监理工程师合同管理课件

第二章建设工程合同管理法律概述1．合同法律关系的构成（三主体三客体两内容）2．自然人的两种能力3．法人4．法人的四条件■依法成立－不能自然产生，必须依法设立■有必要的财产或者经费－物质基础■有自己的名称，组织机构和场所■能够独立承担民事责任依法成立、有钱、有名、能独立承担责任5．法人的分类6．法人资格的获得7．其他组织■概念不具备法人资格，但是可以作为合同的主体■类型法人的分支机构不具备法人资格的联营体合伙企业个人独资企业8．法律关系的客体（三客体）9．合同法律关系的产生、变更与消灭（两类）10．代理人的概念及特征■代理的概念代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施的、其民事责任由被代理人承担的法律行为■代理的特征（用“中介机构代理销售楼盘”来理解）代理人必须在代理权限范围内实施代理代理人以被代理人名义实施代理代理人在被代理人的授权范围内独立地表现意志被代理人对代理行为承担民事责任11．被代理人对代理人的代理行为承担责任被代理人对代理人的代理行为承担责任，既包括对代理人在执行代理任务的合法行为承担责任，也包括对代理人不当代理行为承担民事责任。

12．代理的种类（三大类）■委托代理■法定代理■指定代理13．委托代理■内涵基于委托授权形成的代理关系，又称为意定代理只有在被代理人对代理人进行授权后，委托代理关系才真正建立授予代理权的形式可以书面形式，也可以口头形式（如法律规定必须书面形式的，应当采用书面）■来源委托合同关系、合伙合同关系、工作隶属关系14．委托代理的特点■仅被代理人一方授权即可产生效力，无需对方同意■被代理人有权随时撤销其授权，代理人也有权随时辞去所受委托■代理人辞去委托时，不能给被代理人和第三人造成损失，否则应负赔偿责任15．建设工程中的主要委托代理形式■项目经理是施工企业的代理人■总监理工程师是监理单位的代理人■工程招标代理机构是发包人的代理人16．越权代理的法律后果■代理人应在授权范围内行使代理权■超出授权范围的行为应由行为人自己承担【原则】谁有错误就由谁承担责任，如双方都有错误，则承担连带责任。

17．授权范围不明确的法律责任应由被代理人向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。

但实际操作中，由于被代理人承担民事责任的能力远高于代理人，因此这种情况下大多数由被代理人承担。

【原则】谁有错误就由谁承担责任，如双方都有错误，则承担连带责任18．招标代理机构的代理■被代理人－发包人■代理人－招标代理机构■招标代理机构在招标代理过程中有过错行为，招标人有权追究招标代理机构的违约责任19．无权代理■无权代理的种类无权代理越权代理代理权终止后的代理■无权代理的处理被代理人“追认”，即转化为合法的代理被代理人“拒绝”，即为无权代理20．无权代理中的追认第三人事后知道对方为无权代理，可以向“被代理人”行使催告权，也可以撤销此前行为。

无权代理行为只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。

未经追认，由行为人承担民事责任。

11．被代理人对代理人的代理行为承担责任被代理人对代理人的代理行为承担责任，既包括对代理人在执行代理任务的合法行为承担责任，也包括对代理人不当代理行为承担民事责任。

12．代理的种类（三大类）■委托代理■法定代理■指定代理13．委托代理■内涵基于委托授权形成的代理关系，又称为意定代理只有在被代理人对代理人进行授权后，委托代理关系才真正建立授予代理权的形式可以书面形式，也可以口头形式（如法律规定必须书面形式的，应当采用书面）■来源委托合同关系、合伙合同关系、工作隶属关系14．委托代理的特点■仅被代理人一方授权即可产生效力，无需对方同意■被代理人有权随时撤销其授权，代理人也有权随时辞去所受委托■代理人辞去委托时，不能给被代理人和第三人造成损失，否则应负赔偿责任15．建设工程中的主要委托代理形式■项目经理是施工企业的代理人■总监理工程师是监理单位的代理人■工程招标代理机构是发包人的代理人16．越权代理的法律后果■代理人应在授权范围内行使代理权■超出授权范围的行为应由行为人自己承担【原则】谁有错误就由谁承担责任，如双方都有错误，则承担连带责任。

17．授权范围不明确的法律责任应由被代理人向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。

但实际操作中，由于被代理人承担民事责任的能力远高于代理人，因此这种情况下大多数由被代理人承担。

【原则】谁有错误就由谁承担责任，如双方都有错误，则承担连带责任18．招标代理机构的代理■被代理人－发包人■代理人－招标代理机构■招标代理机构在招标代理过程中有过错行为，招标人有权追究招标代理机构的违约责任19．无权代理■无权代理的种类无权代理越权代理代理权终止后的代理■无权代理的处理被代理人“追认”，即转化为合法的代理被代理人“拒绝”，即为无权代理20．无权代理中的追认第三人事后知道对方为无权代理，可以向“被代理人”行使催告权，也可以撤销此前行为。

