房地产抵押合同研究
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关于房屋抵押借款合同5篇篇1甲方(借款人):___________________身份证号:_________________________联系方式:_________________________乙方(出借人):___________________身份证号:_________________________联系方式:_________________________鉴于甲方需要借款,乙方同意向甲方提供借款,双方经过友好协商,根据《中华人民共和国合同法》等相关法律法规的规定,就房屋抵押借款事宜达成如下协议:第一条借款金额及用途1. 借款金额:乙方向甲方提供借款人民币(大写)________________元整(小写)¥________元。
2. 借款用途:甲方承诺将借款用于____________________,不得挪作他用。
第二条借款期限1. 借款期限自______年____月____日起至______年____月____日止。
2. 甲方应于借款期满之日归还全部本息。
如遇特殊情况需延期,须经乙方同意并签订书面协议。
第三条利率及还款方式1. 利率:双方约定利率为年利率____%,自借款发放之日起计算。
2. 还款方式:甲方应按照约定的期限和金额按时足额还款。
还款方式为________(如:等额本息还款、一次性还款等)。
第四条房屋抵押1. 甲方以位于________________的房屋作为抵押物,向乙方提供担保。
抵押物信息详见本合同附件。
2. 甲方承诺抵押物权属清晰,无争议,未设立其他抵押权。
如存在其他权利限制或纠纷,甲方应承担相应责任。
3. 本合同终止后,甲方应按时履行还款义务,否则乙方有权依法处置抵押物以实现其债权。
第五条违约责任1. 若甲方未按约定时间足额偿还借款本息,乙方有权要求甲方立即偿还全部借款本息,并对逾期部分加收罚息。
2. 若甲方违反本合同约定的其他义务,乙方有权要求甲方承担违约责任,并有权解除本合同。
杭州市房地产抵押贷款担保合同一、合同主体二、合同背景甲方根据乙方的申请,同意向乙方提供一笔人民币万元的贷款,用于购买杭州市区的住宅一套。
为确保甲方权益,丙方同意为乙方提供房地产抵押担保。
三、贷款金额、用途、期限1.贷款金额:人民币万元2.贷款用途:购买住宅一套3.贷款期限:自2021年1月1日起至2031年1月1日止,共计10年。
四、抵押房地产情况1.抵押房地产位于杭州市区路号,房屋面积为平方米,房产证号:字第号。
2.抵押房地产为丙方名下财产,权属清晰,无任何债务纠纷。
五、担保金额及方式1.担保金额:人民币万元,与甲方贷款金额相同。
2.担保方式:丙方将上述抵押房地产抵押给甲方,作为乙方贷款的担保。
六、合同的履行1.乙方按期向甲方偿还贷款本金及利息。
2.丙方在合同有效期内,保证抵押房地产的权利完整性,不得将抵押房地产进行买卖、转让、出租或设定其他权利负担。
3.若乙方逾期未偿还贷款,甲方有权依法行使抵押权,处置抵押房地产,以偿还贷款本金及利息。
七、合同的变更和终止1.合同一经签订,各方应严格履行。
如各方同意变更合同内容,应签订书面变更协议。
2.在贷款期限内,若乙方提前偿还贷款,应提前一个月通知甲方,并按照甲方规定的还款计划进行。
3.合同期满,乙方按期偿还贷款,甲方办理抵押权注销手续,合同终止。
八、违约责任1.乙方逾期未偿还贷款的,应支付逾期利息,逾期利息按日利率万分之五计算。
2.丙方未履行担保责任的,应承担违约责任,赔偿甲方因此造成的损失。
九、争议解决本合同履行过程中,如发生争议,各方应友好协商解决;协商不成的,可以向有管辖权的人民法院提起诉讼。
十、其他约定1.本合同一式三份,甲乙丙各方各执一份。
2.本合同自各方签字(或盖章)之日起生效。
