有优先权的指优先权日)之前六个月内,有下列情形之一的,不丧失新颖性:(一)在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的;(二)在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的;(三)他人未经申请人同意而泄露其内容的。
需要明确的是,关于(一)和(二)项规定,其首次展出和首次发表的主体需要是申请人自己;如果首次展出和首次发表的主体是其他主体,即使申请人在六个月内就相同的技术提出专利申请时,也将丧失新颖性。
同时,关于中国政府主办或者承认的国际展览会如何界定,对于大部分人来说都是比较模糊的;其实这里对于在中国政府主办或者承认的国际展览会是有级别要求的。
中国政府主办的国际展览会应当包括国务院、各部委主办或者国务院批准由其他机关或地方政府举办的国际展览会。
专利知识系列讲座韩晓春99、判断新颖性应遵循的规则在掌握了新颖性的条件和标准后,如何进行新颖性判断呢?即判断新颖性应当遵循哪些规则。
根据审查指南的规定,判断新颖性时,应当遵循下述规则:1、应当采取单独对比的方法或原则。
也就是将要求保护的发明或者实用新型权利要求书中记载的每一项技术方案,与对比文件中作为现有技术的每一项技术方案单独进行比较。
如果与比较的现有技术方案不相同,则说明申请专利的技术方案具有新颖性。
如果与比较的现有技术方案相同,则说明申请专利的技术方案没有新颖性。
不允许将多份对比文件,或者一份对比文件中的多项技术方案组合起来与申请文件进行比较,如从一本教科书记载的多项技术方案中各提取一些特征组合起来与申请文件进行比较是不允许的。
需要注意的是,在权利要求书中所记载的技术方案往往并不是一项,在权利要求书中存在并列独立权利要求时,每一个独立权利要求至少包含一项技术方案,并列独立权利要求所包含的技术方案可能是产品与产品、或者产品与方法等结合。
如并列独立权利要求中一项独立权利要求保护产品A,而另一项则要求保护产品B,产品A和产品B应当各自单独与一篇现有技术进行比较。
其结果亦应当互不影响,即如果产品A不具有新颖性,并不意味着产品B不具有新颖性。
权利要求书中往往还会有从属权利要求,应当认为,从属权利要求与从属权利要求、以及从属权利要求与独立权利要求均是单独的技术方案,在判断新颖性时,亦应当每一项权利要求与其对应的对比文件进行比较。
另外,一个权利要求中,也可能存在两项技术方案,如果出现这种情况,也应当单独对比。
即新颖性判断中,单独对比的单位为技术方案,而非整个申请文件,甚至也不是每个权利要求。
为何判断新颖性要采取单独对比的规则呢?这是由新颖性与创造性之间的逻辑关系所决定的。
新颖性解决的问题是申请专利的技术方案与现有技术是否不同,如果不同,就具有新颖性,解决的是与现有技术之间是否存在“量变”的问题。
而创造性与新颖性共性的地方在于均要求与现有技术的不同,但创造性还进一步要求这种不同要达到一定的高度。
专利知识系列讲座韩晓春100、涉及数值范围新颖性的判断如果发明或实用新型的权利要求存在以数值或者连续变化的数值范围限定的技术特征,如尺寸、温度、压力以及组合物的组分含量,而其他技术特征与对比文件相同。
其新颖性的判断亦应遵从下位概念破坏上位概念新颖性的逻辑关系,只不过该逻辑表现在数值上有其自身的特征:1、现有数值落入专利数值范围时破坏新颖性。
现有数值落入专利数值范围有两种情况,一是现有数值以一个或数个公开的数值点的形式落入专利数值。
二是现有数值以一个数值范围整体形式落入专利数值范围,但以数值范围整体形式必然包括两个具体的端点数值的公开。
如图1所示,图1中第一种情况是专利数值范围是100度—400度,但现有技术的数值是一个“点”,即公开了具体的数值210度这一数值点。
如果我们将专利数值范围比喻为上位概念“金属”,则该210度数值点就可以比喻为某种具体的钢材,如“碳钢”(仅限于逻辑关系)。
