张文显《法理学》(第4版)配套题库-章节题库-法的本体-第十章 法律关系【圣才出品】

1 / 136 十万种考研考证电子书、题库视频学习平台 圣才电子书 第十九章 法律方法 19.1 复习笔记 一、法律方法概说 1．法律方法的概念 （1）法律方法是指法律职业者（或称法律人）认识、判断、处理和解决法律问题的专门方法，或者说，是指法律人寻求法律问题的正确答案的专门方法。 （2）法律方法的特征 ①专业性。法律职业者有自己思考和解决问题的方式，这是一种与其他职业者相区别的判断与解决问题的方法，其核心是法律思维。 ②法律性。法律方法是根据法律思考和解决问题的方法。法律是法律人判断是非的标准。 ③实践性。 a．法律方法的目的指向是一种实践指向，即如何有效地解决人们在实际生活中面临的法律问题。 b．法律方法的主体是法律实践的主体，即从事审判、检察、法律服务等法律实务工作的法律职业者。 c．法律方法的评价标准是实践标准。 2．法律方法的内容 （1）法律推理，是法律人将逻辑运用于处理案件过程的思维形式。过程可以分为:①寻找可以适用的法律渊源；②分析可以适用的法律渊源；③分析、研究依据法律可以认定的事实；④将相关法律规范适用于本案事实，以确定由事实引起的权利和义务，处理案件。 2 / 136 十万种考研考证电子书、题库视频学习平台 圣才电子书 （2）法律发现，指法律人寻找和确定所要适用的法律规定的过程。 （3）法律解释，指法律人在法律适用过程中对法律的含义所做的进一步的说明。 （4）法律论证，是通过语言的形式，主要是书面语言，根据一定的理由对案件处理决定的正确性进行符合形式逻辑的推导和证明。 二、法律推理 1．法律推理的概念 法律推理是逻辑思维方法在法律领域中的运用，是建立在法律条文与具体事实的这种既相关又不完全对应的关系的基础上的。 2．形式推理 形式推理又称分析推理，就是运用形式逻辑进行推理。这种推理的前提是“法院可以获得表现为某条规则或原则的前提，尽管该原则或规则的含义和适用范围并不是在所有情形下都是确定无疑的，而且调查事实的复杂过程也必须先于该规则的适用。” （1）演绎推理，指从一般的法律规定到个别特殊行为的推理。 （2）归纳推理，指从特殊到一般的推理。 （3）类比推理，指在法律没有明确的文字规定的情况下，比照相应的法律规定加以处理的推理形式。其前提是：该法律条文虽然没有明确规定，但该法律条文赖以存在的基本原理和原则却可以包含某一行为或事件。 3．辩证推理 辩证推理又称实质推理，指在两个相互矛盾的、都有一定道理的陈述中选择其一的推理。 （1）司法过程中的辩证推理一般产生于下述具体情况： ①法律没有明文规定，但对如何处理存在两种对立的理由。 3 / 136 十万种考研考证电子书、题库视频学习平台 圣才电子书 ②法律虽然有规定，但它的规定过于原则、模糊，以至可以根据同一规定提出两种对立的处理意见，需要法官从中加以判断和选择。 ③法律规定本身就是矛盾的，存在两种相互对立的法律规定，法官同样需要从中加以选择。 ④法律虽然有规定，但是，由于新的情况的出现，适用这一规定明显不合理。 （2）辩证推理的利弊 ①辩证推理的长处在于，承认法官的自由裁量权的客观存在，把司法活动作为推动法律发展的力量。 ②辩证推理的短处在于，在制度不健全和法官素质不高的情况下，它会演变为法官的任意司法，从而破坏法治。 （3）辩证推理向法律职业者提出了更高的要求，要求他们在复杂的情况下，谨慎地确定、选择适用于本案的法律渊源、法律规范及其他规则，使自己的职业行为经得起历史的检验。 三、法律解释 1．法律解释的概念 （1）法律解释是指对法律的内容和含义所做的说明。 ①法律解释的对象，不限于狭义的“法律”，而是包括宪法、法律、法规在内的所有规范性法律文件。 ②法律解释的主体特指享有法定法律解释权的人或组织。 ③法律解释通常是在法的实施过程中进行的。 （2）法律解释的必要性 4 / 136 十万种考研考证电子书、题库视频学习平台 圣才电子书 ①法律是概括的、抽象的，只有经过解释，才能成为具体行为的规范标准。 ②法律具有相对的稳定性，只有经过解释，才能适应不断变化的社会需求。 ③人的能力是有限的，只有经过不断的解释，法律才能趋于完善。 （3）我国法律解释权限的划分 ①立法解释，泛指所有依法有权制定法律、法规的国家机关或其授权机关，对自己制定的法律、法规进行的解释。它包括： a．全国人大常委会对宪法的解释，以及对法律的规定需要进一步明确具体含义或法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的解释； b．国务院及其主管部门对自己制定的需要进一步明确界限或作补充规定的行政法规的解释； c．省、自治区、直辖市和其他有权制定地方性法规的地方的人大常委会对自己制定的需要进一步明确界限或作补充规定的地方性法规的解释。 立法解释包括事前解释和事后解释。事前解释一般是指为预防法律、法规在实施时发生疑问而预先在法律、法规中对有关条款和概念术语加以解释；事后解释是指法律、法规在实施中发生疑问时，由制定法律、法规的机关进行的解释，即一般所说的法律解释。 ②行政解释，指国家行政机关在依法行使职权时，对有关法律、法规如何具体应用问题所做的解释。它有两种情况： a．国务院及其主管部门对不属于审判和检察工作中的其他法律如何具体应用问题所做的解释。 b．省、自治区、直辖市人民政府主管部门对地方性法规如何具体应用的问题所做的解释。 ③司法解释，指国家最高司法机关在适用法律、法规的过程中，对如何具体应用法律、 5 / 136 十万种考研考证电子书、题库视频学习平台 圣才电子书 法规的问题所做的解释。它包括： a．审判解释，即最高人民法院对审判工作中的如何具体应用法律的问题所做的解释。 b．检察解释，即最高人民检察院对检察工作中的如何具体应用法律的问题所做的解释。 c．审判、检察联合解释，指最高人民法院和最高人民检察院对具体应用法律的共同性问题所做的联合解释。 2．法律解释的原则 （1）合法性原则 法律解释应该合乎法律的规定和基本精神，包括： ①法律解释应该按照法定权限和程序进行，不得越权解释； ②对低位阶法律的解释不得抵触高位阶的法律； ③对法律概念和规则的解释与法律原则必须保持一致。 （2）合理性原则 合理即合乎情理、公理、道理。坚持合理性原则，必须： ①要符合社会现实和社会公理； ②坚持尊重公序良俗； ③顺应客观规律和社会发展趋势，尊重科学； ④要以党的政策和国家政策为指导。 （3）法制统一原则 法律解释坚持法制统一原则，即要求法律解释应该在法治的范围内进行，其具体内容有： ①要将需要解释的法律规则、概念术语、技术性规定等方面的法律条款置于相应的法律、法规、条例中理解和把握，使解释活动从属于该法律文件的整体；将对个别法律部门有关规定的解释，纳入更高级的法律部门和整个法律体系全面掌握。 6 / 136 十万种考研考证电子书、题库视频学习平台 圣才电子书 ②要坚持各种法律解释之间已经建立的效力等级关系，解释工作要有全局观念、法治观念。 ③在法律解释过程中，要建立和贯彻规范化的解释技术。 （4）历史与现实相统一的原则 法律解释需要结合法律制定时的历史背景，深入了解立法意图，把握立法原意。同时要将历史与现实结合起来，既考虑法律制定时的历史条件和历史要求，又考虑社会经济政治状况的变化。 3．法律解释的方法 （1）一般解释方法 ①语法解释，又称文法、文义、文理解释，是指根据语法规则对法律条文的含义进行分析，以说明其内容的解释方法。 ②逻辑解释，指运用形式逻辑的方法分析法律规范的结构、内容、适用范围和所用概念之间的关系，以保持法律内部统一的解释方法。 ③系统解释，指将需要解释的法律条文与其他法律条文联系起来，从该法律条文与其他法律条文的关系、该法律条文在所属法律文件中的地位、有关法律规范与法律制度的联系等方面入手，系统全面地分析该法律条文的含义和内容。 ④历史解释，指通过研究立法时的历史背景资料、立法机关审议情况、草案说明报告及档案资料，来说明立法当时立法者准备赋予法律的内容和含义。 ⑤目的解释，指从法律的目的出发对法律所做的说明。 ⑥当然解释，指在法律没有明文规定的情况下，根据已有的法律规定，某一行为当然应该纳入该规定的适用范围内，对适用该规定的说明。 （2）特殊解释方法

