第二章商法体系与立法例

第二章商法体系与立法例第一节民商合一与民商分立一、商法与民法关系概说商法和民法是私法中的两大法域，两者有着十分密切的关系。

如何认识和处理商法与民法的关系，又取决于国家采取的私法体制。

在现代市场经济国家中，有采取民商分立体制的国家，也有采取民商合一体制的国家。

在民商分立体制中，商法是私法领域中独立于民法之外的一个部门法；在民商合一体制中，商法为民法的特别法。

生产者 ----交易行为----- 消费者适用《合同法》；但是随着交易行为发生很大的变化：（1）交易行为主体组织化或联合化的形式越来复杂，就必须有专门的法律规范交易主体组织。

《公司法》、《破产法》、《合伙企业法》、《信托法》的出现。

（2）交易的对象发生变化，即交易的对象（标的物）不仅限于实物，出现一些新的标的，例如证券、期货等，因此出现《证券法》、《期货法》，（3）由于交易方式发生变化，如非现时结清债务，为方便支付的作用，出现《票据法》；（4）交易跨陆地海域，情况较为特殊，出现《海商法》。

（5）为商事交易提供资金、分担风险，出现了专门的法律，例如《保险法》以及银行借贷、商事代理方面的法律。

二、民商分立及其成因（一）民商分立的含义所谓民商分立，又称民商分离，是以商人或商行为观念为其立法基础，将商事与民事分别立法，即于民法典之外另外制定商法典以规范商事组织和调整商事关系。

在法典化国家中，目前采用民商分离体制的国家有法国、德国、日本、比利时、卢森堡、西班牙、葡萄牙以及斯堪的纳维亚各国和拉丁美洲的一些国家共计40多个。

在民商分立体制下，在法学理论和立法体例上将民法与商法区别对待。

在理论上它强调民事和商事的差异性，认为民法调整的内容极其广泛，它涵盖了市民社会私人生活的各个方面，包括财产关系、人身关系、继承关系和婚姻家庭关系；而商法调整的内容则主要是以营利为目的的动态财产关系。

就法律属性而言，民法是纯粹的私法，而商法则具有某种公法化的趋向。

就法律的规范形态而言，民法有通俗化的要求，而商法则具有较强的技术性要求。

商法总论第⼀章商法概述第⼀节商法的概念和调整对象本节要解决四个问题⼀、商的概念⼆、商法的概念三、商法的特征四、商法的调整对象⼀、商的概念词义学上：通财鬻货⽈商经济学上：W—G—W，G—W—G⽂化意义上：哪⾥有商业，哪⾥就有⽂明法学意义上：四种商1.第⼀种商，也为“固有商”，是指直接媒介财货交易的⾏为以及传统上被纳⼊基本商事活动的⾏为。

（流通领域）2. 第⼆种商，也称“辅助商”，是指间接媒介商品交易的营业活动。

（运输、仓储、商事中介）3. 第三种商，是指虽然不具有直接或间接媒介商品交易的⾏为⽬的，但其⾏为性质与固有商和辅助商有着密切的联系或者为其营业提供商业条件的营业活动。

（⾦融和⽣产领域）4. 第四种商，是指仅与辅助商或者第三种商有⼀定联系的营业。

（服务业）结论：在法学上判断商的标准有两个⽅⾯：第⼀，经营。

经营有两个要素，⼀是看是否以营利为⽬的；⼆是看是否是营业⾏为。

所谓商事，是指⼀切以营利为⽬的的营业活动的总称。

第⼆，商事登记。

看活动主体是否具有法律所赋予的资格和能⼒。

“商”是经商业登记的商主体，在法律规定范围内，所从事的⼀切营利性活动。

⼆、商法的概念1.定义:商法，(也称商事法？)是调整市场经济关系中商⼈及商事活动的的法律规范的总称。

2. 分类①形式意义上的商法实质意义上的商法②⼴义商法（国际∪公法）狭义商法（国内∩私法）③古代商法近代商法现代商法④⼤陆法系商法英美法系商法⑤商事主体法商事⾏为法三、商法的特征1.兼容性。