已经检索出现有技术“碳钢”,自然要破坏上位“金属”的新颖性。
图1中的第二种情况是,专利数值范围是100度—400度,而现有数值是一个范围,即180度—260度,其实180度和260度已经是两个公开的具体的数值点了,而这两个端值之间的数值范围应当可以理解为一个概括的整体(整体之中具有特定效果的数值点并未公开,如果有的话)。
如果我们将专利数值范围比喻为“金属”,那么这个下位的数值范围可以比喻为“钢材”。
新颖性解决的是与现有技术是否相同的问题,上述的“点”和“线”均在专利数值范围内,属于重叠的部分,重叠的部分就是相同的部分。
既然有部分是相同的,专利数值应当不具有新颖性。
那么,此时专利数值是否可修改呢,即将保护范围限定在和现有技术数值不同的范围呢?是否可以修改,取决于说明书所公开的内容,假定说明书中还公开有100度—170度和270度—400度的实施例,则可能将专利数值的范围重新限定在上述两个小的范围内,这与将“金属”这一概念限定在下位概念的逻辑相同。
专利知识系列讲座韩晓春10、专利权的时间性一般来讲,时间性是所有知识产权均具有的特性。
为何法律一定要给知识产权规定时间期限呢?原因在于知识产权是观念上的权利,没有物理上的存在或耗损,如果不规定期限就等于无限期的保护了。
当然,法律规定的期限通常情况下仅限于知识产权中的财产权,人身权通常情况下是没有期限的(版权中的发表权虽然属于人身权,但基于发表权不能脱离财产权,故例外有期限)。
在财产权的期限问题上,最为明显的是专利权、商标权和版权。
但是三者时间性的长短、及其内涵又不尽相同。
根据《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS协议)的规定,发明专利的期限是从申请日起算不低于20年,实用新型和外观设计的期限是不低于10年。
商标的期限是不低于7年,可以续展。
根据我国商标法的规定,商标权期限是每10年一续展,如果续展就可以无限期的保护。
而版权的保护期限通常情况下是自然人死亡后第50年,即假如版权人30岁时创作的作品,活到80岁去世的话,其版权将保护100年。
显然,其中专利权的保护期限最短,而商标只要续展可以无限期的保护,原因在于商标的价值是依靠其商誉的“沉淀和积累”来实现的,且商标具有非功能性的要求,永久保护并不会造成对产品功能的垄断,也不会损害公众的利益,公众反而可以从良好的品牌所体现的良好商品中受益。
商标的10年续展期限,其目的是为了“节约”商标标识资源,让那些被放弃的标识在一定条件下重新为后人所用,免得“标识穷尽”,以保障商标制度的延续。
而版权保护的客体为对“思想”或“创意”的表达,版权并不垄断“思想”或“创意”,因此,时间可以长一些。
但毕竟“表达”或“形式”从根本上仍然来自于社会,最后依然要回归社会,不能永远为其后代继承。
而专利权保护的是技术方案或对产品形状的具有创意的外观设计,技术方案当然具有功能性,而外观设计专利虽然强调要求有美感,但并不排斥功能性,即大多数外观设计专利权客观上亦保护产品的功能。
如果允许权利人垄断时间太长,将会阻碍技术进步。
专利知识系列讲座韩晓春156、专利审查中的具体行政行为专利审查中的具体行政行为可以分为:初审期间程序上的行为、初审期间实体上的行为、实审期间程序上的行为、实审期间实体上的行为、专利权维持期间的行为、复审和无效期间程序上的行为、复审和无效期间实体上的行为、行政复议期间的行为。
1、初审期间程序上的行为(1)专利申请不予受理。
该行为表现有两种方式,一种是申请人通过邮寄向专利局提交的专利申请,专利局初审后认为手续上存在问题。
如说明书及权利要求书是手工书写的,不符合受理的条件,专利局要发出不予受理通知书。
再一种情况是申请人从窗口提交,如果不符合要求,窗口工作人员当面就会拒绝接收,并会向申请人说明不予受理的理由。
