第二章商法体系与立法例

第二章商法体系与立法例第一节民商合一与民商分立一、商法与民法关系概说商法和民法是私法中的两大法域，两者有着十分密切的关系。

如何认识和处理商法与民法的关系，又取决于国家采取的私法体制。

在现代市场经济国家中，有采取民商分立体制的国家，也有采取民商合一体制的国家。

在民商分立体制中，商法是私法领域中独立于民法之外的一个部门法；在民商合一体制中，商法为民法的特别法。

生产者 ----交易行为----- 消费者适用《合同法》；但是随着交易行为发生很大的变化：（1）交易行为主体组织化或联合化的形式越来复杂，就必须有专门的法律规范交易主体组织。

《公司法》、《破产法》、《合伙企业法》、《信托法》的出现。

（2）交易的对象发生变化，即交易的对象（标的物）不仅限于实物，出现一些新的标的，例如证券、期货等，因此出现《证券法》、《期货法》，（3）由于交易方式发生变化，如非现时结清债务，为方便支付的作用，出现《票据法》；（4）交易跨陆地海域，情况较为特殊，出现《海商法》。

（5）为商事交易提供资金、分担风险，出现了专门的法律，例如《保险法》以及银行借贷、商事代理方面的法律。

二、民商分立及其成因（一）民商分立的含义所谓民商分立，又称民商分离，是以商人或商行为观念为其立法基础，将商事与民事分别立法，即于民法典之外另外制定商法典以规范商事组织和调整商事关系。

在法典化国家中，目前采用民商分离体制的国家有法国、德国、日本、比利时、卢森堡、西班牙、葡萄牙以及斯堪的纳维亚各国和拉丁美洲的一些国家共计40多个。

在民商分立体制下，在法学理论和立法体例上将民法与商法区别对待。

在理论上它强调民事和商事的差异性，认为民法调整的内容极其广泛，它涵盖了市民社会私人生活的各个方面，包括财产关系、人身关系、继承关系和婚姻家庭关系；而商法调整的内容则主要是以营利为目的的动态财产关系。

就法律属性而言，民法是纯粹的私法，而商法则具有某种公法化的趋向。

就法律的规范形态而言，民法有通俗化的要求，而商法则具有较强的技术性要求。

商法总论第⼀章商法概述第⼀节商法的概念和调整对象本节要解决四个问题⼀、商的概念⼆、商法的概念三、商法的特征四、商法的调整对象⼀、商的概念词义学上：通财鬻货⽈商经济学上：W—G—W，G—W—G⽂化意义上：哪⾥有商业，哪⾥就有⽂明法学意义上：四种商1.第⼀种商，也为“固有商”，是指直接媒介财货交易的⾏为以及传统上被纳⼊基本商事活动的⾏为。

（流通领域）2. 第⼆种商，也称“辅助商”，是指间接媒介商品交易的营业活动。

（运输、仓储、商事中介）3. 第三种商，是指虽然不具有直接或间接媒介商品交易的⾏为⽬的，但其⾏为性质与固有商和辅助商有着密切的联系或者为其营业提供商业条件的营业活动。

（⾦融和⽣产领域）4. 第四种商，是指仅与辅助商或者第三种商有⼀定联系的营业。

（服务业）结论：在法学上判断商的标准有两个⽅⾯：第⼀，经营。

经营有两个要素，⼀是看是否以营利为⽬的；⼆是看是否是营业⾏为。

所谓商事，是指⼀切以营利为⽬的的营业活动的总称。

第⼆，商事登记。

看活动主体是否具有法律所赋予的资格和能⼒。

“商”是经商业登记的商主体，在法律规定范围内，所从事的⼀切营利性活动。

⼆、商法的概念1.定义:商法，(也称商事法？)是调整市场经济关系中商⼈及商事活动的的法律规范的总称。

2. 分类①形式意义上的商法实质意义上的商法②⼴义商法（国际∪公法）狭义商法（国内∩私法）③古代商法近代商法现代商法④⼤陆法系商法英美法系商法⑤商事主体法商事⾏为法三、商法的特征1.兼容性。

