西方法治社会形成的历史启示

西方法治社会形成的历史启示【摘要】中世纪欧洲的社会结构予以了商业独立发展的足够的空间和时间。

城市自治运动孕育了现代法治的精神，也创制了现代法制。

市民力量伴随着商业生产关系的发展的增长而增长。

一个社会的传统社会结构能否适合商业的大规模展开决定了市民力量的强弱，也决定了现代法制转型的难易。

【关键词】城市自治运动；社会结构；商业化现代法治起源于西方。

作为还处于转型时期的国家，要深刻认识现代法治社会生成规律就必须追溯现代法治生成的源头，来挖掘其中具有规律性的共性。

本文希望通过对西方法治社会生成的历史梳理来进一步挖掘其中的规律，为中国现代法制转型提供借鉴。

一、中世纪商业复兴到城市自治运动的出现西欧地区的封建社会是一个多元权力景观，威权粉碎为其政治特征的。

从封建社会到西欧资本主义法治社会的全面发展，中间经历几个重要阶段。

首先，从公元六世纪到十世纪，西欧进入到中世纪。

七世纪开始，地中海商业受到阿拉伯帝国扩张，迅速衰落，到八世纪末以后，西欧已退回到一种纯粹的农业状态。

[1]到了九世纪西欧封建制得到确立。

这时，西欧出现了独特地多元权力景观：西罗马帝国的灭亡，使西罗马帝国的基督教会有了自主发展的机会，教权与皇权分离了。

新建的蛮族王国王权式微，文化低下，急需教会的支持和正名，而基督教的普世性和教会影响力覆盖原罗马帝国版图，因此可以跨越多蛮族王国，建立起庞大的教会体系，成为宗教，经济、政治、军事的混合体，[2]更是因文化的优势，教会垄断了西欧的精神生产。

