补贴行为主体的认定：基于反补贴案例的国际比较*摘 要：在反补贴调查中，对补贴行为主体“政府”和“公共机构”的界定是确定补贴利益是否存在的前提。
由于多边规则缺乏可操作的明确规定，两者的认定主要体现在WTO成员方各自的国内立法和判例中。
本文对美国、加拿大和欧盟立法和判例、WTO争端解决机构相关实践的分析表明，尽管主要成员认定标准的内容和适用略有差异，但内核基本一致、可操作性强，且为争端解决机构所采纳。
鉴于此，除非WTO争端解决机构对“公共机构”作出新的解释，除非银行、土地和重要投入品部门的中国国有企业在股权多元化改革方面迈出新的实质性步伐，此类企业在国际反补贴争端中被认定为“公共机构”、其行为被视作“政府”行为的局面很难改观。
关键词：反补贴； 政府；公共机构中图分类号：F745.0 文献标识码：A 文章编号：1008－7184(2011)01－0034－06一、美国的认定张 斌 孙 超（东华大学，上海 200051）* 【基金项目】上海市社会科学基金项目“WTO框架下中国的补贴与反补贴问题及对上海产业发展的影响”（项目编号：2007EGJ002）。
① Jackson, Davey and Sykes（2002），p.828.根据WTO《补贴与反补贴措施协定》第1条，补贴的构成要件有两个：一是成员方境内存在由政府或任何公共机构（public body）或受政府委托（entrust）或指示（direct）的私营机构提供的财政资助，二是该财政资助授予一项利益。
但这一定义在各国反补贴实践中存在诸多争议，其中之一是对补贴行为主体“政府”和“公共机构”的界定，尤其是国有企业和国有银行是否属“政府”或“公共机构”是确定要件二，即补贴利益是否存在的前提。
由于多边规则缺乏可操作的明确规定，两者的认定主要体现在成员方各自的国内立法和判例中。
截止2010年8月，已有美国、加拿大、欧盟、印度、澳大利亚和南非等成员对中国发起了反补贴调查，其中，前四者均未给予中国完全市场经济地位，且前两者已采取了多起反补贴措施。
因此，就主要成员相关立法和判例作比较分析和深入研究，将有助于清晰认识经济活动中处于主导地位的我国国有商业银行和国有企业在国际反补贴争端中的地位和待遇。
美国是最早（1879年）制订反补贴法的国家，但在《1974年贸易法》之前，很少动用该措施，期间仅有约84起案件征收了反补贴税。
①1980年代后，其反补贴调查显著加强，现行的规则和判例大多由此形成和发展，其中包括“政府”和“公共机构”的认定。
在美国现行反补贴法中，补贴行为的主体是“当局”（authority），而“当局”指的是“一国政府或一国境内的任何公共实体”（a government of a country or any public entity within the territory of thecountry）。
在1980年代至1990年代间，调查当局形成了判定一实体是否属政府“当局”的两种方法：一是将大多数国有公司视作政府本身；二是采用以下5个指标进行判断：是否为政府所有、政府官员是否担任董事会成员、政府是否控制其活动、是否遵循政府政策或利益和是否由立法设置。
第一种方法由美国商务部基于其司法实践在1998年颁布且沿用至今的反补贴联邦法规（19 CFR Part 351）解释性序言（Preamble）中阐明，第二种方法则2011年1月 世界贸易组织动态与研究 Jan.2011第18卷第1期 World Trade Organization Focus Vol.18 No.1贸易救济张 斌 孙 超 补贴行为主体的认定：基于反补贴案例的国际比较① USDOC（2006），p.7.② USDOC（2007），pp54-61、p.67.③ USDOC（2009a），p.43；USDOC（2009b），pp.96-97.主要形成于1987年的荷兰鲜花反补贴案（Certain Fresh Cut Flowers from the Netherlands），而且，从形成过程看，方法二是对方法一的补充。
在该起案件中，调查当局需要对一家荷兰政府持股50%的天然气公司是否属“当局”作出认定，由于政府未持绝对多数股权，调查当局便设计了上述5个指标进行判断。
这一做法成为日后判例，即一般情况下，政府的多数股权是判断一实体是否为“当局”的首选依据，对于政府非多数股权企业则依据5个指标进行综合分析。
乌拉圭回合后实施第一种方法的早期典型案例有1997年特立尼达和多巴哥、委内瑞拉钢铁盘条（Steel Wire Rod）案，近期的则有2006年以来对中国的一系列反补贴案和2008年对印度热轧碳钢扁材（Hot-Rolled Carbon Steel Flat Products）的行政复审。
特立尼达和多巴哥案涉及调查期内（1996年）该国国家煤气公司和国有房地产开发公司是否为“当局”问题。
调查当局作出肯定认定的依据是：前者为政府100%独资；后者在1994年之前政府股份占98%，之后的股权结构是：政府直接持股43%，一政府全资企业持股8%，其余49%股份为2500个个人和机构股东持有且上市交易。
委内瑞拉案涉及该国国有矿石公司（Ferrominera）向下游涉案企业提供低价铁矿石是否属政府补贴问题。
该案中，调查当局未对股权结构作详细调查，仅依据该公司是政府控股CVG集团成员这一事实便认定其行为等同于政府行为。