商法是私法，却兼有公法的性质。

任意法兼强⾏法组织法兼⾏为法德国商法学家德恩（Dahn）说：商法是⼀切法律中最为⾃由的，同时⼜是最为严格的。

2.技术性：商法规范具有技术性，⽽民法规范具有伦理性。

3.营利性：商法调整⾏为具有营利性。

4.国际性：所谓国际性，是指商法规范在国际范围趋于统⼀。

5.发展性。

四、商法的调整对象第⼆节商法的演进本节包括三个问题：⼀、商法的起源——欧洲中世纪的商法⼆、近代商法的形成三、现代商法的发展⼀、商法的起源——欧洲中世纪的商法商业的发展城市的兴起城市法商⼈团体的形成商务机构的诞⽣商事规范体系商业制度的形成商业联盟的章程条例法商业观念的改变商⼈习惯法的特点：1.奉⾏属⼈主义原则，其⼤部分规则仅适⽤于商⼈之间。

第二章第三章商主体引例：美国德卡特合作协会诉厄本案原告为粮食买卖商，被告是种谷物的农场主。

原告和被告通过电话协商决定由被告向原告出售一万蒲式耳小麦，价格为每蒲式耳2. 84美元。

根据商业习惯，原告便将在电话里的协议写成备忘录转给被告，以确认此买卖。

但事隔不久，小麦价格猛涨，被告以没有书面合同否认此买卖。

原告认为被告毁约，诉诸法院，请求赔偿损失。

根据《美国统一商法典》的规定，价金在500美元以上的买卖必须订立书面合同。

法典又规定商人之间的买卖只要有类似备忘录的文件就算成立，不必要当事人签字。

如不是商人则要有正式的书面合同。

本案核心问题是农场主是否为商人。

堪萨斯最高法院认为，被告农场主对种小麦虽有一定的知识，但他不是以买卖小麦为业的买卖商，没有买卖小麦的专门技能，因此，买卖合同的形式要件不具备，合同未成立，被告胜诉。

由此可见，在美国，认定商人的主要判断标准是看他是否对交易客体具有职业的经验和技能。

第一节商主体概述将私法主体划分为商人和非商人，具有重要意义。

首先，在实证法层面上，私法主体从事营业活动须符合特殊条件，而非各类私法主体能够自动开展营业;其次，商人从事营业须遵循商法之特殊规则，尤其是为保护交易相对人或者便利商人营业，应予遵守如严格责任；再次，实证法上存在专门适用于商人的特殊程序，如商人破产程序和公司重整程序等。

此外，商人须承担特殊义务，比如登记注册义务、交易事项告知义务、商业账簿保存义务等。

一、商主体的概念和特征(一)商主体的概念商主体，也称商事主体或者商人，是基本的商法概念，也是商法制度存在的基础之一。

各国商法典大都对商主体的概念、内涵、商事能力等予以规定。

对比各国商法典关于商人的定义，可以发现，各国商法典在确定商人概念时遵循的立法原则不尽相同，大致分为客观主义原则、主观主义原则和折中主义原则。

1、客观主义原则。

又称实质主义原则，是以商行为作为确定商人含义的立法基础。

此种商法着眼于行为自身的商事属性，并将商事行为的主体确定为商人。

第一章商法导论本章主要阐述商法的意义、特征、法律渊源、商法发展史等关于商法的基础范畴。

第一节商法的概念与特征一、商的含义1、内涵：现代商法理论中所称的商事，指的是营利性主体所从事的一切盈利性营业活动和事业的总称。

它既包括一切商事交易活动（如商事主体、商行为），也包括与实现商事交易有关的各种事宜（如商业申请、登记等）。

我国有关工商管理法规中常常将“农林牧渔”等生产经营活动确定为商事营业。

2、外延：（1）固有商，即买卖商，指直接沟通生产者与消费者的媒介性财货交易经营活动；（2）辅助商，也称第二种商，指的是连接货物交易经营的中转、中介性经营活动，如仓储、保管、运送等和居间、行记、代办等；（3）第三种商，指的是与交易密切相关的生产制造、承揽加工，以及便利交易资金的融通和周转的经营活动；（4）第四种商，指的是与固有商有某种关联，甚至无关系而与第二、第三种商有一定联系的信息广告传播业和旅馆、保险、饮食、娱乐等活动3、商的特征▪（1）营利性：指的是为了牟取超出资本的利益并将其分配与投资者。