甲方(盖章):杭州市商业银行乙方(签字):丙方(签字):签订日期:2021年1月1日杭州市房地产抵押贷款担保合同的内容是相当重要的,它不仅仅涉及到了贷款的金额、用途和期限,还包括了抵押房地产的具体情况,担保金额及方式,以及违约责任等等。
深圳市房地产抵押合同5篇篇1抵押人(甲方):____________________抵押权人(乙方):____________________鉴于甲方拥有深圳市某处房产,并有意将其抵押给乙方以获得融资,双方经过友好协商,达成如下抵押合同:一、抵押物描述甲方将其所拥有的位于深圳市的房产(以下简称“抵押物”)抵押给乙方。
抵押物的详细地址、面积、产权证号等信息详见本合同附件。
二、抵押物价值评估经双方协商,抵押物的价值评估为人民币_____元。
如乙方认为有必要,可委托第三方进行抵押物价值评估。
三、抵押物担保债务1. 甲方因融资需要,向乙方借款人民币_____元。
2. 借款期限自_____年____月____日起至_____年____月____日止。
3. 甲方应按期偿还借款本金及利息。
如甲方未能按期还款,乙方有权依法处置抵押物以实现其债权。
四、抵押物登记本合同自签订之日起,甲乙双方应在法定时间内办理抵押物登记手续。
登记费用由甲方承担。
五、抵押物保管与保险1. 抵押期间,甲方应妥善保管抵押物,并负责维修、保养,确保抵押物的完好。
2. 乙方有权对抵押物进行监督检查,甲方应配合乙方的检查。
3. 甲方应为抵押物购买保险,保险费用由甲方承担。
保险单中应注明乙方为受益人之一。
六、抵押物处置1. 如甲方未能按期还款,乙方有权依法处置抵押物以实现其债权。
2. 处置抵押物的方式包括但不限于拍卖、变卖等。
3. 处置抵押物所得价款首先用于偿还乙方的借款本金、利息及实现债权的相关费用,剩余部分退还甲方。
七、违约责任1. 甲方如违反本合同的约定,应承担违约责任,并赔偿乙方因此造成的损失。
2. 乙方如违反本合同的约定,亦应承担违约责任。
八、不可抗力1. 因不可抗力导致任何一方无法履行本合同义务的,该方不承担违约责任。
2. 不可抗力事件包括但不限于自然灾害、战争、政府行为等。
九、争议解决本合同的签订、履行、解释及争议解决均适用中华人民共和国法律。
房产抵押合同中的抵押物变现能力分析一、抵押物概述抵押物是指借款人将其拥有的房地产作为抵押担保,以换取债权人的贷款。
在房产抵押合同中,抵押物通常为借款人名下的房产。
本文将针对房产抵押合同中的抵押物进行分析,探讨其变现能力。
二、抵押物价值评估在房产抵押合同中,抵押物的价值评估是至关重要的。
抵押物的价值直接影响着债权人的利益和借款人的还款能力。
在评估抵押物价值时,应考虑房产的位置、面积、楼层、朝向、建筑年代、装修程度等因素。
同时,还应考虑市场供求、政策变化等因素对抵押物价值的影响。
在评估过程中,应采用科学、合理的评估方法,确保评估结果的准确性。
三、抵押物变现难易程度分析在房产抵押合同中,抵押物的变现难易程度也是需要考虑的因素之一。
通常情况下,地理位置优越、交通便利、配套设施完善的房产更容易变现。
此外,房产的产权清晰、无纠纷也是影响变现难易程度的重要因素。
如果抵押物存在产权纠纷、抵押权人权利受限等问题,将严重影响其变现能力。
四、市场环境对抵押物变现能力的影响市场环境对抵押物的变现能力有着重要影响。
房地产市场的波动、政策变化等因素都会对抵押物的变现能力产生影响。
如果市场环境良好,房价上涨,则抵押物的价值也会相应提高,更容易变现。
反之,如果市场环境不佳,房价下跌,则抵押物的变现难度将增加。
因此,在签订房产抵押合同时,应充分考虑市场环境的变化,确保抵押物的变现能力。
五、借款人的还款能力对抵押物变现能力的影响借款人的还款能力对抵押物的变现能力也有着重要影响。
如果借款人的还款能力较强,能够按时偿还贷款本息,则抵押物更容易变现。