商法是私法，却兼有公法的性质。

任意法兼强⾏法组织法兼⾏为法德国商法学家德恩（Dahn）说：商法是⼀切法律中最为⾃由的，同时⼜是最为严格的。

2.技术性：商法规范具有技术性，⽽民法规范具有伦理性。

3.营利性：商法调整⾏为具有营利性。

4.国际性：所谓国际性，是指商法规范在国际范围趋于统⼀。

5.发展性。

四、商法的调整对象第⼆节商法的演进本节包括三个问题：⼀、商法的起源——欧洲中世纪的商法⼆、近代商法的形成三、现代商法的发展⼀、商法的起源——欧洲中世纪的商法商业的发展城市的兴起城市法商⼈团体的形成商务机构的诞⽣商事规范体系商业制度的形成商业联盟的章程条例法商业观念的改变商⼈习惯法的特点：1.奉⾏属⼈主义原则，其⼤部分规则仅适⽤于商⼈之间。

调节机制不同 法律关系性质不同 法律规范性质不同 意志自由不同
第五节 商法的基本原则
一、商主体法定原则 二、效益原则 三、维护交易公平原则 四、保护交易安全原则
一、商主体法定原则
1、商主体类型法定 2、商主体内容法定 3、商主体程序法定
1、商主体类型法定
可以从事经营活动的商主体由法律明文规定， 未经设定者不享有商主体资格；当事人不 能自由创设法定类型之外的商主体类型。
民法的所有权制度是对从事商品经济活动 正常条件的一般规定。
民法的主体制度是对商品经济活动主体资 格的一般规定。
民法的债权制度是关于流通领域中的商品 交换活动的一般规定。
商法中短期诉讼时效的规定，是民法诉讼 时效制度的补充与变更。
（二）商法与民法的区别
1、立法价值取向不同 2、产生的经济基础不同 3、适用主体不同 4、规范性质不同
三、商法与行政法的关系
（一）商法与行政法的联系 （二）商法与行政法的区别
（一）商法与行政法的联系
商法中的公法性规范主要是行政法律规范， 如商业登记、商事账簿等，这些制度的目 的在于保障商事秩序的建立和商事权利的 实现，从这个意义上说，商事活动中的行 政法调整，是行政法对商法的补充。
（二）商法与行政法的区别
2、商主体的内容法定
法律对从事经营活动的商主体的组织关系和 财产关系等予以明确规定，当事人不得创 设非属于法定范围的组织或财产关系。
3、商主体的程序法定
商主体的设立、变更、终止必须严格按照法 定的程序进行，商主体存续期间必须以法 定方式予以公示。
二、效益原则
1、短期消灭时效主义 2、交易定型化规则 3、推定条款的大量应用
我国商法渊源
法律 行政法规 地方性法规 国际条约、公约及国际惯例 法律解释 商事自治规则

05
商事知识产权法
商事知识产权的定义与特点
定义
商事知识产权是指与商业活动相 关的知识产权，包括商标、专利 、商业秘密等。
特点
具有商业价值，受法律保护，可 转让和继承。
商事专利法
定义
商事专利法是指关于专利申请、审查 、授权和保护的法律制度。
内容
包括专利的申请、审查、复审、授权 、无效宣告、保护范围和侵权救济等 。
合伙企业财产份额转让
合伙企业财产份额转让是指合伙人将 其在合伙企业中的财产份额转让给他 人的行为。
商事个人独资企业法
商事个人独资企业法概述
商事个人独资企业法是规定个人独资企业的设立、运营和终止的 法律规范的总称。
个人独资企业事务执行
个人独资企业事务执行是指由投资者本人或其委托的代理人负责企 业的日常经营和管理。
总结词
商事保险是指为商事活动中的风险提供保障的保险，其种类繁多，包括货物运输保险、 船舶保险、建筑工程保险等。
详细描述
商事保险是专门针对商事活动中可能出现的风险而设计的保险，旨在保障商事主体的经 济安全。根据不同的商事活动类型，商事保险的种类也多种多样，如货物运输保险、船 舶保险、建筑工程保险等。这些保险为商事主体提供了风险转移和损失补偿的保障，有
将争议提交仲裁解决。
仲裁机构
设立仲裁机构的组织必须是独 立的第三方，且具有较高的专
业性和权威性。
仲裁程序
仲裁程序相对灵活，可以根据 双方当事裁决执行
仲裁裁决具有法律效力，可以 在国际上得到承认和执行。
商事诉讼制度
诉讼管辖
诉讼程序
商事诉讼主要涉及商事合同、公司、保险 、知识产权等领域，法院根据相关法律规 定对案件进行管辖。