无权代理行为只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。

未经追认，由行为人承担民事责任。

21．代理中的特殊情况本人知道他人以自己名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意，视为代理关系成立。

22．委托代理关系的终止（四条件）■期限届满，事项完成■取消或辞去委托■代理人死亡或代理人丧失民事行为能力■作为被代理人或代理人的法人终止－主体不存在23．指定或法定代理关系终止的条件■被代理人取得或恢复民事行为能力■被代理人或代理人死亡■指定单位撤销指定■监护关系消灭24．难点辨析被代理人死亡，可终止指定代理和法定代理，但不终止委托代理。

25．担保的方式26．保证的概念【特别注意】债务人自己不能做保证人，只能由第三人充当27．保证的分类28．一般保证中如何判断债务人不能清偿债务经审判或仲裁，并强制执行，仍无法履行债务时，才可以认为债务人无法清偿债务。

29．不能作为保证人的机构（三类）30．保证合同的内容■被保证的主债权种类、数额■债务人履行债务的期限■保证的方式■保证担保的范围■保证的期间■双方认为需要约定的其它事项31．保证的范围（五类，在合同中可约定）■主债权■利息■违约金■损害赔偿金■实现债权的费用32．三类特殊情况的处理33．抵押的概念【注意】抵押人可以是债务人，也可以是第三人抵押可以用自己的财产，也可以用别人的财产34．抵押概念的要点■抵押对象是不动产或价值量大的动产■抵押形式是不转移占有35．可作抵押物的财产（不动产或价值较大的动产）■建筑物和其他土地附着物；■建设用地使用权；■以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；■生产设备、原材料、半成品、产品；■正在建造的建筑物、船舶、航空器；■交通运输工具；■法律、行政法规未禁止抵押的其他财产36．禁止抵押的财产■土地所有权；■耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；■学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；■所有权、使用权不明或者有争议的财产；■依法被查封、扣押、监管的财产；■依法不得抵押的其他财产37．抵押的生效（两类）38．抵押期间转让已办理登记的抵押物■抵押人要通知抵押权人（注意是通知而不是经批准），并告知受让人转让物已经抵押的情况■未通知抵押权人或未告知受让人的，转让行为无效39．转让抵押物的价款（不得与债权分离而单独转让）■应提前清偿所担保的债权或向与抵押权人约定的第三人提存■超过债权的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿（注意，不是由抵押人清偿）40．最高额抵押权为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。

最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。

41．抵押权的实现（清偿）■债务届满，可协议将抵押物折价、拍卖或变卖来偿还；协议不成，抵押权人请求法院拍卖、变卖抵押财产■协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议■抵押物折价或变卖后，价款超过债权部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿42．同一财产设定多重抵押的处理43．质押的概念质押是指债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有，用以担保债权履行的担保。

质押后，当债务人不能履行债务时，债权人依法有权就该动产或权利优先得到清偿。

质押对象是动产或权利凭证质押的方式是转移占有44．抵押与质押的区别45．质押的分类（两大类）46．质押的设立质权自出质人交付质押财产时设立。

质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。

47．留置的相关规定■必须依法行使，不能通过合同约定产生留置权■能够留置的仅限于动产，且仅基于保管合同、仓储合同、运输合同、加工承揽合同的债权48．定金■概念一方当事人向另一方当事人提供一定数额的金钱作为担保的担保方式■形式定金应以书面形式约定■生效定金合同从实际交付定金之日起生效■数量由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%49．定金的处理50．建设工程中的保证的种类51．施工投标保证的概念与作用52．施工投标保证的相关规定招标人可以在招标文件中要求投标人提交投标保证金。

（投标保证金不是招标文件的必备条款）。

投标保证金数额不得超过招标项目估算价的2%。

投标人不按招标文件要求在开标前提交投标保证金的，该投标文件将被否决（必须是招标文件要求）。

53．投标保证的有效期若由于评标时间过长而使保证到期，招标人应当通知投标人延长保证有效期（投标人有权拒绝）54．投标保证金的处理招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。

（注意，只要是在招标期间按规定办事，无论中标与不中标，均可退还保证金）。

■未中标的－直接退■中标的－在签订合同时向业主提交履约担保时退55．没收投标保证金的情形（四种情形）一是投标人在投标有效期内撤回投标书二是中标人在规定期限内无正当理由未签订合同，或根据规定接受对错误的修正三是中标人根据规定未能提交履约保证金四是投标人采用不正当的手段骗取中标56．履约保证的形式及数额（三种形式）57．有权凭履约保证索取赔偿的情形■施工中承包人中途毁约，或任意中断工程，或不按规定施工■承包人破产、倒闭58．履约保证的有效期59．履约保证与定金的区别履约保证金不同于定金，履约保证金的目的是担保承包商完全履行合同。

承包商顺利履行完毕自己的义务，招标人必须全额返还承包商。

如果承包商违约，将丧失收回履约保证金的权利，并且不以此为限。

如果没有出现“定金”字样，也没有明确约定适用定金性质的处罚之类的约定，已经交纳的履约保证金，就不是定金，则不能适用定金罚则。