▪（2）营业性：指商事主体为实现一定营利目的而持续地不间断地从事同一事业，营业必须具有连续性和同一性。

二、商法的概念（一）概念商法是指调整营利性主体在其营业过程中所形成的商事关系的法律规范的总称。

狭义仅指商法典及其附属法规；广义包括全部商事法律部门。

商事关系是指营利性主体因为参加商事交易活动而进行和发生的社会关系。

商事关系具有营业性与营利性特征。

（二）商法的特征1、经济意义的身份法：（1）人格与身份是构建主体制度的基本素材；（2）商法作为身份法，随着近现代民主政治的确立，只具有经济意义（3）“从政治上的身份到经济上的身份”；（4）、由于封建等级身份制度遗害至深，对此采取回避态度。

▪2、市场经济的技术法：（1）商品经济与市场经济的区分；（2）商法技术法的罗列。

3、举功倡利的营利法：趋利避害不仅是人之本性，而且是社会发展进步的原始动力；4、包含强制性规范（公法特征）的私法：（1）政治国家与市民社会的两分；（2）公私法划分的标准；5、具有国际性、求实性和速动性的国内法：第二节、商法的调整对象一、内涵：商法调整的对象是商事关系。

《商法学》施天涛商法导论第一章商法概述第一节商法的概念与特征一、商法的概念（1）概念：商法是调整有关商事关系的一系列法律规范的总称。

（2）调整对象：商事关系概念：商事主体按商法规定，从事各种以营利为目的的营业活动所发生的财产关系含义：1）是一种私人财产关系（物质资料生产、交换、分配、消费中的经济利益关系）①平等性；②自愿性；③有偿性2）是经营性财产关系（营利：以金钱、财物、劳务等获取经济上之利益）商事经营关系之核心特征在于它的营利性3）是独立的社会关系（与民事关系）联系：①规范社会关系的同一性；②基本原则的相通性；③适用中的关联性；④特别法与一般法。

区别：①独立性：民法规范一般市民社会关系，而商法则对其进一步调整；（3）商法是由一系列法律规范所构成的体系1）2）商法渊源：①制定法：法典、单行法规、商事行政法规、地方性法规；②判例法；③司法解释；④自治性规则；⑤国际条约、国际惯例。

二、商法的特征（1）私法性与公法性1）商法本质上属于私法，对于所调整的私人关系采自由主义（合同自由、企业自治）2）现代商法为保障私法之规定的实现，多采取强制干涉主义，导致其公法化倾向（商事组织法表现较为明显）3）总的来说，商事组织方面强制性规范居多；商事行为方面任意性规范居多（2）国内性与国际性1商事组织与商事主体，本笔记视为同一概念。

1）商法本质为国内法2）商事法律的国际法统一运动从未间断（3）实体性与程序性1）商法当然为实体法，但同时具有强烈的程序性，以保障民事权利的实现2）商法程序分为：①诉讼规范——破产程序、股东派生诉讼、证券集团诉讼（证券欺诈案件的原告往往人数众多）②非诉讼规范——设立程序、股东会议、董事会议、分立合并、解散清算（4）冲突性与协调性商法的不同原则之间存在冲突与排斥，而商法通过对不同原则的协调，以保持它们的和谐①自由原则（自由主义是商法的基本原则）②公平原则（平等原则、诚信原则、情势变更原则）③效率原则（例如证券交易：权利证券化、集中竞价、中央结算）④安全原则（公示主义、外观主义、严格责任主义、禁止欺诈主义）（5）伦理性与技术性1）一切法律就其性质而言，可分为伦理性规范与技术性规范2）商法以技术性规范为主（票据行为及救济、保险订立及理赔、海商法之共同海损）（6）稳定性与进步性进步性：海商→陆商；传统商业→金融商业；身份→契约；交易手段和方式的进步；个别交易→集合交易；修改频繁较高第二节商法的基本原则一、促进交易自由的原则：（1）意义：交易自由原则→（源于）→经济自由主义→（源于）→个人主义交易自由原则是自由经济主义在商法中的体现，表现为任意性规范（公司章程、票据任意记载事项）（2）表现形式：1）合同自由（除违背公序良俗，否则不受国家干涉；但特殊商事主体或受限制）①是否订立合同的自由；②选择相对人的自由；③决定内容的自由；④选择形式的自由2）企业自治①设立自由（登记为主，许可为辅）；②自主经营（企业的独立人格以所有权与经营权的分离为前提）；③自我管理（通过公司章程自我治理）3）市场自律（市场参与者自己组织起来对自己监管）①政府监管；②自律型监管；③政府监管下的自律（我国、美国），或自律主导下的政府监管（英国）二、维护交易公平的原则：（1）当事人法律地位纪律平等①商事主体有独立人格：（公司有自己的人格；合伙企业以合伙人的人格为人格）②商事主体在交易活动中地位平等③商事主体合法权益平等地受法律保护第一层含义：保护弱势群体：人格否认制度；格式合同解释制度第二层含义：各种商事主体平等地获得司法救济（2）当事人应依诚实信用原则从事交易活动（诚信原则：即从事商事活动应以善意的方式行为）P20适用：①合同法：缔约过失责任、后合同义务（包括协助、保密）。