中国现行商法立法体例
以成文法为主导
中国现行的商法以成文法为主导，通过制定《公司法》、 《合同法》、《证券法》等法律法规对商事活动进行规范 和管理。
结合判例法的应用
中国在制定商法时也借鉴了判例法的经验，通过最高法院 的司法解释和典型案例等方式对法律进行解释和适用，增 强了法律的灵活性和适应性。
适应经济发展需要
03
02
各国商法立法体例
不同国家的政治、经济和文化背景决定了其独特的商法 立法体例，包括民商合一、民商分立、判例法和习惯法 等。
中国商法发展
中国现代商法的立法体例经历了从民商合一向民商分立 的发展过程，目前已经形成了较为完善的商事法律体系 。
03 现代商法立法体例分析
英美法系国家的立法体例
判例法为主导
现代中国商法立法体 例的选择
目录
• 引言 • 商法立法体例概述 • 现代商法立法体例分析 • 中国商法立法体例的路径选择 • 完善中国商法立法体例的建议 • 结论
01
引言
立法背景
经济体制转型
随着中国从计划经济向市场经济 转型，商法立法体例的选择成为 亟待解决的问题。
法律体系完善
中国法律体系在不断完善过程中 ，商法立法体例的选择对于整个 法律体系的构建具有重要意义。
03
民商合一立法体例具有灵活性和适应性，能够根据市场 变化及时调整商事法律关系，保障交易安全和公平竞争 。
研究不足之处及后续研究展望
本文虽然对现代中国商法立法体例的选择进行了较为全面的探讨，但仍存在一些不足之处， 例如缺乏对国际商法立法趋势的深入分析和比较研究。
未来研究可以进一步拓展到国际商法领域，通过对不同国家和地区商法立法体例的比较分析 ，为我国商法立法提供更多有益的参考。

《法国民法典》第1832条规定，“合伙为两 人或数人约定以其财产或技艺共集一处，以便 分享由其产生的利益及自经营所得利益的契约 。”
德国也主要采用契约法来调整民事合伙，《德 国民法典》705条规定，“各合伙人依合伙契 约互负以契约方法促进共同事业的完成，特别 负履行约定的出资义务。”
《日本民法典》第667条规定，“合伙契约因 各当事人约定出资以经营共同事业而发生效力 。”
我国《公司法》第167条第一款规定，公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。
本民法规定合伙人对合伙债务按损益分配比例 分担清偿责任，同时还规定，合伙的债权人在 其债权发生当时，不知合伙人损益分担比例的 ，对各个合伙人得就同等部分行使其权利。
2.连带主义 就是合伙的债权人，对于合伙债务，可以对合伙人中
2、核准登记。企业登记机关应当自收到申请登记文件之日起30日内， 作出是否登记的决定。对符合上述法定条件的，予以登记，发给 营业执照；对不符合法定条件的，不予登记，并应当给予书面答 复，说明理由。合伙企业以营业执照的签发日期为企业成立日期， 在领取营业执照前，投资人不得以合伙企业的名义从事经营活动。 合伙企业设立分支机构的，应当向分支机构所在地的企业登 记机关申请登记，领取营业执照。
台湾地区
台湾地区法虽采取民商合一的立法体例，但是 关于合伙的规定类似于法国，在“民法典”第 三编债权规定了合伙契约和隐名合伙，在“公 司法”中规定了无限公司和两合公司。
事实合伙
英美法承认口头或行为达成合伙协议 （oral agreement or just a handshake) 我国不承认
指由至少一名普通合伙人（General Partner）和至少 一名有限合伙人（Limited Partner）组成的企业。 其中普通合伙人承担无限责任，有限合伙人按出资比 例享受利润、分担损失，承担的是有限责任。