反之,如果借款人的还款能力较差,存在违约风险,则抵押物的变现难度将增加。
因此,在签订房产抵押合同时,应充分考虑借款人的还款能力,确保抵押物的安全性。
六、债权人的风险控制措施债权人在签订房产抵押合同时,应采取有效的风险控制措施,确保抵押物的变现能力。
首先,债权人应要求借款人提供其他担保措施作为补充,如保证担保、质押担保等,以降低违约风险。
房产抵押合同的抵押物减值应对在房地产抵押合同中,抵押物减值是一个常见的风险,可能导致抵押物的价值下降,影响贷款的偿还能力。
为了应对这种风险,本文将从多个角度探讨房产抵押合同的抵押物减值应对策略。
一、抵押物减值风险分析1.抵押物减值的原因抵押物减值的主要原因是市场变化、经济环境变化、政策调整等因素,导致抵押物的价值下降。
此外,抵押物的自然损耗、管理不善等因素也会导致减值风险。
2.抵押物减值的影响抵押物减值会导致贷款风险增加,可能影响贷款机构的资金安全。
同时,抵押物减值也会影响借款人的信用记录,可能导致信用评级下降,增加借款成本。
二、应对策略1.合理评估抵押物价值在签订房地产抵押合同时,应合理评估抵押物的价值,确保抵押物价值能够覆盖贷款本息及相关费用。
评估时应综合考虑市场状况、抵押物位置、面积、质量等因素,同时参考历史数据和行业标准。
此外,还应定期对抵押物价值进行重新评估,以确保评估结果的准确性。
2.建立健全的风险管理体系金融机构应建立健全的风险管理体系,加强对房地产抵押合同的管理。
应建立完善的风险评估机制,定期对抵押物价值进行评估,及时发现潜在风险。
同时,还应建立风险应急预案,以便在出现抵押物减值时能够迅速采取措施,降低损失。
3.加强贷后管理金融机构应加强贷后管理,定期对抵押物进行实地检查,了解抵押物的使用情况、维修保养情况等。
如有异常情况,应及时采取措施,如要求借款人加强管理、提前还款等。
此外,还应加强与借款人的沟通,了解其经营状况、财务状况等信息,以便及时发现潜在风险。
4.引入保险机制金融机构可以考虑引入保险机制来降低抵押物减值风险。
通过购买财产保险或信用保险,可以获得风险保障,在发生抵押物减值时能够获得相应的赔偿。
此外,保险还可以转移风险,降低借款人的还款压力。
5.建立多元化的融资渠道借款人应建立多元化的融资渠道,以应对房地产抵押合同的风险。
可以通过银行贷款、债券融资、股权融资等方式获得资金,降低对单一融资渠道的依赖。
房地产抵押典当合同一、引言房地产抵押典当合同是指当借款人需要资金支持时,将自己名下的房地产作为抵押物进行典当的一种合同形式。
在这种合同中,借款人将房地产权利转让给债权人作为担保,以获取所需资金。
本文将对房地产抵押典当合同进行详细解释,并探讨其相关要点和主要条款。
二、房地产抵押典当合同要点1.典当物的明确:合同应明确标识出典当物的名称、地质、面积和权属状况等信息。
2.抵押物评估:在确定抵押物价值时,一般需要由专业的评估机构进行评估,以确保抵押物价值与借款金额相符合。
3.借款金额和利率:合同应明确约定借款金额和利率,并详细说明利率计算方式和还款方式。
4.违约责任:合同应规定借款人和债权人的违约责任和违约约定,并约定相应的处罚措施。
5.合同生效和终止:合同应明确约定合同的生效条件和终止条件,以及终止后的权益处理方式。
三、房地产抵押典当合同主要条款1. 合同背景和目的该部分应明确说明合同背景和借款人的资金需求,以及债权人提供贷款的目的。
2. 典当物描述该部分应详细描述典当物的名称、地质、面积、权属状况等,并确认典当物的抵押价值。
3. 借款金额和利率合同应明确约定借款金额和利率,并详细说明利率计算方式和借款期限。
4. 还款方式合同应明确约定还款方式,可以是分期偿还、一次性偿还或其他约定的方式。
5. 违约责任和处罚措施合同应规定借款人和债权人的违约责任和违约约定,并约定相应的处罚措施。
