第二节：国际法的渊源一．定义：•“渊源”是指法律体系在技术层面运作的规定。
那种作为理性或道德的最终渊源不包括在内；那些更加功能性的渊源，例如图书和杂志，也不包括在内。
•渊源大致可以分为形式渊源和实质渊源二．国际法的主要渊源：•国际条约•国际习惯•一般法律原则•确定法律原则的辅助方法（司法判例或公法家学说）•国际组织的决议•《国际法院规约》第三十八条：一、法院对于陈诉各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用：(子)不论普通或特别国际协约，确立诉讼当事国明白承认之规条者。
(丑)国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者。
(寅)一般法律原则为文明各国所承认者。
(卯)在第五十九条规定之下，司法判例及各国权威最高之公法学家学说，作为确定法律原则之补助资料者。
二、前项规定不妨碍法院经当事国同意本“公允及善良”原则裁判案件之权。
三．习惯：1.习惯形成的两个条件：国家实践和主管确信2.两种倾向：一种是强调国家实践，另一种是强调主观确信3.习惯作为一个重要的国际法渊源在国际法中存在的意义：a)习惯是一个充满活力的创造过程；b)习惯具有普遍的适用性；c)“即时”习惯法的存在；d)习惯是“民主的”，反映了国际体系的特点；e)习惯的不精确性也意味着灵活和模糊；四．实质性事实：对国家特定实践的性质，需要考虑的因素包括：持续的时间、一致性、重复和一般性。
•案例一：国际法院1950年“庇护案”(the Asylum case)：该案涉及的秘鲁人托雷发动政变失败，被秘鲁政府追捕。
哥伦比亚驻利马大使馆允许他进入使馆庇护，但秘鲁政府拒绝办法允许托雷离开该国的安全证件。
哥伦比亚将该问题提交国际法院。
国际法院宣称，习惯规则必须“与经过相关国家一贯并一致实践通过的惯例相符”。
但该案中，国家实践太不确定，而且是相互矛盾的，不能构成有权单方面确定相关罪行的“一贯并一致的惯例”。
•案例二：“英挪渔业”案(the Anglo-Norwegian Fisheries case)中，针对挪威测算领海宽度的方法，英国声称的习惯规则是，直线基线只可以划在从湾口的一端到另一端距离不到10英里处，作为测算领海的基线。
法院强调指出，在某个习惯形成之前，国家实践某种程度的一致是至关重要的。
因此法院驳回了英国的主张，指出国家的实际实践并未证明产生了任何这种习惯。
•案例三：在“尼加拉瓜诉美国”案(Nicaragua v. United States)中，法院强调相关的实践不一定必须与所声称的习惯规则“绝对严格一致”。
为了推演出习惯规则的存在，法院认为国家的行为一般应该与该规则一致就足够了。
一般应把国家与该规则不相符的行为作为违反该规则处理，而不是承认其为一个新规则的表现。
•“即时习惯法”形成的条件——在新的国际法律领域中，由于相关情势的新颖性、没有相反的规则需要处理以及国际关系中极有必要维持一种规则意识，习惯可能通过国际实践迅速得以确立。
比如说：外层空间人造卫星轨道没有主权这项原则在第一颗人造卫星发射后迅速形成。
五．国家实践：1.“国家实践”与国家权力和作用及其国际地位的关系a)在任何特定领域，实践的时间长短和实践的普遍性与促成新的习惯法规则形成的国家（权力的相关性）相比，其重要性处于次要地位例如：英国在其权力鼎盛时期对19世纪海洋法和捕获法的发展有着非常突出的影响；苏联和美国对外空法的影响非常大。
2.国际实践中的“不作为”英国一直不进攻法国？乍得一直未将人送上月球？3.不作为可以创造一个习惯的条件：（1）只有当习惯规则是建立在意识到放弃是一项义务时，国家的放弃才是对该项习惯规则的默认；（2）默认必须建立在对所援引规则完全知晓的基础之上。