三、商法与行政法的关系
1、联系：商法中的公法性规范主要是行政法律规 范，如商事登记制度。这是行政法对商法的补充 2、区别：产生依据不同、主体不同、性质不同、 调整方法不同、主体权利不同。
2020/8/3
四、商法的独立性问题
• 中国的商法已经发展成一个独立的法律部门，制定 《商法典》或《商法通则》是中国商法真正独立的 标志。
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第一节 概述
• 一、“商”的意义 • 二、商法的概念 • 三、商法的特征 • 四、商法的原则
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一、“商”的意义
• 1、一般意义：买卖或交易行为； • 2、经济学角度：以营利为目的、直接媒介财
货的行为； • 3、法律术语：一切营利性营业活动和事业的
总称。
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• 目前，学界提出制定《商法通则》（《商事通则》 ）的呼声很高，草案已经在起草之中。
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第五节 商法的产生和发展
1、商法的起源 2、欧洲早期商事立法 3、现代商事法的发展与当代主要商法法系的形成
（3）日本语境下的商法
日本的商法是作为一般法的私法规则的例 外，商法被认为是商业的特别法，它是调 整商人行为的特殊规则。日本商法是以企 业关系为调整对象的法，但企业关系的范 围并不明确，其首先规定商行为，其次是 商人、公司、船舶等概念。
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2、英美法系语境下的商法
（1）英国语境下的商法 在早期英国，商法被称为土地法总体规则的核心部 分商法本身并不是一个独立存在的法律部门。到17 世纪早期，商法在英国仍是商人这一特定阶层的专 门法律。1606年，库克担任普通上诉法院大法官后 ，普通法院逐渐承担起了商事管辖权，并开始使用 “商人法”。18世纪，曼斯菲尔德担任皇家法院大 法官期间，将一系列司法判决和规则通过法规重述 ，将商法纳入整体意义上的普通法。

第二章第三章商主体引例：美国德卡特合作协会诉厄本案原告为粮食买卖商，被告是种谷物的农场主。

原告和被告通过电话协商决定由被告向原告出售一万蒲式耳小麦，价格为每蒲式耳2. 84美元。

根据商业习惯，原告便将在电话里的协议写成备忘录转给被告，以确认此买卖。

但事隔不久，小麦价格猛涨，被告以没有书面合同否认此买卖。

原告认为被告毁约，诉诸法院，请求赔偿损失。

根据《美国统一商法典》的规定，价金在500美元以上的买卖必须订立书面合同。

法典又规定商人之间的买卖只要有类似备忘录的文件就算成立，不必要当事人签字。

如不是商人则要有正式的书面合同。

本案核心问题是农场主是否为商人。

堪萨斯最高法院认为，被告农场主对种小麦虽有一定的知识，但他不是以买卖小麦为业的买卖商，没有买卖小麦的专门技能，因此，买卖合同的形式要件不具备，合同未成立，被告胜诉。

由此可见，在美国，认定商人的主要判断标准是看他是否对交易客体具有职业的经验和技能。

第一节商主体概述将私法主体划分为商人和非商人，具有重要意义。

首先，在实证法层面上，私法主体从事营业活动须符合特殊条件，而非各类私法主体能够自动开展营业;其次，商人从事营业须遵循商法之特殊规则，尤其是为保护交易相对人或者便利商人营业，应予遵守如严格责任；再次，实证法上存在专门适用于商人的特殊程序，如商人破产程序和公司重整程序等。

此外，商人须承担特殊义务，比如登记注册义务、交易事项告知义务、商业账簿保存义务等。

一、商主体的概念和特征(一)商主体的概念商主体，也称商事主体或者商人，是基本的商法概念，也是商法制度存在的基础之一。

各国商法典大都对商主体的概念、内涵、商事能力等予以规定。

对比各国商法典关于商人的定义，可以发现，各国商法典在确定商人概念时遵循的立法原则不尽相同，大致分为客观主义原则、主观主义原则和折中主义原则。

1、客观主义原则。

又称实质主义原则，是以商行为作为确定商人含义的立法基础。

此种商法着眼于行为自身的商事属性，并将商事行为的主体确定为商人。

交易安全和交易便捷可能会产生冲突。
第三节 商法的历史
• 一、国外商法的历史 • 中外学者一致认为，近代商法起源于或者完成于中世纪。 • （一）中世纪的商人习惯法 • 商人习惯法是商法的最初形式。
（二）欧洲早期的商事成文法
• 1673年法国《陆上商事条例》，是世界上最早的成文商法。 • 1681年《海事条例》。 • 德国普鲁士邦于1727-1776年先后制定了《普鲁士海商法》、《普鲁士票据
第二章 商人与商法
•
本章概 • 本章界定商人和商法，介绍商法的基
要
本范畴和商法的历史沿革。
本章重 点
• 1.商人的特征和分类（一）。 • 2.商法的概念和特征。 • 3.商法的基本原则。
本章难 点
• 商法的特征和基本原则。
第一节 商人的界定
• 一、商人的概念和特征 • （一）商的概念 • 商法中的“商”，有自己特定的意义，是指营利性主体所
营利性
公私交融 性
技术性
国际性
1.商法的营利性。
• 商法的营利性，是指商法的制度规范设计以促进商人营利 目标的实现为宗旨。
• 商法的意义就在于提供和创造商事主体能够得以实现自身 利益需要的法律条件，并突出营利性的目的。
2.商法的公私法交融性。
• 商法兼有私法与公法的性质。
• 私法，主要关系到个人利益，而公法关乎国家利益。
立。
新中国的商事立法概览
企业暂行条例》，规定了五种公司的形式。 • 1956年社会主义改造，西方的上市组织在我国消失。
• 1979年《中外合资经营企业法》 • 1981年《经济合同法》 • 1985年《涉外经济合同法》 • 1986年《外资企业法》 • 1987年《技术合同法》 • 1988年《中外合作经营企业法》、《私营企业暂行条例》、《全民所有制