6. 合同生效和终止合同应明确约定合同的生效条件和终止条件,并详细阐述终止后的权益处理方式。
四、结论房地产抵押典当合同是一种常见的借贷方式,借款人通过将自己的房地产作为抵押物,获得所需资金。
在签订合同时,双方应明确约定典当物的描述、借款金额、利率、还款方式、违约责任和合同生效条件等相关条款,以保证双方权益并预防潜在的风险。
这种合同形式为金融市场提供了一种灵活的借贷方式,但同时也需要双方充分了解和遵守合同条款,以确保顺利的借款和还款过程。
房地产在建工程抵押贷款合同范文6篇篇1抵押人(甲方):________________贷款人(乙方):________________鉴于甲方拥有一项房地产在建工程,并有意将其抵押给乙方以获取贷款,双方经友好协商,达成以下协议:一、定义和解释1. “房地产在建工程”:指本合同附件所列的位于______的房地产项目,该项目尚处于建设阶段。
2. “抵押贷款”:乙方向甲方提供的贷款,用于支持甲方进行房地产在建工程的建设。
二、贷款条款1. 贷款金额:乙方同意向甲方提供______元人民币的贷款。
2. 贷款期限:贷款期限为______年,自本合同签署之日起计算。
3. 利率:贷款利率为年利率______,具体以乙方通知为准。
4. 还款方式:甲方应按照等额本息还款法,每月向乙方支付贷款本息。
三、抵押条款1. 甲方将其拥有的房地产在建工程抵押给乙方,作为乙方贷款的担保。
2. 抵押物包括但不限于在建工程的土地、建筑物、附属设施等。
3. 甲方保证其对抵押物拥有完全的、独立的产权,无争议。
在抵押期限内,未经乙方同意,甲方不得擅自处置抵押物。
四、保证条款1. 甲方保证所提供的所有文件和资料真实、完整、有效。
2. 甲方保证在贷款期限内,不得有任何可能导致抵押物价值降低的行为。
如抵押物价值下降,乙方有权要求甲方恢复其价值或提前偿还贷款。
3. 乙方有权对抵押的房地产在建工程进行检查和监督。
甲方应提供便利,如实报告工程建设进度和资金使用情况。
五、违约条款1. 如甲方未按时偿还贷款本息,乙方有权要求甲方立即偿还所有未付款项,并对逾期部分加收罚息。
2. 甲方违反本合同任何条款,乙方有权要求甲方立即纠正并可能要求提前偿还所有贷款。
3. 在违约情况下,乙方有权对抵押的房地产在建工程行使抵押权。
六、其他条款1. 本合同的修改和解除必须经双方书面同意。
任何单方面修改或解除均为无效。
2. 本合同未尽事宜,由双方协商解决。
协商不成时,任何一方可向有管辖权的人民法院提起诉讼。
房地产抵押若干法律问题探讨的论文抵押作为债的担保方式的一种,由于能够较好地担保债的履行,在实践中被广泛采用,而房地产又以其现实性、稳定性、保值性、安全性最强等特性成为普遍采用的抵押物。
本文拟就我国房地产抵押中的几个法律问题作一探讨,以期推动我国房地产市场的健康发展。
一、房地产抵押权标的物的范围问题设立抵押的目的是,一旦债务人不履行债务,抵押权人可依法定程序对抵押物变价优先受偿。
因此,抵押物应有变价价值,应为可转让之物。
我国实行土地的社会主义公有制,按照宪法的规定,城市市区的土地属于国家所有,农村和城市郊区的土地除由法律规定属于国家所有的以外,属于农民集体所有。
国有土地和农民集体所有的土地,可以依法确定给单位或者个人使用。
土地使用权可以依法转让,但禁止土地所有权的买卖和非法转让。
因而,在我国,土地所有权不得设定抵押权,土地使用权可以设定抵押,但受到了一定的限制。
(一)以地上无定着物(包括建筑物、构筑物及在建工程)的国有土地使用权设定抵押的问题我国法律有关国有土地使用权的取得方式规定有两种:一是通过土地使用权出让的方式取得国有土地使用权,二是通过以土地使用权划拨的方式取得国有土地使用权。
目前我国禁止单独以划拨方式取得的国有土地使用权设定抵押。
(二)以集体土地使用权设定抵押的问题从我国的基本国情出发,考虑到我国人多地少的实际,为切实贯彻保护耕地这一基本国策,我国现行法律、法规规定,集体所有的土地不能开发经营房地产。