4．国家实践的内容：包括行政行为、立法、法院判决和国际生进行的缔约的活动，以及其他相关机关和个人从事于国际领域的活动。
5．国家实践的证据：（1）报纸、历史记录、官方证言、官方出版物、领导人回忆录、关于法律问题、外交往来和国家法律顾问的官方手册。
（2）联合国大会的决议、政府对国际法委员会起草的草案所做出的评论、国际司法机构的判决、国内法院的判决、条约和国家组织份一般实践。
（3）国家的国内法在某种情形下可以形成习惯规则的基础。
•案例四：美国最高法院1871年审理的“斯科舍”案(the Scotia case)中，一艘英国船舶在公海上将一艘美国船舶撞沉。
法院认为，由议会法案确立的英国航行程序构成相关国际习惯的基础，因为其他国家以几乎相同的措辞进行立法。
因此，由于没有展示正确的信号灯，美国船舶有过错。
法院还表达了这样的观点：仅仅是主张，而没有实际所从事的实质行为，就不能构成国家实践。
六．法律确信：如果认为某国的行为在法律是一种义务，那么这种法律确信或信念是将惯例转变为习惯的因素，并使其成为国际法规则的一部分。
•案例五：在“荷花号”案中，常设国际法院审理法国船只“荷花号”与土耳其船只“泊兹——科特号”在公海的碰撞事件。
船上的几个土耳其人淹死，土耳其声称是因为法国船上的瞭望员失职。
当“荷花号”到达伊斯坦布尔时，该法国官员因杀人罪被捕。
案件焦点在于土耳其是否有权对法国官员进行审判。
法国认为，存在一种习惯法规则，该规则规定被告的船旗国（法国）在这种情形下有排他的管辖权。
因为在类似情势下，这种国家在以前的刑事诉讼中放弃了管辖权，从而推论出实践中存在漠视同意，这种实践因此成为法律习惯。
法院驳回了此种主张并宣布：即使放弃提起刑事诉讼的实践事实上是可以证明的，这种实践也不等于习惯。
只有这种放弃是基于国家意识到放弃是一种义务时，才可能说是国际习惯。
七．抗议、默认与习惯法的变化：习惯法是通过提出主张、在相关问题上有特别利害关系的国家不提出抗议以及其他国家的默认这种模式确立起来的。
•国际法院意见：1．在“缅因湾”案中，国际法院的一个分庭将默认界定为“通过单方行为表达的默示承认，另一方可能将其解释为同意，并且是建立在善意和公平原则基础之上的。
2．“英挪渔业”案中，国际法院指出，由于挪威总是反对将该规则适用于挪威海岸，在任何情况下，因此，该规则看来对挪威不适用。
注意：两种习惯冲突或共存的情形。
八．区域和地方习惯：基于尊重区域法律传统的需要，国际社会的某些部分或某些国家之间会发展出仅对特定一群国家具有拘束力的规则。
•案例六：在“印度领土通过权”案中，葡萄牙主张存在着为往返葡萄牙而从印度领土通过的权利。
法院支持这种主张，驳回了印度关于两个国家之间不能确立地方习惯的反对意见。
法院宣称，本案中过去存在着允许自由通过的连续并一致的实践，而且该实践被各方接受为法律，并产生了权利和相应的义务。
从更一般的意义上说，法院发现在两个国家之间明确形成的一种实践，即已经被当事方接受为调整他们之间的关系的实践。
为了确定它们的权利和义务，法院必须赋予该实践以决定性效果。
这种特殊的实践必须优先于任何一般规则。
九．条约：•条约有各种不同的名称，包括公约(Conventions)、国际协定(International Agreements)、协约(Pacts)、总文件(General Acts)、宪章(Charters)、规约(Statutes)、宣言(Declarations)和盟约(Covenants)等等。
•所有这些术语都指同一类似的合意行为，即一种成文协议的创造，通过该协议参与国约束它们自己以某种特定方式行事或它们之间建立特定关系，还规定了一系列参与国承诺遵守的条件和安排。