尽管第二种情况专利局并未作出书面决定,但仍然属于专利局作出的具体行政行为。
这种情况,也是专利局书面原则的例外,窗口不予受理,不仅包括专利局的受理处窗口,还包括专利局委托各省代办处的窗口。
(2)专利申请日的确定。
申请日的确定亦包括几种情况,最多的是申请人以邮寄方式提交专利申请时,基于邮戳日不清楚,专利局以收到日为申请日后,申请人提供邮局的证明,证明其实际寄出的日子,专利局要以实际寄出日为申请日。
还有说明书中有附图说明,但申请文件中事实上并没有附图,如果申请人在修改中增加附图,就要以提交附图日为申请日。
(3)专利申请是否保密的确定。
指在初审程序中,如果发现发明或者实用新型专利申请涉及国防利益需要保密的,要移交国防专利局。
如果认为受理的发明或者实用新型专利申请涉及国防利益以外的国家安全或者重大利益需要保密的,要决定是否按保密专利申请处理。
(4)专利申请视为撤回。
专利申请视为撤回的原因很多,有的是基于申请人没有按时补正,有的是基于申请人没有缴纳申请费,还有基于申请人没有在3年期限内提出实审请求等等,均可能发生专利申请视为撤回的处分。
(5)分案申请视为未提出。
是指分案申请提交日不符合规定,如在先申请已经被驳回且生效后,再提出分案申请,审查员将发出分案申请视为未提出通知书,不承认该分案申请。
专利知识系列讲座韩晓春114、外观设计的“创造性”标准第三次修改专利法第23条第二款的规定,就是人们通常理解的增加的“创造性”标准:“授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比,应当具有明显区别”。
为了便于理解,笔者将修改后专利法23条第1款和第2款的规定作了图解。
如图所示,23条第1款说的是“新颖性”,而第2款说的是“创造性”。
从逻辑上讲,无“新颖性”就属于现有设计。
23条第1款所述的“不属于现有设计”,审查指南的解释是:“既没有与涉案专利相同的外观设计,也没有与涉案专利实质相同的外观设计”。
反过来讲,申请专利的外观设计如果与现有设计相同或者实质相同就不具有新颖性。
即外观设计“不具有新颖性”=现有设计=“相同”或“实质相同”。
或者反过来说,外观设计“具有新颖性”=不属于现有设计=“不相同”或“实质上不相同”。
审查指南对“相同”和“实质相同”均作了解释,对“相同”的解释与修改前的含义基本相同,即修改前所述的“相同”与修改后所述的“相同”是等同的。
对“实质相同”的定义,要窄于原来的“相近似”。
即原来的“相近似”=现在的“实质相同”+现在的“与相同或者相近种类产品现有设计相比不具有明显区别”。
仅有“新颖性”还不能满足外观设计专利性条件,还必须具有“创造性”。
即23条第2款“与现有设计或者现有设计特征的组合相比,应当具有明显区别”。
根据审查指南第4部分第5章第6节的规定,创造性条件、或者反过来说不具有创造性的情况由三部分构成,一是与现有产品的设计无明显区别;二是“转用”且有“启示”作出的设计;三是“组合”且有“启示”作出的设计。
下面分别谈一下这三种情况:1、与现有产品的设计无明显区别。
用指南的表述是“涉案专利与相同或者相近种类产品现有设计相比不具有明显区别”。
反过来说,有明显区别就具有创造性。
指南在第6.1节作出了解释:“如果一般消费者经过对涉案专利与现有设计的整体观察可以看出,二者的差别对于产品外观设计的整体视觉效果不具有显著影响,则涉案专利与现有设计相比不具有明显区别”。
关于不丧失新颖性的宽限期的解释及思考
杨敏
【期刊名称】《中国发明与专利》
【年(卷),期】2013(000)011
【摘要】我国专利法第二十四条规定了不丧失新颖性的三种情形.本文从公开的时间等几方面对不丧失新颖性的宽限期进行了解释,介绍了获得新颖性宽限期所需履行的手续,并对宽限期的效力进行了说明,最后给出自己的一点思考.