第一章商法导论本章主要阐述商法的意义、特征、法律渊源、商法发展史等关于商法的基础范畴。

第一节商法的概念与特征一、商的含义1、内涵：现代商法理论中所称的商事，指的是营利性主体所从事的一切盈利性营业活动和事业的总称。

它既包括一切商事交易活动（如商事主体、商行为），也包括与实现商事交易有关的各种事宜（如商业申请、登记等）。

我国有关工商管理法规中常常将“农林牧渔”等生产经营活动确定为商事营业。

2、外延：（1）固有商，即买卖商，指直接沟通生产者与消费者的媒介性财货交易经营活动；（2）辅助商，也称第二种商，指的是连接货物交易经营的中转、中介性经营活动，如仓储、保管、运送等和居间、行记、代办等；（3）第三种商，指的是与交易密切相关的生产制造、承揽加工，以及便利交易资金的融通和周转的经营活动；（4）第四种商，指的是与固有商有某种关联，甚至无关系而与第二、第三种商有一定联系的信息广告传播业和旅馆、保险、饮食、娱乐等活动3、商的特征▪（1）营利性：指的是为了牟取超出资本的利益并将其分配与投资者。

▪（2）营业性：指商事主体为实现一定营利目的而持续地不间断地从事同一事业，营业必须具有连续性和同一性。

二、商法的概念（一）概念商法是指调整营利性主体在其营业过程中所形成的商事关系的法律规范的总称。

狭义仅指商法典及其附属法规；广义包括全部商事法律部门。

商事关系是指营利性主体因为参加商事交易活动而进行和发生的社会关系。

商事关系具有营业性与营利性特征。

（二）商法的特征1、经济意义的身份法：（1）人格与身份是构建主体制度的基本素材；（2）商法作为身份法，随着近现代民主政治的确立，只具有经济意义（3）“从政治上的身份到经济上的身份”；（4）、由于封建等级身份制度遗害至深，对此采取回避态度。

▪2、市场经济的技术法：（1）商品经济与市场经济的区分；（2）商法技术法的罗列。

3、举功倡利的营利法：趋利避害不仅是人之本性，而且是社会发展进步的原始动力；4、包含强制性规范（公法特征）的私法：（1）政治国家与市民社会的两分；（2）公私法划分的标准；5、具有国际性、求实性和速动性的国内法：第二节、商法的调整对象一、内涵：商法调整的对象是商事关系。

《商法学》施天涛商法导论第一章商法概述第一节商法的概念与特征一、商法的概念（1）概念：商法是调整有关商事关系的一系列法律规范的总称。

（2）调整对象：商事关系概念：商事主体按商法规定，从事各种以营利为目的的营业活动所发生的财产关系含义：1）是一种私人财产关系（物质资料生产、交换、分配、消费中的经济利益关系）①平等性；②自愿性；③有偿性2）是经营性财产关系（营利：以金钱、财物、劳务等获取经济上之利益）商事经营关系之核心特征在于它的营利性3）是独立的社会关系（与民事关系）联系：①规范社会关系的同一性；②基本原则的相通性；③适用中的关联性；④特别法与一般法。

区别：①独立性：民法规范一般市民社会关系，而商法则对其进一步调整；（3）商法是由一系列法律规范所构成的体系1）2）商法渊源：①制定法：法典、单行法规、商事行政法规、地方性法规；②判例法；③司法解释；④自治性规则；⑤国际条约、国际惯例。