对于集体土地使用权能否设定抵押的问题,亦规定的极为严格。
我国《担保法》第37条规定,耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押,但抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以抵押;乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的,其占用范围内的土地使用权同时抵押。
可见,只有经县级人民政府土地管理部门登记的集体荒地的土地使用权和乡(镇)、村企业有地上房屋的集体土地使用权可以设定抵押,其他类型的集体土地使用权不得设定抵押。
20XX 专业合同封面COUNTRACT COVER甲方:XXX乙方:XXX房地产抵押权担保合同(2024版)版本合同目录一览第一条定义与术语1.1 房地产抵押权担保合同1.2 抵押人1.3 抵押权人1.4 债务人1.5 担保物1.6 抵押价值1.7 担保债务第二条抵押物的描述2.1 房地产的位置2.2 房地产的面积2.3 房地产的性质2.4 房地产的权属证明第三条抵押权的设立3.1 抵押权的设立时间3.2 抵押权的设立条件3.3 抵押权的设立程序第四条抵押权的范围与限制4.1 抵押权的范围4.2 抵押权的限制4.3 抵押权的优先权第五条债务的履行5.1 债务的履行期限5.2 债务的履行方式5.3 债务的履行条件第六条抵押权的实现6.1 抵押权实现的条件6.2 抵押权实现的程序6.3 抵押权实现的途径第七条抵押权的变更与终止7.1 抵押权的变更7.2 抵押权的终止第八条合同的变更与解除8.1 合同的变更8.2 合同的解除第九条违约责任9.1 抵押人的违约行为9.2 抵押权人的违约行为9.3 债务人的违约行为第十条争议的解决10.1 争议的解决方式10.2 争议的解决机构第十一条合同的生效、终止与解除11.1 合同的生效条件11.2 合同的终止条件11.3 合同的解除条件第十二条合同的履行地点与方式12.1 合同的履行地点12.2 合同的履行方式第十三条合同的保密条款13.1 保密信息的范围13.2 保密信息的保密义务第十四条其他条款14.1 合同的修改与补充14.2 合同的转让14.3 合同的解除条件第一部分:合同如下:第一条定义与术语1.1 房地产抵押权担保合同1.2 抵押人甲方是指拥有并有权处置房地产的个人或者法人。
1.3 抵押权人乙方是指根据本合同约定,对甲方提供的房地产享有抵押权的金融机构或者其他法律主体。
1.4 债务人丙方是指因借款或者其他法律关系,需由甲方提供的房地产设定抵押权以担保其债务的个人或者法人。
最高额房地产抵押合同(2024版)合同编号:__________最高额房地产抵押合同(2024版)甲方(抵押人):乙方(抵押权人):鉴于:1. 甲方为拥有房屋所有权的人,愿意将其拥有的房屋设定为抵押物,为债务的履行提供担保;2. 乙方为贷款人,愿意向甲方提供贷款,并要求甲方以其拥有的房屋设定抵押;甲乙双方为设立最高额房地产抵押权,达成如下协议:第一条抵押物的描述1.1 甲方拥有的房屋位于__________市__________区__________街道__________号,房屋所有权证号:__________,房屋建筑面积为__________平方米。
1.2 抵押物的一切权属证明文件由甲方持有,并保证其合法有效性。
第二条贷款金额、用途及还款期限2.1 乙方同意向甲方提供贷款,贷款金额为人民币__________元整(大写:__________元整)。
2.2 甲方同意将贷款用于__________,并保证贷款用途的合法性。
2.3 贷款期限为__________年,自贷款发放之日起计算。
第三条还款方式及利息3.1 甲方同意按照双方约定的还款计划,以等额本息的方式分期偿还贷款本金及利息。