【总页数】3页(P76-78)
【作者】杨敏
【作者单位】国家知识产权局专利检索咨询中心
【正文语种】中文
【相关文献】
1.授权专利能否主张享有不丧失新颖性的宽限期 [J], 孙长龙
2.专利授权后专利权人能否依据专利法第二十四条第(三)项规定主张享有不丧失新颖性的宽限期 [J], 孙长龙
3.不丧失新颖性的宽限期的案例详解 [J], 冯俊华;王天华
4.他人泄露不丧失新颖性宽限期的程序探讨 [J], 王晶晶;岳媛媛
5.抵触申请与不丧失新颖性宽限期的冲突研究 [J], 汤亚妮
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专利法知识讲座作者的话本讲座是基于专利代理人考前培训的课件整理而成,共225个知识点。
但增加了许多考试范围以外的内容,理论深度上也要超过课件内容。
因此,本讲座同时也适合知识产权工作者、专家、学者、大学在校学生研读和参考。
基础知识部分,也可作普及读物。
在本讲座中,有不少笔者个人的学术观点,还望引起讨论。
韩晓春2015年6月23日目录1、‚知识产权‛概念的内涵和外延2、知识产权法是‚特别民法‛3、知识产权是‚准物权‛4、专利法的内容主要是行政法规范5、专利权是行政授权产生的民事权利6、专利权‚授予‛和‚登记‛的区别7、专利权是推定有效的财产权8、专利权不仅是专有权,更是排他权9、专利权是狭义的无形财产10、专利权的时间性11、专利权的地域性12、专利权的可复制性13、专利权使用价值让渡的多元性14、专利权保护范围的模糊性15、专利权的可恢复性16、专利权保护范围的公示性17、申请专利的主体18、申请专利主体中的自然人19、港、澳、台同胞提出专利申请的程序要求20、外国自然人提出专利申请的资格和程序要求21、外国法人提出专利申请的资格和程序要求22、无国籍和双重国籍人提出专利申请的资格和程序要求23、专利法中规定的四种共有关系24、权利人可以约定按份共有25、共有人具有优先购买权和退出共有权26、共有人之一可以提出行政复议和行政诉讼27、共有人之一可以提出专利侵权诉讼28、专利的共有与有形财产共有的异同29、职务和非职务发明30、职务发明中约定的报酬标准31、职务发明中单位制定的报酬标准32、职务发明中的‚一奖两酬‛33、职务发明纠纷的处理34、专利法意义上的发明人或设计人35、发明人或设计人的权利36、合作和委托完成发明创造的归属37、专利代理的概念和代理人资格38、专利代理权和律师代理权产生的异同39、专利代理人的业务范围40、专利代理是公法上的代理41、发明专利的客体42、产品发明特点和种类43、方法发明特点和种类44、用途发明是一种特殊的方法发明45、实用新型保护的客体和范围46、实用新型与外观设计在保护上的交叉47、实用新型专利权带有‚自负其责‛的性质48、外观设计概念和保护的客体49、外观设计对图形用户界面的保护50、外观设计的保护特点51、外观设计不保护的客体52、构成外观设计的六种组合53、局部外观设计54、外观设计和实用美术作品的关系55、外观设计和立体商标的关系56、违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明不能被授予专利权57、违反法规依赖遗传资源完成的发明不授予专利权58、科学发现不能被授予专利权59、智力活动的规则和方法不能授予专利权60、疾病的诊断和治疗方法不能授予专利权61、动物和植物新品种不能授予专利权64、不符合发明定义的不能授予专利权62、什么是先发明原则63、什么是先申请原则64、禁止重复授权原则65、先申请原则与禁止重复授予原则的关系66、先申请、禁止重复授权和抵触申请的关系67、申请阶段申请人相同时的禁止重复授权68、申请阶段申请人不同时的禁止重复授权69、授权后阶段权利人相同时的禁止重复授权70、授权后阶段权利人不同时的禁止重复授权71、国际申请进入中国的禁止重复授权72、避免重复授权的‚衔接性‛放弃73、优先权的含义和类型74、要求外国优先权时在先申请的条件75、要求外国优先权时办理的手续76、要求优先权的基本逻辑要求77、部分优先权和多项优