二、商法的特征（1）私法性与公法性1）商法本质上属于私法，对于所调整的私人关系采自由主义（合同自由、企业自治）2）现代商法为保障私法之规定的实现，多采取强制干涉主义，导致其公法化倾向（商事组织法表现较为明显）3）总的来说，商事组织方面强制性规范居多；商事行为方面任意性规范居多（2）国内性与国际性1商事组织与商事主体，本笔记视为同一概念。

1）商法本质为国内法2）商事法律的国际法统一运动从未间断（3）实体性与程序性1）商法当然为实体法，但同时具有强烈的程序性，以保障民事权利的实现2）商法程序分为：①诉讼规范——破产程序、股东派生诉讼、证券集团诉讼（证券欺诈案件的原告往往人数众多）②非诉讼规范——设立程序、股东会议、董事会议、分立合并、解散清算（4）冲突性与协调性商法的不同原则之间存在冲突与排斥，而商法通过对不同原则的协调，以保持它们的和谐①自由原则（自由主义是商法的基本原则）②公平原则（平等原则、诚信原则、情势变更原则）③效率原则（例如证券交易：权利证券化、集中竞价、中央结算）④安全原则（公示主义、外观主义、严格责任主义、禁止欺诈主义）（5）伦理性与技术性1）一切法律就其性质而言，可分为伦理性规范与技术性规范2）商法以技术性规范为主（票据行为及救济、保险订立及理赔、海商法之共同海损）（6）稳定性与进步性进步性：海商→陆商；传统商业→金融商业；身份→契约；交易手段和方式的进步；个别交易→集合交易；修改频繁较高第二节商法的基本原则一、促进交易自由的原则：（1）意义：交易自由原则→（源于）→经济自由主义→（源于）→个人主义交易自由原则是自由经济主义在商法中的体现，表现为任意性规范（公司章程、票据任意记载事项）（2）表现形式：1）合同自由（除违背公序良俗，否则不受国家干涉；但特殊商事主体或受限制）①是否订立合同的自由；②选择相对人的自由；③决定内容的自由；④选择形式的自由2）企业自治①设立自由（登记为主，许可为辅）；②自主经营（企业的独立人格以所有权与经营权的分离为前提）；③自我管理（通过公司章程自我治理）3）市场自律（市场参与者自己组织起来对自己监管）①政府监管；②自律型监管；③政府监管下的自律（我国、美国），或自律主导下的政府监管（英国）二、维护交易公平的原则：（1）当事人法律地位纪律平等①商事主体有独立人格：（公司有自己的人格；合伙企业以合伙人的人格为人格）②商事主体在交易活动中地位平等③商事主体合法权益平等地受法律保护第一层含义：保护弱势群体：人格否认制度；格式合同解释制度第二层含义：各种商事主体平等地获得司法救济（2）当事人应依诚实信用原则从事交易活动（诚信原则：即从事商事活动应以善意的方式行为）P20适用：①合同法：缔约过失责任、后合同义务（包括协助、保密）。

目　录
第一部分　笔记和课后习题详解第一章　商法的概念与特征
1.1　复习笔记
1.2　课后习题详解
第二章　商法的地位
2.1　复习笔记
2.2　课后习题详解
第三章　商法的产生与发展
3.1　复习笔记
3.2　课后习题详解
第四章　商法的价值、理念与原则4.1　复习笔记
4.2　课后习题详解
第五章　商法的渊源
5.1　复习笔记
5.2　课后习题详解
第六章　商法的体系与立法模式6.1　复习笔记
6.2　课后习题详解
第七章　商主体通论7.1　复习笔记
7.2　课后习题详解第八章　企业通论
8.1　复习笔记
8.2　课后习题详解第九章　商行为通论9.1　复习笔记
9.2　课后习题详解第十章　商事登记制度
10.1　复习笔记
10.2　课后习题详解
第十一章　商号制度
11.1　复习笔记
11.2　课后习题详解
第二部分　名校考研真题详解
2015年中国人民大学863应用法学（民商法部分）考研真题及详解
2014年中央财经大学812法学综合知识二（商法学部分）考研真题及详解。