3.2 贷款利息按照中国人民银行同期同类贷款利率执行,并有权根据市场情况进行调整。
3.3 甲方未能按约定时间还款的,应支付滞纳金,滞纳金利率为贷款利率的__________%。
第四条抵押权的设立、变更和消灭4.1 甲方同意将本合同第一条所述房屋设定为抵押物,为乙方的贷款提供担保。
4.2 抵押权自本合同签订之日起设立,至甲方偿还完毕贷款本金及利息日止。
4.3 在甲方按时偿还贷款本金及利息的情况下,抵押权自动解除。
4.4 如果甲方未能按时偿还贷款本金及利息,乙方有权依法行使抵押权,包括但不限于拍卖、变卖抵押物,并优先受偿。
第五条合同的变更和解除5.1 本合同一经签订,即对甲乙双方具有法律约束力。
5.2 在合同有效期内,除非甲乙双方协商一致,否则任何一方不得单方面变更或解除合同。
第一节概述房地产抵押合同,是抵押人与抵押权人签订的、约定以特定的房地产担保债务但不移转房地产的占有,在债务人不履行债务时,抵押权人享有就该房地产的变价优先受偿权利的书面文件。
房地产抵押合同为保证债务的履行而签订,因此其以主债务合同的存在为前提。
抵押权人是主债务合同的债权人。
抵押人可以是主债务合同的债务人,也可以是债务人以外的第三人。
因房地产抵押是一种处分行为,故抵押人必须是对该房地产有处分权的人。
抵押的意义,在于所有权人既能保留财产的使用价值,又能利用其交换价值供与抵押权人,使财产发挥二重效用〖注:参见史尚宽著:《物权法论》,中国政法大学出版社2000年出版,第261页〗。
在房地产开发过程中,发展商以其正在开发的土地使用权及其他地上物进行抵押,既不影响其对土地的开发利用,又能保证其债务履行以方便资金融通,实为有利之选择。
一、约定抵押权与法定抵押权抵押权之分类有多种,依其发生的原因,可有法定抵押权、裁判上的抵押权和约定抵押权;依其标的物之性质,可有不动产抵押权、动产抵押权和权利抵押权;依其标的物之数量,可有单一抵押权和复数抵押权;依抵押权归属之主体,可有他主抵押权和所有人抵押权;依抵押人设定抵押之具体目的,可有流通抵押权和保全抵押权;依抵押权担保债权金额是否确定,可有不定额抵押权与定额抵押权(最高额抵押权)〖注:参见许明月著:《抵押权制度研究》,法律出版社,1998年出版,第100-106页〗,等等。
依我国法律规定,设于房地产上的抵押权则以约定抵押权和法定抵押权为主。
约定抵押权依当事人之间的约定而创设。
法定抵押权依法律的规定而产生。
《法国民法典》第2121条规定,夫妻一方对另一方财产的权利与债权;未成年人与受监护的成年人对监护人或法定管理人的财产的权利和债权等均有法定抵押权。
《德国民法典》第648条规定:建筑工程或者建筑工程一部分的承揽人,以其合同所产生的债权,可以要求定做人让与建筑用地的担保抵押权。
工作尚未完成的,承揽人可以为了其已提供的劳动的相应部分的报酬以及未包含在报酬之内的垫款,要求让与担保抵押权;同时,造船厂所有权人以其由建造或者修理船舶所产生的债权,对建造中的船舶,可以要求定做人让与其船舶抵押权,等等。
我国《担保法》未规定有法定抵押权。
但《合同法》第二百八十六条关于建设工程合同价款支付的规定,由于涉及建设工程的价款就该工程折价和拍卖所得优先受偿问题,现在已被理解为承包人对建设工程的法定抵押权。
另外,《城市房地产管理法》第五十条规定:设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的,依法拍卖该房地产后,应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后,抵押权人方可优先受偿。
此规定颇受争议,皆因通常意义上的出让金乃属债权性质,无法与抵押权相对抗,并先于抵押权之实现而实现,唯有解释为法定抵押权方可成立,即国家在划拨土地上存有法定抵押权,土地使用人在转让该土地时,国家可就该土地使用权转让所得优先于其他抵押权而受偿。