王权和教权并存分立，有时甚至凌驾王权之上，是独特的历史现象。

西欧的封建制的确立，由于层层封建，威权粉碎，公共权威衰微，形成一批有势力的贵族集团，贵族本人成为行使公共权威的真正领主。

这样”王座只保留了一个空洞的宗主地位，只是一个名义上的权力，而国王被缩成一个阴影而已。

”[3]领主与附庸的关系以相互义务的契约为基础。

这样，王权、教权之外又出现了一个贵族权。

这是一个多元权力景观。

每一种权力都可以拥有一定立法、行政和司法的权力。

每一种权力都有着一定竞争性。

在这个权力架构背景下，西欧确立了封建农庄经济，商业呈现出青黄不接的状态。

商业组织、技术和规则的可能因此而停滞。

万幸的是在这种时代，威尼斯起到了承前启后的作用。

威尼斯是意大利的较独立的城市共和国。

它是由被蛮族驱赶出家园的难民在海沼之中建立的城市。

该城无土可耕，唯有以渔盐之利，发展贸易，且缺乏政治、宗教、社会上的限制，经商遂成这一城市的生产方式，资本因而愈做愈大。

从9世纪来，威尼斯与非洲和叙利亚建立起的商业关系，即使教皇禁止的铁器、木材也被输入到伊斯兰教区，贩奴贸易也照干不误。

[4]该城市市民的社会差别完全由财产决定，形成了商人阶级。

[5]这的确是中世纪欧洲的少有亮点。

威尼斯虽不是各种商业技术的创始人，但却是综合吸收各项商业技术并予以改进的人。

“股券”和“复式簿记”都为其吸收。

[6]威尼斯的商业承上启下，对中世纪的商业复兴起了很大作用，这是无可置疑的。

也正因此西欧商业技术能得以持续增进、商业规则能持续发展。

如果说威尼斯只是僻处海疆一隅，影响力有限。

紧接着一个关键性环节出现。

十世纪下半叶，翻山越岭的商人为安全之计，寻求城堡的保护，并在旧城堡日益拥挤的情况下，又在附近建造新城堡。

这种城堡最初均为商人，随后工匠们也住进来了。

新城堡使旧城堡失色，这样原指旧城堡的人的“市民”一词被引伸至新城堡的居民——“商埠人”。

[7]他们形成了一个基本脱撤离土地的阶级。

乡村工业转入城市工业，使工业获得了日益发展。

这样，在分裂的，多元权力景观、背景的西欧大陆，市民阶级开始形成。

新的生产关系必须获得一个发展空间，能够足够成长，创制符合他们的法制和精神。

最迟在十一世纪初，萌芽商法产生了。

这是商业活动的一些惯例，但却在当时法院中无法接受，商人们为此成立了商人法庭。

注意：能允许商人自己成规模的创制自己的法制，这是商人获得发展空间的关键。

现代法治，简而言之，就是平等主体之间进行规则的制定和执行。

而商业的本质也就是平等主体的交换关系。

以这种交换关系为基础的反映就是现代法治的体现。

商品经济究其本质而言是平等主体之间的发生的社会化大生产，是资本的持续增进。

创制符合自己实情并能让自己利益得以维护、获得长期发展，这乃是一种富有效率的生产关系得以发展的必要条件。

而这个关系最佳的表现就是中立司法和商人自己创制。

借助这一平台，西方法律形式主义才得以发展。

商人把注意力逐渐集中到规则的制定和执行上来。

城市自治运动逐渐展开。

城市市民阶级以其在城市中举足轻重地地位取得了司法自治和行政自治权。

世俗的诸侯对城市采取了一种亲善的态度，因为这能增加他们的收入，而教会则竭立反对城市运动。

城市自治继续发展，它们相继获得特许状，制订自己特有城市的法律，自我管理，并在特许状和在此基础上的集体宣誓的方式构成民主管理景观。

自治中的城市就仿佛是自由市民的契约社会。

据1151年的《圣康坦建城章程》的记载，市民以宣誓方式宣称：“遵守共同的准则、服从共同的权力、维护共同的防务。

”[8]以后的社会契约论在启蒙时期被一再宣扬，只不过是这种商业发展的必然结果而已。

在这一城市自治运动中，有以下几点值得注意：1.城市自治使法律成为市民共同意志的产物，促使市民自觉遵守自己参与制造的法律，依靠法律程序解决纠纷，而不是依靠与权力远近关系或者自上而下的权力意志来解决纠纷，这为法治社会的形成奠定了思想和行为习惯基础，并促使人们进一步关注规则的制定，而不是执政集团的更替，从而摆脱人治的状态。

2.城市法律的立宪性特征为宪政运动的到来进行了预演实践，而立宪主义、契约社会的思想也在其中酝酿着。

3.中世纪城市法确立的理性、社团资格权利平等、参与立法、客观司法程序等原则与理念，都与近代西方法律形式化运动的的一些结构特征发生着这样或那样的联系，是近代法律形式化运动的源头之一。

4.城市自治为市民阶级进一步壮大提供了良好的空间，为城市市民阶极向近代市民阶级的转化埋下了伏笔。

二、从近代市民社会形成到近代法律秩序的形成和近代法律形式主义运动作为城市自治运动的结果，西欧封建社会出现了一个新的力量：城市市民阶级。

在贵族、教权、王权之外又新添了一个力量。

城市市民阶级随着商业的增长，越来越不满足自身城市的狭隘，希望清除市场壁垒，建立统一规划，维护社会安全，保护贸易自由等等之类。

这一切既非孤立的城市市民阶级独立能完成的，又非贵族和教会能办到，王权就成了唯一选择。

“国王与市民阶层—在英国、法兰西及其他国家—这种结合，井然有序地促进了贸易，而双方互利。

”[9]历史表明，欧洲王权的增长，极大程度上是新兴市民阶级支持的结果。

这样，王权迅速增长并朝民族君主国发展。

城市商业经济的发展，动摇了庄园经济，使贵族出现了分化，许多贵族本身就成市民的一员。

这更有利于王权的集中并战胜封建割剧势力。

这样，民族君主国开始出现，王权成了国家公共权力。

而城市市民阶级则成为了国家资产阶级，近代市民社会走向成熟。

在这一漫长过程中，法律形式主义运动也得到持续发展。

11、12世纪西欧商业资本主义不断扩展，零星地商业惯例已无法满足商业活动，出于利益计算，商人集团特别关注经济活动的安全性、可计算性，关注商业活动的安全保障，而法律的功能使法律受到商人集团的青睐，韦伯正确指出，城市市民就是用市民的法律意识来谋求他们的军事和税收利益的。