2.3 有限公司
有限（责任）公司兴起较晚，德国在1892年制定了《有限责任公司法》后， 欧洲各国纷纷仿效，有限责任公司这种商事组织形式由此得到了迅速发展。 目前这种公司形式已成为各国采用最多的一种商事组织形式。 有限责任公司是一种封闭公司，即公司的股东拥有公司的全部股票，公司股 票不在市场上自由流通，也不能强迫多数参股人接受一个新的参股人。
两合公司（Company Organized by Limited and Unlimited Shareholders）是指由 承担无限连带责任的无 限责任股东和承担有限 责任的有限责任股东共 同组成的公司。 （1）具有有限公司和 无限公司的双重性质。 （2）不同性质的股东 所享有的权利不同。 （3）法律地位更接近 无限公司。
2.1 合伙法
2.1.5 合伙的解散
合伙的解散是合伙组织因某些法律事实的发生而使其民事主体资格归于消灭的情形。 合伙的解散一般有三种情况：
2.2 公司法
公司是当今国际社会最重要的一种商事组织形式，是以营利为目的的社团法人。 公司法是规定公司设立、组织、经营、解散、清算以及调整公司内外部关系规则的 总称。现代公司的一个重要特征就是，公司是一个法人团体，是一个完全区别于组 成该团体的成员的法律实体。中世纪的时候，有法人地位的实体已经出现了，主要 是一些经皇室特许而成立的牧师会、寺院或自治城市一类的宗教团体或公共组织。 到了17世纪初，在英国和荷兰正式出现了有法人地位的商业公司，它们经皇室特 许，经营外贸业务，典型的如1600年成立的东印度公司和1602年成立的荷兰东印 度公司。一般认为，公司的历史是由合伙向无限公司、两合公司，然后到股份有限 公司及有限公司进行发展的。
（1）以合伙协议为成立基础 （2）由合伙人共同出资、共同经营 （3）合伙人对合伙组织的债务承担无限连带责任

商事特别法又称商部门法，是指调整某一特定范围的商 事关系的商法规范的总称。例如大陆法各国普遍存在的公司 法、破产法、票据法、海商法、证券法等。
商事习惯法是指在社会商事实践中自发形成并经国家认 可的、调整商事关系的习惯规则。其通常具有非成文性和行 业性规则形式，对成文法而言，仅具有补充适用意义。
（二）商法的基本特征
第三节 商法和其它部门法 的关系的关系
一、商法的独立性问题（有一定的争议性）
我国多数商法学者的观点：
商法由于所调整的领域及其调整对象，具有明显的独立 性，完全可以独立于民法而单独存在，属于一个完全独立的法 律部门。同时，商法只是对商事关系作出规定，其具体适用还 必须依赖于民法的一般性规定，与民法相比较而言，又属于特 别法。
第二节 商法的渊源
商法渊源是指商法的表现形式。概括起来一般有各国的制 定法、商事习惯法、国际商事条约和公约、商事自治法及一般 法律原则等。
（一）商事制定法（主要的国内法渊源） 商法最初的渊源是国际性的商事惯例和商事习惯，但后来 各国基于不同的政治和社会原因，便将商事习惯法纳入国内法， 从而形成重要的国内法渊源。 1、宪法。这是各国国内商法的首要渊源。 2、国家立法机关所制定的法律，主要有商法典和商事特 别法。
商法和经济法的区别
3、调整方法上存在差异。 商法多采取自律性的方法和非权力性的方法。 经济发表多采取他律性方法，即权力性方法。
（一）商法的概念 商法又称“商事法”，指规制营利性主体在从事营利 性 营业活动时所产生的商事关系的法律规范的总称。
商事关系是指商人在从事经营活动过程中所产生的法律 关系。其相对于民事法律关系，具有一般民事法律关系的 特征，是私的法律关系的重要组成部分，但同一般的民事 法律关系相比，其又具有自己的特点。