目　录
第一部分　笔记和课后习题详解第一章　商法的概念与特征
1.1　复习笔记
1.2　课后习题详解
第二章　商法的地位
2.1　复习笔记
2.2　课后习题详解
第三章　商法的产生与发展
3.1　复习笔记
3.2　课后习题详解
第四章　商法的价值、理念与原则4.1　复习笔记
4.2　课后习题详解
第五章　商法的渊源
5.1　复习笔记
5.2　课后习题详解
第六章　商法的体系与立法模式6.1　复习笔记
6.2　课后习题详解
第七章　商主体通论7.1　复习笔记
7.2　课后习题详解第八章　企业通论
8.1　复习笔记
8.2　课后习题详解第九章　商行为通论9.1　复习笔记
9.2　课后习题详解第十章　商事登记制度
10.1　复习笔记
10.2　课后习题详解
第十一章　商号制度
11.1　复习笔记
11.2　课后习题详解
第二部分　名校考研真题详解
2015年中国人民大学863应用法学（民商法部分）考研真题及详解
2014年中央财经大学812法学综合知识二（商法学部分）考研真题及详解。

商法的法律地位与立法模式选择商法是指用来调整商业活动中各种法律关系的法律制度。

它是民商法领域的一部分，严格来说它应该是商业法，但在实际使用中，商法和商业法成为可以交叉使用的名词。

商法的法律地位和立法模式对于商业活动的发展具有重要作用。

一、商法的法律地位商法是一个特殊的法律领域，而商业活动又是一个极为重要的经济活动领域。

因此，商法的法律地位是非常重要的。

商法的法律地位主要体现在以下几个方面：1.商法是建立在《民法典》之上的补充性法律，是民商法的重要组成部分。

在商业活动中，商法有着自己独特的规定和条例，这些规定和条例是在民法领域中不能替代的。

2.商法是在国家法律体系中独立的法律部门。

商法的法律地位使其能够独立处理商业活动中的法律问题，同时也能够与其他领域的法律共同协同解决商业活动中的跨领域问题。

3.商法的法律地位使商业活动的法律问题可以更快更好地解决。

商法体系的建立使商业法律问题的处理速度得到了大大加快。

商法的快捷处理方式有助于商业活动的顺畅进行，同时也能够更好地保护各方的合法权益。

二、立法模式选择商法的法律地位决定了它需要有相应的立法模式来进行制定。

在立法模式方面，商法在国内外都有多种不同的立法方式，主要包括以下三种：1.完全立法模式。

完全立法模式即将商法独立出一个法典或法规，独立制定商法及其相关法律规则。

这种立法模式可以更好地解决商业活动中的法律问题，同时也能够保护各方的合法权益。

我国的《公司法》、《合同法》等都是采用这种立法模式进行制定的。

2.改革立法模式。

改革立法模式指在民法领域中修改现行法律规定时，另外增加一些新的商法规定以适应商业活动的需求。

这种立法模式适合一些法律体系比较完整的国家。

在我国，民商法合一的立法模式，即在某些涉及商业活动的问题上，采用民事法律与商法的合一模式，也属于改革立法模式。

3.普通法立法模式。

普通法立法模式是指在商业领域中，依据常法原则，依据判例、裁判和相关法律规定进行裁决的立法方式。