同样，在2008年印度热轧碳钢扁材行政复审中，调查当局也是在未对该国国有矿产开发公司（National Mineral Development Corporation）股权结构作明确分析的前提下便直接认定其为“当局”。
对中国的反补贴调查则是在维持其“非市场经济”待遇的前提下展开的。
2006年11月首起调查前，美国政府在5月至8月间对中国的“非市场经济”地位进行了两次评估，并将中国各级政府对银行部门的持续性集体影响和国有企业获得大量银行信贷从而扭曲要素配置作为认定中国“非市场经济”国家的关键因素。
①这意味着，美国调查当局从一开始就已从整体上将中国国有商业银行和国有企业视作“当局”，并断定银行系统是政府补贴的主要渠道。
因此，在首起铜版纸案中，调查当局并未涉及特定机构的认定，而是在对中国政府通过国有商业银行贷款实施造纸业产业政策的调查中，具体论证中国国有商业银行的政府属性，其主要理由是：国家绝对控股、《商业银行法》有关“贷款业务应在国家产业政策指导下满足国民经济和社会发展要求”的规定和银行风险管理体系不健全。
②直至第二起环状焊接碳钢管案，调查当局才真正开始对特定国企是否为政府“当局”进行个案认定，并以方法一符合当局一贯实践和中方未能提供充分信息为由拒绝进行方法二评估。
③方法二的典型案例当属韩国钢铁产品一系列反补贴案中有关该国最大钢铁制造商浦项制铁（POSCO）是否为“当局”的调查。
1999年6月，在对韩国不锈钢板钢带卷材（Stainless Steel Sheet and Strip in Coils）的反补贴终裁中，调查当局依据上述五个指标最早认定浦项制铁在调查期（1997年）内是政府控制企业，其行为等同于韩国政府行为：（1）韩国政府是最大股东，其持股数是第二大股东的10倍左右；（2）韩国法律和浦项制铁公司章程限制个人股东的投票权，个人持股不得超过3%；（3）公司董事会主席由政府任命，调查期内总统曾分别任命副总理和经济计划委员会主任担任该职；（4）公司一半外部董事由政府和国有韩国开发银行任命，期间政府任命的外部董事分别由财政部长、工商部副部长、科技部长和韩国央行货币委员会委员担任；（5）公司是政府指定的三家“公营公司”（Public Company）之一。
1999年12月，在对韩国定尺碳素不锈钢板（Cut-to-length Carbon-Quality Steel Plate）反补贴终裁和2001年对上述不锈钢板钢带卷材行政复审中，调查当局继续认定浦项制铁在1998和1999年属政府控制企业。
2002年9月，在对韩国冷轧碳钢扁材（Cold-Rolled Carbon Steel Flat Products）反补贴终裁中，调查当局虽承认浦项制铁自1998年开始的私有化已导致所有权、投票权和董事会成员构成方面的重大变化，但基于以下理由依然认定其在调查期（2000年）内未脱离政府控制。
首先，政府股权由1997年的33%逐渐减为1999年的15%、2000年10月的4.12%和2001年3月贸易救济二、加拿大的认定World Trade Organization Focus No.1, 2011 世界贸易组织动态与研究 2011年第1期① CBSA（2004a），para 61；CBSA（2004b），paras 66, 76. ② CBSA（2008a），p.87；CBSA（2008b），p.34.③ 2003年5月27日公布并实施，后为2009年5月1日生效的《中华人民共和国企业国有资产法》取代。
的3.02%，但政府依然是最大股东；其次，2000年9月政府撤消了对公司“公营公司”的指定，终止了个人股东持股不得超过3%的法律规定，但公司章程在调查期内未作修改；第三，董事会主席仍为总统任命的官员担任。
直至2003年在对上述不锈钢板钢带卷材的再次行政复审中调查当局才基于以下变化判定浦项制铁在调查期内（2001年）不再是政府“当局”：一是到2001年底，公司最大的国有股东韩国实业银行（Industrial Bank of Korea）持有其3.12%普通股，是唯一持股超过1%的国有实体；二是公司章程在2001年3月对“公营公司”和个人股东投票权作了修改；三是董事会主席虽仍由原总统任命的官员担任，但是经2001年3月股东大会推选连任的；四是8名外部董事中只有2名来自政府，所有常务董事均非政府官员或雇员。
根据加拿大《特别进口措施法》（Special Import Measures Act）第2节第（1）段，在其贸易救济调查中，外国“政府”指的是：该国政府，包括（a）该国任何省、州、市或其他地方或地区政府；（b）代表该国或该省、州、市或其他地方或地区政府的，或经其或其法律授权的任何个人、行政机构或社会机构；（c）该国参加的任何主权国家联盟。
自该法1984年12月1日生效至2010年8月，调查当局发起的反补贴调查有30起（其中“双反”调查26起），涉及美国、欧共体/欧盟、法国、葡萄牙、意大利、巴西、印度、印尼、泰国、中国和中国台湾等国家/地区，除中国外，调查当局在此类案件中一般不对涉案方“政府”另作界定，也不对相关机构进行调查认定。
但对中国，调查当局自2004年第一起反补贴案开始就依据上述法律将“中国政府”定义为：各级政府，包括联邦、中央、省/州、地区、市、镇、村、地方的；立法、行政或司法的；单个或集体的，选举或任命的；也包括代表该国或该省、州、市或其他地方或地区政府的，或经其或其法律授权的任何个人、行政机构、国有企业或社会机构。
