合同的适用和适用法

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跨境合同中选择适用瑞士法的益处

作者：Dr.Christopher Boog

来源：《中国对外贸易》2017年第10期

瑞士是欧洲大陆上首个与中国缔结自由贸易协定的国家。自2014年中瑞自由贸易协定生效后，瑞士与中国之间的贸易额显著增长。瑞士商会（Swiss Business Community）近期公布的2016年调查数据印证了这一趋势，大量瑞士公司希望能够增加中国投资以获取更高的利润和销量。同样，中瑞自由贸易协定生效以来，中国公司对投资瑞士的兴趣也大大增长了。现在，有约100家中国公司的总部在瑞士，未来几年这个数字还将继续增长。过去几年，中国公司在瑞士的投资激增，典型案例包括中国化工以430亿美元收购瑞士农化和种子公司先正达，海航集团分别以28.2亿美元和15亿美元收购瑞士航空地面服务及货运服务供应商Swissport及瑞士航空配餐公司Gategroup Holding AG。

在缔结合同的过程中，选择适当的合同适用法并充分理解是非常重要的，这将有助于避免潜在的大量问题。这也是文化认知的问题。例如，在很多情况下，来源于或运行于民法法系司法区（如中国）的企业，会认为其他民法法系的法律原则具有更强的确定性和可靠性。为了减轻当事人之间发生误解的风险，以及更稳固地建立商业关系，有必要认真研究哪种实体法可以更好地满足他们的期待，而不能对此置之不理。

对希望选择一种容易理解的、中立的适用法的中国当事人来说，瑞士法可谓是绝佳的选择。因为瑞士法的法律规则与中国法接近，更加适用于很多（即使不是大部分）中国企业的商业合同。

本文概述了选择瑞士法对于中国公司的主要益处，尤其是合同相对方是瑞士或德国、意大利、法国、俄罗斯、韩国、日本等其他民法法系司法区的情况下。

瑞士法与中国法的起源

在深入探讨现今瑞士法何以成为中国当事人在跨国交易中的上佳之选之前，应当首先谈一下中国法和瑞士法的相似之处。核心的相似点揭示了两者共同的起源。

合同诈骗罪和诈骗罪的竞合适用

一、立法背景及司法实践中存在的问题

(一)合同诈骗罪设立的立法背景

1997年3月,全国人大重新修订的《中华人民共和国刑法》将合同诈骗罪单列出来 ,是刑事立法健全的重要标志。一般诈骗罪所侵犯的是公私财产所有权,而合同诈骗罪所侵犯的除财产所有权外,更重要的是正常的社会主义市场经济秩序。新刑法将合同诈骗单独列出罪名并置于破坏社会主义市场经济秩序罪一章中,更有利于对利用合同进行诈骗的违法犯罪活动进行打击。

(二)司法实践中存在的问题

然而,在我们的司法实践中存在一个不可忽视的犯罪竞合问题。合同诈骗罪和诈骗罪都是财产数额犯,其诈骗行为所获赃款必须达到数额较大标准,虽然两罪名的追诉底限都以“较大”为标准,但诈骗罪的定罪数额却低于合同诈骗罪的定罪数额。这种标准的不一致,就可能发生一个不可忽视的问题,那就是当犯罪分子利用合同进行诈骗,其诈骗数额没有达到合同诈骗罪追诉数额标准却已达到诈骗罪数额时,应当如何处理?司法实践中,一般做无罪处理。其主要理由认为:合同诈骗罪其诈骗主要是利用“经济合同”①或者说是通过一种“商事行为”来进行的,所以不能适用诈骗罪;另外,特殊罪名优先于一般罪名适用,合同诈骗罪是特殊罪名,诈骗罪是一般罪名,故合同诈骗罪优先适用。笔者认为,无论合同诈骗或是一般诈骗,毕竟都是危害社会的行为,二者存在犯罪竞合的法理关系,如果仅因未达到合同诈骗标准而就不追诉,这种对刑法的适用很不利于对诈骗犯罪活动的打击,有放纵犯罪之嫌。如何才能正确处理好合同诈骗罪和诈骗罪的竞合适用问题,笔者从以下几个方面来对这个问题进行探讨,希望能合理处理好有关竞合适用问题。

二、从三个角度来分析竞合适用问题

(一)从刑法的基本原则角度来分析

罪刑法定、适用刑法一律平等、罪刑相适应三大原则,是刑事立法、司法过程中的基本原则,贯穿全部刑法规范、具有指导和制约意义,体现我国刑事法制的基本精神准则。②在刑事司法实践中,分析和处理各种刑事问题时,都应当也必须以基本原则为基础,紧密结合每一个法条和案件来分析。只有如此,才能正确领悟刑法的真谛,正确地理解和适用刑法。