法定抵押权的问题出在公示方面。
以合同法第286条规定的优先受偿权为例,因其依法律的规定产生,而非依当事人的合意产生,故无须登记。
因无登记,则无法查知。
无法查知,则无法考量风险。
比如在转让和抵押有在建工程的土地使用权时,有关当事人无法调查该土地使用权上是否有法定抵押权负担。
尽管有学者认为,法律的规定就是最好的公示,但在实践中,当事人不仅需要弄清楚有无法定抵押权,更需要弄清楚法定抵押权的大小。
但在建工程中的建筑工程合同的数量、种类和履行情况均无登记和公示,如何能弄清楚法定抵押权的大小?更为严重的是,合同法第286条被不法商人恶意利用的例子已屡见不鲜。
即房地产商先将项目抵押给银行以套取资金,然后又把工程发包给自己的关联企业,以关联企业的工程款优先权来侵蚀银行的抵押权。
更有甚者,将既有法定抵押权又有约定抵押权的项目以预售的方式卖给购房人,在获得多重利益后溜之大吉。
为此,最高人民法院通过司法解释将可以优先受偿的建筑工程价款限于应支付的工作人员报酬和材料款等实际支出的费用,并将行使优先权的期限规定为六个月。
此司法解释虽未从根本上解决问题,但在一定程度上缓解了合同法第286条引起的法定抵押权与约定抵押权的冲突。
房地产抵押合同创设的抵押权,因其由当事人的约定而
生,故为约定抵押权。
二、房地产抵押权的法律性质1、从属性。
抵押合同为担保主债务合同的履行而签定,是主债务合同的从合同。
抵押权为保证债权的实现而设定,因而,抵押权从属于主债权,其因主债权的成立而成立,处分而处分,消灭而消灭。
成立上的从属性。
抵押权成立上的从属性并不在于主债务和抵押合同签定的先后次序,而在于抵押权的拥有必先以债权的拥有为前提。
抵押合同可以在主债务合同之后签订,或同时签定,也可以在主债务合同之前签定,如《德国民法典》第113条规定,抵押权也可以为将来的或者附条件的债权而设定;我国的司法实践中也有当事人先签订最高额房地产抵押合同、后在一定期间陆续签定主债务合同的先例。
此种情形,虽先有抵押合同,并已经相应登记,但当事人无法行使抵押权,抵押权之行使,须以债权之成立为前提。
处分上的从属性。
抵押权随主债权的转移而转移。
如《德国民法典》第1153条第一款规定:债权一经转让,抵押权也一并转让给新所有权人;第二款规定:债权不得不随抵押权一并转让,抵押权不得不随债权一并转让。
我国《担保法》第五十条规定,抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。
消灭上的从属性。
抵押权因债权之消灭而消灭。
我国《担保法》第五十二条规定,抵押权与其担保的债权同时存在,债权消灭的,抵押权也消灭。
2、不可分性。
对于抵押权所担保的债权,债权人可以对全部抵押物行使权利,债权或抵押标的物的变化均对抵押权不发生影响。
关于债权之变化。
债权被分割或部分转让的,各债权人可共同行使抵押权;债权被部分清偿的,债权人仍可就余下债权对全部抵押物行使权利。
关于抵押标的物之变化。
抵押标的物被分割或转让的,抵押权不受影响,仍有追及效力;抵押标的物部分灭失的,其剩余部分仍担保全部债权;抵押标的物之市场价格发生波动的,不对当事人发生增加或减少抵押标的物的权利或义务〖注:参见张双根:“论抵押权的不可分性”,《现代法学》,1994年4月,第18-20页。
同时参见史尚宽著:《物权法论》,中国政法大学出版社2000年出版,第62-64页〗。
3、特定性。
抵押权的特定性常被理解为表现在抵押标的物的特定性和所担保的债权的特定性〖注:参见郭明端:“关于抵押权的几个法律问题”,《中国法学》,1988年6月,第69-76页。
同时参见王利明著:《物权法论》,“关于抵押权的几个法律问题”,第680页〗。
抵押标的物的特定性不容置疑,因我国民法未规定类似《法国民法典》中的一般抵押权。