先权78、优先权也是一种财产权79、作为优先权基础的正规申请和第一次申请80、程序和实体意义上的优先权及其法律效力81、优先权类型的转换82、本国优先权的特点和条件83、本国优先权出现的几种特例84、要求本国优先权的好处85、初审中对优先权是否成立的审查86、实审中对优先权是否成立的审查87、无效程序中对优先权是否成立的审查88、优先权核实时PE类文件构成的两种情况89、对新颖性概念的理解90、现有技术概念的含义91、抵触申请的含义和构成特点92、本人申请构成抵触申请的理由93、抵触申请与丰富现有技术94、国际申请构成本国申请的抵触申请95、在先申请构成国际申请的抵触申请96、审查员对抵触申请的检索97、判断新颖性的三种标准98、出版、使用和其他方式的公开99、判断新颖性应遵循的规则100、涉及数值范围的新颖性判断101、不丧失新颖性的宽限期102、不丧失新颖性宽限期的法律效力103、创造性是高度上位和抽象性标准104、几种不同类型发明专利创造性的判断105、判断发明创造性时考虑的其他因素106、对实用新型创造性的判断107、判断创造性应遵循的规则108、判断创造性的步骤109、创造性与权利要求的四种逻辑关系110、实用性判断的特点111、不具有实用性的几种情况112、外观设计专利性标准的变化113、外观设计的‚新颖性‛标准114、外观设计的‚创造性‛标准115、外观设计‚抵触申请‛的构成116、外观设计重复授权的构成117、‚相似‛外观设计的合案申请制度118、外观设计不得与在先权利相冲突119、说明书和权利要求书的关系120、说明书的主要内容及其逻辑关系121、权利要求撰写范围与实际保护范围的关系122、权利要求的内容及特点123、独立权利要求和从属权利要求的作用124、权利要求和专利性、专利侵权的四种逻辑关系125、独立和从属权利要求的撰写要求126、申请专利的途径和审查文本127、专利申请日的意义128、保密专利申请及其意义129、对外申请的保密审查130、专利申请的单一性131、发明和实用新型专利的合案申请132、发明专利合案申请的六种形式133、外观设计专利的合案申请134、发明和实用新型专利申请的分案和原因135、外观设计专利申请的分案和原因136、分案时是否需要修改原申请的两种情况137、分案享有原申请日及不得超出原始公开的范围138、专利申请分案的时间139、专利申请分案的手续140、几种不同的专利审查制度141、发明专利申请的初步审查的主要内容142、发明专利申请的实质审查的主要内容143、专利申请文件的修改144、专利申请授权的条件、手续和专利权期限145、专利申请权、专利权的中止和财产保全146、权利和期限的恢复147、专利行政复议制度的建立148、专利复议机构和原处分部门149、专利行政复议程序150、专利行政复议的受案范围151、专利行政复议和复审、无效程序的异同152、中日两国专利行政复议制度的比较153、国家知识产权局的抽象行政行为和具体行政行为154、国家知识产权局具体行政行为的构成155、国家知识产权局具体行政行为的法律效力156、专利审查中具体行政行为157、专利复审的性质、主体和客体158、专利复审的前臵审查159、专利复审的代理、合议和审查流程160、专利复审期间对文件的修改161、专利复审决定的类型、法律效力和司法审查162、专利复审和无效程序相当于一个司法审级163、专利无效的性质、主体和客体164、专利权人对自己专利权提出无效请求的限制165、专利无效程序的证据规则166、专利无效程序中对文件的修改167、专利无效的类型和法律效力168、专利无效决定的司法审查169、专利法意义上的实施170、专利权所覆盖的产品171、权利转让的三个阶段和法律效力172、专利实施许可合同登记的法律效力173、专利局登记行为的公信力174、发明和实用新型保护范围的确定175、说明书和附图对权利要求的解释176、专利权人的禁止请求权177、专利权人的赔偿请求权178、专利侵权判断的步骤179、专利侵权判断中的等同原则180、专利侵权判断中的禁止反悔原则181、构成专利侵权但不承担赔偿责任情况182、专利侵权赔偿责