[10]通过法律保护个人权利，成为商人们的共同心声。

实际上，在西欧多元权力和城市自治的背景下，那种企图贿买行政权力的官商勾结、共同渔利的方法根本行不通。

只有法律才能为形式平等的商人接受。

但是，商人集团需要的是适宜自身情况的商法。

泰格和利维在其专著《法律与资本义的兴起》一书中指出，十一世纪专业法律人员和适应商人需要的法律进入意大利，传播到地中海沿岸，又循商路传向北欧。

而作为最具有商业精神的罗马法最初也是沿着贸易路线产生。

哈罗德·丁·伯尔曼也认为西方近代的商法和航海法虽说可以追溯至罗马法，但其中大多数条文是经过意大利各地市的实际运用，于11、12和13世纪之后成为各地习惯法，又透过法国才被北欧各国接受。

伯尔曼甚至肯定地认为商法最初主要是由商人自身完成的。

[11]在这种条件下“经商成为一种有结构、能协定的活动”。

[12]威尼斯作为“科学统计之出生地”，政府对稍重要商人的资本都加以调查，并记录。

商事争议也可由商业法庭依法而断，律师则提供各项法律服务。

“可计算的法治系统”在威尼斯已然成形。

[13]可见形式理性的法律和文化是西欧商业文明长期累积的结果。

商法硬是由商人集团主要凭自身努力酝酿而出了。

这种在商人集团内部逐步发展起来的商事规则惯例汇集而成的法律体系具有：规范的客观性、准确性和专门性，适用的普遍性、统一性所显示的跨国特征以及对权利的互惠性原则的注重。

[14]总之；新的商法作为商业活动精神和要求的体现，只是再次表明商业运动的历史力量。

与此同时，罗马法获得复兴。

当然教会作为中世纪知识垄断者对罗马法的系统整理以及教会法体系向罗马法靠近，强调理性和良心，使得法律也导向理性形式主义，形成了一种新的较合理的也较复杂的书面诉讼程序，在欧洲大陆引起司法组织深刻而有决定性变革，也为社会受法律支配观念的确立和法治增添了积极力量。

此外，各城市大学将法律作为一门科学进行研究，法律形式主义运动提供了法理养分。

同样重要地是，法学家阶层和职业法律阶层在研究和实践需求的双重作用下开始形成。

律师受商人阶层托请，去营造新诉讼程序，策动法律合理化发展，[15]在法律合理化之时也对法律形式主义运动进一步体现市场经济的平等、契约自由、私权神圣等精神提供了帮助。

我们知道如果不是商业力量，教会主导的法律形式主义完全可能体现另一种精神。

另一方面，文艺复兴和宗教改革为新生的市民阶级营造了适宜他们的精神世界，它们与罗马法复兴运动相汇集，不仅加速了罗马法的传播和接受，也强化了罗马法中的私法精神，并为市民阶级的法律意识和观念中注入了人文精神和理性因素。

这一切合力作用加速了西方近代法律形式主义发展，并为市民社会改造国家奠定了基础。

王权曾经因与市民阶级的结盟而获得张扬，现在市民阶级在民族君主国扶养下已成长为资产阶级，已不能容忍王权的恣意了，公权力为谁服务以及权力和权利的分野问题被提出。

社会契约论作为解决这一问题的核心方案被启蒙者一再宣扬。

要在国家范围内彻底实行法律形式主义，使法律成为社会的最高权威，是近代资产阶级革命的重要任务。

这一任务最后通过资产阶级革命予以完成，但这不过是一连串演化的结果而已。

需要指出的是，法律形式主义运动在英国和欧洲大陆的表现形式有所不同。

在英国普通法的繁锁和形式主义成为英国人抵制专制权力肆虐的武器。

1600年以后普通法律师与商人结盟开展了限制王权的司法改革斗争，“确立大陪审团、重申小陪审团的独立性、严格尊重与证人对质的权利” [16]等新的合理化诉讼程序为市社会权利平等保护，限制公权力恣意提供了必要和可能。