1 / 33 十万种考研考证电子书、题库视频学习平台 圣才电子书 第一章 法的本体 考查小贴士 1．本章平均每年考查12分，主要涉及：法的特征、法的渊源、法的作用、法的效力、法律关系、法的要素等知识点。考生尤其要把握以下内容： （1）对于法律原则与法律规则的考查，通常会将任意性规则、准用性规则、委任性规则与强行性规则、任意性规则等各种分类相互杂糅来考查，有时还会加入法律原则等知识点来对考生加以干扰。 （2）对法的要素的考查，通常会在一道题中同时考查权利与义务、法律规则、法律规范、规范性法律文件等有关知识点。考生要注意把握这些概念之间的区别与联系。 （3）对于法律责任的竞合的考查，可能会与法律规范的竞合等知识点相结合来加大考试难度。此外，法律责任的免责也可能会同时考查。 （4）对于法律正式渊源与非正式渊源的考查，可能会结合法律体系、法律部门、法律位阶、国法等知识点。 （5）对于法律关系的考查，则会与法律事实、法律行为相结合来考查。 2．本章近5年的已考考点与已考法条归纳总结： 2 / 33 十万种考研考证电子书、题库视频学习平台 圣才电子书 一、法的概念争议：实证主义与非实证主义 历史上，不同的法学家基于各自研究视角的不同提出了各式各样的法的概念。法的概念的争论的中心问题是法与道德之间的关系。依据人们在定义法的概念时对法与道德的关系的不同主张，可以将法的概念分为实证主义和非实证主义。二者的区别如下： 3 / 33 十万种考研考证电子书、题库视频学习平台 圣才电子书 二、法的特征与本质 1．法的特征 （1）法是调整人的行为的社会规范，具有规范性。法应区别于自然法则、技术规范、其他社会规范。 （2）法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范，具有国家意志性。 （3）法是具有普遍性的社会规范。在国家权力所及的范围内，法具有普遍效力或约束力。 4 / 33 十万种考研考证电子书、题库视频学习平台 圣才电子书 （4）法是以权利义务为内容的社会规范。 ①法是通过设定以权利义务为内容的行为模式的方式，指引人的行为，将人的行为纳入统一的秩序之中，以调节社会关系。 ②法不仅规定义务，而且赋予权利。 （5）法是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现的社会规范。 ①规范都有保证自己实现的力量，没有保证手段的社会规范是不存在的。 ②国家强制力只是保证法得以实现的后盾，只有在行为人拒绝履行法所设定的义务时，国家强制力才会体现出来，很多情况下，它只是一种潜在的力量，是保证法律实施的最后力量，而非唯一力量。 ③国家强制力的行使，必须严格遵守实体法和程序法的要求。法的程序性是法区别于其他社会规范的重要特征。 （6）法是可诉的规范体系，具有可诉性。 ①法的可诉性是指法律具有被任何人（包括公民和法人）在法律规定的机构（尤其是法院和仲裁机构）中通过争议解决程序（特别是诉讼程序）加以运用以维护自身权利的可能性。 ②判断一种规范是否属于法律，可以从可诉性的角度加以观察。 2．法的本质 法的本质则是深藏于法的现象背后而凭借直观的方式无法把握的法的内在联系，是人们对可感知的法的外部联系的真实本源的一种主观把握和理性抽象。 （1）正式性 法的正式性又称法的官方性、国家性，指法是由国家制定或认可的并由国家强制力保证实施的正式的官方确认的行为规范。 （2）阶级性 5 / 33 十万种考研考证电子书、题库视频学习平台 圣才电子书 在阶级对立的社会，法所体现的国家意志实际上是统治阶级的意志，国家意志就是法律化的统治阶级意志。通过国家意志表现出来的统治阶级意志具有高度的统一性和极大的权威性。 （3）物质制约性 法的内容受社会存在这个因素的制约，其最终也是由一定的社会物质生活条件决定的。即法所体现的意志内容是由掌握国家政权的阶级当时所处的社会物质生活条件所决定的。 3．“国法”及其外延 （1）国法是指国家的法律，即特定国家现行有效的法律。 （2）外延。 ①成文法：国家专门机关（立法机关）制定的法律。 ②不成文法：国家通过一定方式认可的习惯法。 ③判例法：法院或法官在判决中创制的规则。 ④其他的法：其他执行国法职能的法，如教会法。 三、法的作用 1．法的规范作用 法的规范作用包括指引、评价、教育、预测和强制五种作用。 （1）法的指引作用 ①指引作用是指法对本人的行为具有引导作用，指引作用的对象是每个人自己的行为。 ②法的指引按不同的标准可以分为以下几类： a．按对人的行为的指引方式，分为个别性指引和规范性指引。 第一，个别性指引，是通过一个具体的指示形成对具体的人的具体情况的指引。 6 / 33 十万种考研考证电子书、题库视频学习平台 圣才电子书 第二，规范性指引，是通过一般的规则对同类的人或行为的指引。 b．按法律规范的行为模式，分为确定的指引和不确定的指引。 第一，确定的指引，即通过设置法律义务，要求人们做出或抑制一定行为，使社会成员明确自己必须从事或不得从事的行为界限。 第二，不确定的指引，又称选择的指引，是指通过宣告法律权利，给人们一定的选择范围。 第三，确定的指引是不可以选择的指引，人们必须根据法律规范的指示而行为，包括作为义务和不作为。不确定的指引是授权性的指引，人们根据这种指引可以自行决定是否这样行为。 （2）法的评价作用 评价作用是指法律作为一种行为标准，具有判断、衡量他人行为合法与否的评判作用。评价作用的对象是他人的行为。在现代社会，法律已经成为评价人的行为的基本标准。 （3）法的教育作用 教育作用是指通过法的实施使法律对一般人的行为产生影响。教育作用的对象是一般人的行为。教育作用又具体表现为示警作用和示范作用。 （4）法的预测作用 预测作用是指凭借法律的存在，可以预先估计到人们相互之间会如何行为。预测作用的对象是人们相互之间的行为。 （5）法的强制作用 强制作用是指法可以通过制裁违法犯罪行为来强制人们遵守法律。法的强制作用是法律其他规范作用的保证。强制作用的对象是违法犯罪者的行为。 理解小贴士