任构成183、专利侵权的赔偿范围184、专利侵权诉讼的举证责任185、专利侵权诉讼的司法管辖186、专利侵权诉讼的原告人187、专利侵权诉讼前的临时禁令和证据保全188、专利诉讼的类型189、地方局对专利纠纷的处理和调解190、权利用尽和平行进口191、先用权的抗辩192、在临时过境交通工具上使用不视为侵权193、专为科学研究和实验使用有关专利194、为审批实施药品和医疗器械专利不视为侵权195、专利侵权赔偿的诉讼时效196、发明专利的临时保护197、假冒他人专利和冒充专利198、外观设计专利保护范围的判断199、专利权评价报告200、强制许可的性质和种类201、强制实施许可的程序202、专利技术的出资203、专利权的质押204、专利技术的标准化和‚专利池‛205、专利权的夫妻共有和继承206、我国三次修改专利法的主要内容207、专利局的审查部门208、发明专利申请审查的流程209、实用新型和外观设计专利审查流程210、专利申请日的确定211、专利法、细则和指南中规定的期限212、专利期限的计算213、专利费用种类和缴纳的期限214、专利费用的减缓215、通知书和决定书的种类216、专利申请号和专利文献编号、种类代码217、香港的专利制度218、台湾的专利制度219、巴黎公约220、建立世界知识产权组织公约221、专利合作条约222、与贸易有关的知识产权协议223、布达佩斯条约224、斯特拉斯堡协定225、洛迦诺协定1、‚知识产权‛概念的内涵和外延1、知识产权概念的内涵。
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韩晓春
102、不丧失新颖性宽限期的法律效力
根据专利法第24条规定,发生:“(一)在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的;(二)在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的;(三)他人未经申请人同意而泄露其内容的”的情况下,申请人可以享有从公开日起6个月的宽限期(优惠期),即在6个月内提出专利申请的,将不认为丧失新颖性。
即享有不丧失新颖性的宽限期或不丧失新颖性的例外。
那么,这种“宽限期“或”例外“将产生怎样的法律效力呢?其法律效力应当有如下几点:
1、不构成对自己申请的公开,但也不产生对抗第三人的法律效力。
不构成对自己申请的公开,就是说虽然公开的技术已经属于现有技术,但申请人提出专利申请将不认为丧失新颖性。
而不产生对抗第三人的法律效力如何理解呢?是指新颖性的宽限期并不产生优先权制度一样的法律效力。
我们知道,优先权产生两个法律效力,一是划分现有技术的时间点的法律效力,即优先权日以前公开的技术属于现有技术,优先权日以后自己或他人的公开均不破坏申请专利技术的新颖性。
第二个法律效力是对抗第三人,是指在优先权日以后他人提出相同主题的专利申请均要被驳回或无效。
宽限期不产生对抗第三人的法律效力,意味着在上述三种情况公开日以后、申请日以前,他人的公开或申请人自己的其他形式的公开仍破坏6个月内申请专利的新颖性,意味着在公开后他人独立提出的专利申请,将破坏6个月内申请专利的新颖性。
2、相同情况下的再公开,仍享有宽限期,但6个月期限计算起算日不变。
尽管专利法第24条规定是“首次”公开或发表,但对该“首次”公开和发表应当作“宽松”的解释,即第二次公开仍当作首次公开对待:如在6个月内参加第二次国际展览会,仍享受首次展览的待遇,即享有不丧失新颖性的例外。
还有在6个月内既参加了国际展览会,又参加全国性学术会议的情况。
后参加全国学术性会议的公开,也享有宽限期的待遇。
原因是上述情况在过去时有发生,如果不享有宽限期的待遇也不合理。
当然,在计算宽限期6个月的时间时,应当以第一次展览公开的时间为准。
在2006年专利审查指南中,就明确规定了,如果是三种情况以外的再次公开,则破坏新颖性。
如果是三种情况以内的再次公开,仍享受不丧失新颖性宽限期的待遇,但是,计算6个月的期限只能从第一次公开日起算,否则,将发生“接力棒”现象,将会变相延长宽限期。