“直接适用的法”在我国的适用

来源：《法商研究》2013年第3期 作者：刘仁山 日期：2013年07月20日 浏览：1147

——兼评《〈涉外民事关系法律适用法〉解释（一）》第10条

[摘 要]： “直接适用的法”制度已是各国实践广为采纳的一项制度，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》从法律适用角度确立了“直接适用的法”的适用制度，但由于我国司法实践中存在着将“直接适用的法”制度与公共秩序保留制度和法律规避制度相混淆的现象，加之《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》关于该制度的规定较为简略，使得该制度在我国的适用仍有若干问题亟须注意。

[关键词]： 直接适用的法；强制性规则；公共秩序保留；法律规避；冲突规范

国际私法上所讲的“直接适用的法”，通常是指为实现国家重大社会经济利益而制定的直接适用于涉外民商事关系的具有强制效力的实体法律规范。[1]德国著名法学家萨维尼曾经视此类法律规范为“异常规则”，并坚信随着时间的推移，它们终会销声匿迹。[2]然而，现代福利国家的出现似乎击碎了萨维尼的这一期待。[3]伴随着经济干预主义的兴起，尤其是20世纪50年代之后，一些国家为了所谓的共同社会经济利益制定了大量的“绝对强制性法律”，以解决可能影响国家重大社会经济利益的问题并促进公共福祉。这些所谓的“绝对强制性法律”不仅适用于国内民事关系，而且被扩展适用于涉外民事关系，其中所产生的一些较为棘手的法律问题往往是因公法的域外适用而引起的。[4]法国国际私法学者弗朗西斯卡基斯密切关注了这一现象并指出，在法国法院的涉外司法实践中，法院经常排除冲突法的适用而直接适用法国的强行法或实体法，这种无须冲突法的援引而直接适用的强行法或实体法即为“直接适用的法”；这些所谓的“直接适用的法”是国家为维护国际经济和国际民商事交往中的重大社会经济利益而在相关领域制定的具有强制力的用以规范某些特殊类型的私法关系的实质性法律规范。[5]

第１１卷第３期　２０１３年３月　西南农业大学学报（社会科学版）　Ｊｏｕｒｎａｌ　０ｆ　Ｓｏｕｔｈｗｅｓｔ　Ａｇｒｉｃｕｌｔｕｒａｌ　Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ（Ｓｏｃｉａｌ　Ｓｃｉｅｎｃｅ　Ｅｄｉｔｉｏｎ）　Ｖｏ１．１１，Ｎｏ．３　Ｍａｒ．２Ｏ１３　

《涉外民事关系法律适用法》的适用效力探讨　

戴小冬　

（湖南吉首大学法学与公共管理学院，湖南吉首４１６０００）　

摘要：涉外民事关系法律适用法虽然对本法与其他法律的适用效力问题做出了一些规定，但并没有完全解决本法生效后同其他　法律的效力序位问题。在涉外民事关系法律适用法与民法通则的效力关系上，如果法律没有明确规定，应该坚持上位法优先原　则，适用民法通则的有关规定。合同法、继承法与涉外民事关系法律适用法的规定不一致时，应该采用新法优先原则，适用涉外民　事关系法律适用法的有关规定。涉外民事关系法律适用法未将商事法律适用规范纳入当中，海商法、民用航空法及票据法与涉外　民事关系法律适用法并不存在适用效力上的冲突问题。　关键词：涉外民事关系法律适用法；民法通则；特别法；法律效力　中图分类号：Ｄ９１３．１　文献标识码：Ａ　文章编号：１６７２—５３７９（２０１３）０３—００２３—０４　

２０１１年４月１日正式生效实施的《中华人民共　

和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《涉外民　

事关系法律适用法》）标志着我国涉外民事关系法律　

适用规则的系统化和现代化。为了正确适用这部法　律，《涉外民事关系法律适用法》对本法的适用效力　

问题做出了一些规定，如第２条第１款规定：“涉外　民事关系适用的法律，依照本法确定。其他法律对　

涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规　定。”第５１条规定：“民法通则第１４６条、第１４７条和　

继承法第３６条与本法的规定不一致的，适用本法。”　这两条规定虽然体现了“特别法优先原则”和“新法　

优先原则”，但并没有完全解决本法生效后同其他法　

律的效力问题，实施这部法律同其他法律的效力问