商法的法律地位与立法模式选择商法是指用来调整商业活动中各种法律关系的法律制度。

它是民商法领域的一部分，严格来说它应该是商业法，但在实际使用中，商法和商业法成为可以交叉使用的名词。

商法的法律地位和立法模式对于商业活动的发展具有重要作用。

一、商法的法律地位商法是一个特殊的法律领域，而商业活动又是一个极为重要的经济活动领域。

因此，商法的法律地位是非常重要的。

商法的法律地位主要体现在以下几个方面：1.商法是建立在《民法典》之上的补充性法律，是民商法的重要组成部分。

在商业活动中，商法有着自己独特的规定和条例，这些规定和条例是在民法领域中不能替代的。

2.商法是在国家法律体系中独立的法律部门。

商法的法律地位使其能够独立处理商业活动中的法律问题，同时也能够与其他领域的法律共同协同解决商业活动中的跨领域问题。

3.商法的法律地位使商业活动的法律问题可以更快更好地解决。

商法体系的建立使商业法律问题的处理速度得到了大大加快。

商法的快捷处理方式有助于商业活动的顺畅进行，同时也能够更好地保护各方的合法权益。

二、立法模式选择商法的法律地位决定了它需要有相应的立法模式来进行制定。

在立法模式方面，商法在国内外都有多种不同的立法方式，主要包括以下三种：1.完全立法模式。

完全立法模式即将商法独立出一个法典或法规，独立制定商法及其相关法律规则。

这种立法模式可以更好地解决商业活动中的法律问题，同时也能够保护各方的合法权益。

我国的《公司法》、《合同法》等都是采用这种立法模式进行制定的。

2.改革立法模式。

改革立法模式指在民法领域中修改现行法律规定时，另外增加一些新的商法规定以适应商业活动的需求。

这种立法模式适合一些法律体系比较完整的国家。

在我国，民商法合一的立法模式，即在某些涉及商业活动的问题上，采用民事法律与商法的合一模式，也属于改革立法模式。

3.普通法立法模式。

普通法立法模式是指在商业领域中，依据常法原则，依据判例、裁判和相关法律规定进行裁决的立法方式。

资金是运动的价值，资金的价值是随 时间变 化而变 化的， 是时间 的函数 ，随时 间的推 移而增 值，其 增值的 这部分 资金就 是原有 资金的 时间价 值
二、商法渊源
• 1、法律 • 2、行政法规 • 3、地方性法规 • 4、国际条约、国际惯例 • 5、立法解释 • 6、商事自治规则
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第三节 商个人
是指按照法定构成要件和程序取得特定的商主体 资格，独立从事商行为，依法承担法律上的权利 和义务的个体。
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公民成为商个人，必须符合的法律构成要 件： 1、公民从事的商业活动必须具有营利性； 2、公民成为商个人必须符合法定程序； 3、公民成为商个人，必须同时符合人的 条件和资本条件的双重要求。
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四、商法的原则
• 1、商主体法定原则 • 2、公平交易原则 • 3、交易简便、迅速原则 • 4、鼓励交易原则 • 5、交易明确、安全原则
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一、“商”的意义
• 1、一般意义：买卖或交易行为； • 2、经济学角度：以营利为目的、直接媒介财货的行为； • 3、法律术语：一切营利性营业活动和事业的总称。

第一章 商法概述
第二节 商法的调整对象
3.、商事关系与民事关系的性质差别
(1)民事关系是平等主体的公民之间、法人 之间 基于各种民事活动而形成的一定范围的社会关 系之总称，其中不仅包括财产关系，而且包括 人身关系(如婚姻关系，家庭关系等)；不仅包 括等价有偿的经济关系，而且包括不具有有偿 性质的社会关系,其范围和内容较为广泛。
广义商法包括全部商事法律部门，它不仅包 括商法典即商人身份法和商行为法等内容， 而且包括与商事经济活动密切相关的法律。
我国目前尚不存在形式意义的商法。
第一章 商法概述
第二节 商法的调整对象
一 、调整对象－－商事法律关系
1、 特点 ： 商事关系是发生在平等商事主体之间的社会经济关系； 是商事主体基于营利动机而建立的。 2 、内涵 ： 调整营利主体； 只调整营利主体的营利行为； 营利主体是各种企业组织； 是在经营活动中形成的关系； 是在法律上处于平等地位的主体之间的关系； 营利主体的活动必须发生在持续的营利之中
前面的话
把握商法的地位与体系 把握商法中重要制度与理论 勤看、多想、反复吸收
第一节 商、商事与商法 第二节 商法的调整对象 第三节 商法的特征 第四节 商法的原则 第五节 商法的历史 第六节 商法的体系
第一章 商法概述
第一节 商、商事与商法
一、商与商事
（一）商
从词源上考察，古代汉语中，“商”是一种 计时单位，一刻成为一商，“商，刻也”。 商又被用作“估量”、“推测”，“商，从 外知内也”，后来商发展为与量合用。称为 “商量”，进而引申为协商之意
第一章 商法概述
第一节 商、商事与商法
实质意义上的商法，则是指一切调整商事关 系的法律规范的总称。其形式包括各种有 关商事的专门法规，散见于民法、行政法 和其他法律中有关商事的规定，以及有关 的判例规则等