1．下列哪一项不属于立法活动（D）。

A．法的制定

B．法的修改

C．法的废除

D．法的汇编

2．将法的本质归结为理性和正义的西方法学流派是（A）。

A．古典自然法学派

B．历史法学派

C．哲理法学派

D．分析法学派

3．有关马克思主义法学，表述正确的是（C）。

A．专指马克思的法学思想

B．经济决定论是马克思主义法学的唯一理论基础

C．不单法律有阶级性，法学也有阶级性

D．认为法是永恒正义的体现

4．我国古代法学家商鞅提出法有“定分止争”的作用，如何理解商鞅所说的“定分”？（C）

A．法是调整人的行为的社会规范

B．法是出自国家的社会规范

C．法是规定权利和义务的社会规范

D．法是由国家保证实施的社会规范

5．在我国，法律监督的专门机关是（D）。

A．国家权力机关

B．国家行政机关 C．国家审判机关

D．国家检察机关

6．在法的对象效力方面，我国采取的原则是（C）。

A．属地原则和保护原则

B．属人原则和保护原则

C．以属地原则为主，与属人原则和保护原则相结合

D．以属人原则为主，与属地原则和保护原则相结合

7．法系划分的根据是（D）。

A．法的阶级本质

B．法的经济基础

C．法的地域分布

D．法的历史传统

8．刑法规定：以暴力干涉他人婚姻自由的，告诉的才处理。这一规定所包含的规则属于（A）。

A．规范性规则

B．标准性规则

C．强行性规则

D．指导性规则

9．全国人民代表大会常务委员会不能（B）。

A．做出具有规范性的决定

B．制定基本法律

C．制定基本法律以外的法律

D．撤消国务院有权制定的，同宪法、法律相抵触的行政法规

10．法律溯及力是指法律颁布后（C）是否适用，适用，则为有溯及力；否则，则没有溯及力。 A．对其生效以后发生的事件

B．对其生效以后的行为

C．对其生效以前发生的事件和行为

D．对其生效以后发生的事件和行为

11．依照适用范围的不同，法可以划分为一般法和特别法。下列属于特别法的是（D）。

1 / 22 十万种考研考证电子书、题库视频学习平台 圣才电子书 第四章 法的作用与法的价值 一、单项选择题（下列每题给出的四个选项中，只有一个选项是符合题目要求的） 1．下列选项中，体现出法的评价作用的是（ ）。 A．金某说：“我的邻居张法官是个大孝子。” B．魏某说：“我国法制建设取得巨大成就。” C．陶某说：“贪官田某枉法获刑，罪有应得。” D．姜某说：“侵权责任法仍有不尽如人意之处。” 【答案】C 【解析】评价作用是指法律作为人对他人行为的评价标准所起的作用。其作用对象是他人的行为。法律的评价是运用法律的规范性、统一性、普遍性、强制性和综合性的标准来评价人的行为，其标准和核心是合法或不合法，违法还是不违法。 2．下列选项中，属于法的维护阶级统治作用的是（ ）。 A．维护人类社会的基本生活条件 B．调整统治阶级与同盟者之间的关系 C．保护全体经营者和消费者的权益 D．保障社会成员的基本人身安全 【答案】B 【解析】法在维护阶级统治方面的作用主要表现为三点：①调整统治阶级与被统治阶级之间的关系；②调整统治阶级与同盟者之间的关系；③调整统治阶级内部的关系。ACD三项,均属于法在执行社会公共事务方面的作用。

2 / 22 十万种考研考证电子书、题库视频学习平台 圣才电子书 3．人们能根据法律预见自己和他人行为的法律后果，这体现了法律规范作用中的（ ）。 A．评价作用 B．指引作用 C．预测作用 D．强制作用 【答案】C 【解析】预测作用是指人们可以根据法律预先估计人们相互间将怎样行为以及行为的后果等，从而对自己的行为作出合理的安排。A项，评价作用最大的特点是其对象为“对他人的评价”；B项，指引作用最突出的特点是其对象为“本人的行为”；D项，强制作用最突出的特点是其“针对违法犯罪行为适用”。 4．不属于法律规范作用的是（ ）。 A．指引作用 B．评价作用 C．经济作用 D．强制作用 【答案】C 【解析】法的作用可以分为规范作用和社会作用两大类。其中，法的规范作用包括五种：指引作用、评价作用、预测作用、教育作用和强制作用。C项，经济作用属于法的社会作用，而不是规范作用。