因此,应当将专利法第24条所述的“首次”理解为,在三种情况的公开以前,申请人自己没有公开过,并且不包括在6个月内落入三种情况的再次公开,作这样的解释,更符合立法本意。
3、不符合宽限期的再次公开,破坏6个月内申请专利的新颖性。
如在国际展览会上销售专利产品,该销售行为不属于展览行为,不能享受宽限期。
如果销售的产品构成了使用公开,将破坏6个月内申请专利的新颖性。
4、在国外没有出版物的展出,仍构成不丧失新颖性的宽限期。
该问题主要是针对2009年修改的专利法,将新颖性标准改为世界新颖性标准。
如果按修改前的作法,则在外国展出如果展品不附带出版物,只能构成使用公开,而不构成出版公开。
而那时我国适用的是相对新颖性标准,在外国的使用公开不认为破坏新颖性。
所以,按修改前的专利法不适用宽限期。
但现在如果再发生国际展览没有出版物的情况,则不同了。
由于我国已经适用世界新颖性标准,所以尽管没有出版物的展出,也将产生专利法意义上的公开,即展出的内容成为现有技术。
因此,需要适用不丧失新颖性的宽限期。
5、展出日到申请日他人仿制并销售的,不破坏新颖性。
如在展览会上有人看到展品或拿到说明书后,在自己的企业生产并出售该展出的产品,由于并不是该企业自己独立研制出的产品,虽然也是在展出日后的他人公开。
但这种形式上的他人公开,其实质仍是申请人自己展出公开的延续。
因此,此种情况的公开,不破坏申请人6个月内申请专利的新颖性(注)。
但是,如果有企业没有看到展品而自己独立研制出了展出的展品,则该企业的制造和销售公开,将破坏展出人在6个月内申请专利的新颖性,原因仍是宽限期不产生优先权日的法律效力,只产生自己申请专利认为不丧失新颖性的法律效力。
6、展出日到申请日他人独立研制出相同的技术,并先于申请人提出专利申请的,两个申请将“同归于尽”。
因为,虽然他人自己独立研制出相同的技术,但是在提出专利申请时,该技术已经基于展出而丧失了新颖性。
因此,他人就该技术再提出专利申请,应当被专利局以展出破坏新颖性为理由而驳回。
而他人又是早于展出人提出的专利申请,按先申请原则,展出人亦不能获得专利权,专利局亦会以先申请原则或者禁止重复授权原则驳回展出人的专利申请。
假如先驳回了他人的申请,怎么办?是否展出人的申请可以授权?回答也是否定的,原因是专利局驳回他人申请的前提是该他人申请已经公布(通常情况下,发明专利申请不公布不能进行实质审查),既然在审查展出人的申请时,他人在先申请已经公布,故该公布应当构成展出人申请的抵触申请。
专利局仍会以抵触申请为理由,驳回展出人的在后申请。
当然,如果他人在提出相同主题专利申请后,在申请未公布前撤回了专利申请,则展出人在后(6个月内)提出的申请可能被授予专利权。
因为,他人的申请既不构成展出人申请的现有技术,也不构成重复授权或展出人申请的抵触申请。
7、他人抄袭展出技术提出专利申请,展出人可以追夺该申请权。
如在展出后,他人看了展品或从展台上拿到说明书后,将该技术作为自己的技术先于展出人提出专利申请,展出人在6个月内提出专利申请后,可以向法院提出确认权利归属纠纷的诉讼,要求法院将该人的专利申请权判归自己,当然,判决
后,展出人应当放弃自己后一个申请权,否则,展出人拥有两个相同主题的申请将违反禁止重复授权原则。
展出是否产生先用权的法律效力?即从展会上看到该技术时,展出人尚未提出专利申请,而看展出的厂家亦是通过参观展览这一合法途径获得的该技术,并且在展出人申请专利前作好了实施的准备。
是否可以在展出人获得专利权后,继续在原有范围内实施?如果机械的从先用权的条件来分析,似乎符合先用权的条件。
但从先用权制度的立法本意上来考虑,笔者认为不应当包括此种情况。
否则,将来带来滥用先用权、破坏先用权制度的后果。
总之,基于不丧失新颖性的宽限期所产生的法律效力要远远的低于优先权所产生的法律效力,且各国对临时保护的立法模式和标准亦不尽一致,所以,人们还是慎用宽限期制度为好。
注:参见汤宗舜教授著《专利法教程》第三版第91页(涉及WIPO主持起草的保护工业产权巴黎公约专利部分补充条约草案第12条(1)(iii))
(查阅讲座全文请搜索“专利知识讲座韩晓春”)。