•条约的约束力赖以建立的基础是约定必须遵守(Pacta Sunt Sevanda)这项习惯法原则。
•条约可区分为具有普遍或一般意义的“造法性条约”和仅适用于两个或少数几个国家之间的“契约性条约”。
•条约通常只对缔约国产生效力。
•条约对非缔约国产生效力的情况：1．当条约反映习惯法时，非缔约国是受约束的。
这不是因为它是条约规定，而是因为它是对一项或多项习惯国际法规则的确认；2．某些条约试图建立某种“体制”，该体制在必要时也对非缔约方适用，如《联合国宪章》第2条第6款。
*造法性条约可能构成某项规则的基础。
条件是其他国家、条约的缔约方和非缔约方符合了一致的行为和法律确信这两个必要条件。
*契约性条约本身不是造法性文件，因为它们只是少数国家之间缔结的，而且涉及有限的事项，但它们可以作为习惯法规则的证据。
十．一般法律原则：•自然法学派的观点：自然法的概念被认为是国际法律体系的基础，并是检验实在法规则合法性的方法。
•实证法学派的观点：一般法律原则是对国际法基本原则的重申，例如和平共处，这些规则可以在条约和习惯法中找到。
•折中的观点：一般法律原则的确构成了一种独立的法律渊源，但范围相当有限。
•案例七：既判力原则在“行政法庭”案中，法院处理解雇联合国秘书处的职员以及联合国大会是否有权拒绝执行相关法庭作出的裁决的问题。
法院认为，根据牢固确立并得到普遍承认的法律原则，这种司法机关作出的判决是具有既判力的，并对争端各当事方具有拘束力。
•案例八：禁止反言原则在“喀麦隆诉尼日利亚案”中，禁止反言的含义被明确，法院在该案中强调，只有当喀麦隆通过其行为或声明不断清晰地表明她同意只能通过双边途径解决提交法院解决的边界争端时，才能构成禁止反言。
由于存在对这种态度的以来，尼日利亚因改变立场而蒙受损失或受到某种损害，这也是构成禁止反言的必要条件。
•案例九：善意原则在“核试验”案中，国际法院宣称：调整法律义务的创设和履行的基本原则之一，无论渊源为何，是善意原则。
特别是在许多领域国际合作越来越必不可少的时代里，信任和信心是这种合作固有的。
与条约中的约定必须遵守的规则以善意为基础一样，以单方面行为承担的国际义务的拘束性也是以善意为基础。
•案例十：公允原则1937年“缪斯河改道”案中，涉及荷兰和比利时之间的争端。
郝德森法官指出，被视为公允的原则长期以来是作为国际法的一部分对待、并被法院适用的。
根据《规约》38条，如果公允原则与该条款是相关的，法院可以将其作为它必须适用的国际法的一部分，它是有某种程度的自由的。
值得注意的是：*相关的法院并不是对案件适用抽象的正义，而是从可适用的法律中寻求公平原则和解决方法的渊源。
*法院将公允作为一种减少不公平的方法，而不是作为带有重塑性质的破坏法律规则的工具。
十一. 司法判例：主要包括常设国际法院和国际法院的判决，国际仲裁裁决和国内法院的判决。
十二. 学说：1．在自然法鼎盛时期，其关键作用的是分析学和法学家的意见，而国家实践和法院判决的作用则具有较低的价值；2．随着实证主义的兴起以及随之而来的对国家主权的强调，条约和习惯取得了主导国际体系规则的统治地位，法学著述的重要性开始下降。
十三. 其他可能的国际法渊源：（一）联合国大会的决议（二）软法，如各种宣言、联合声明、君子协定、最后文件等（三）国际法委员会编撰的草案，以及发布的报告和研究成果（四）联合国国际贸易法委员会、联合国贸易与发展会议、国际法协会、国际法研究所的文件（五）国家的单方面行为十四. 渊源的等级与强行法：（一）条约与习惯1．后法优于前法当同样的规则同时出现在条约和习惯中，不能推定后者被前者所取代，他们可以共存。
