死者人格权保护与诉讼担当集团文件发布号：（9816-UATWW-MWUB-WUNN-INNUL-DQQTY-死者人格权保护与诉讼担当关于死者人格利益的保护在学界是一个争论不下的问题，各种学说在一定程度上都难以自圆其说。
尽管学界上的争论不能停止，司法实践中对于该类案件的处理仍然必须进行，而且司法实践中所要面临的问题比法理上的困境简单的多。
如果根据纠纷解决说来理解民事诉讼的目的，那么司法实践中可以抛开一些法理的基础，找到可以减少纠纷的办法即可。
本文即从这个角度出发，尝试使用诉讼担当制度，来解决死者人格权利保护的困境。
一、死者的人格权益学说最高人民法院在1988年就“荷花女案”复函天津市高级人民法院和1990年就“海灯法师案”复函四川省高级人民法院时，均指出人死亡后其名誉权应依法保护，具体使用的措辞都是名誉权。
①但是93年以后出台的司法解释，例如《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解答》中，不在提及死者名誉权，而使用“死者的名誉受到损害”的笼统说法，可见最高院关于死者是否享有名誉权是持有谨慎的观点。
一字①原文为“李文贞（艺名荷花女）死亡后，其名誉权应依法保护，其母陈秀琴有权向人民法院起诉。
”和“海灯死亡后，其名誉权应依法保护，作为海灯法师的养子范应莲有权向人民法院提起诉讼。
”详见1989年4月12日和1990年10月27日最高人民法院关于处理“荷花女”和“海灯法师”名誉权纠纷案的复函。
只差涉及到人死亡后权利能力的有无，或者说是否承认脱离权利能力的具体权利，以及保护的对象等问题。
目前学界的主要观点如下：（1）权利保护说，即自然人的权利能力并非与其出生和死亡相始终，人死后仍有权利能力，可继续享有权利。
②其基本的理由是，权利有法律认可和保护，只要法律予以认可和保护，权利就可以存在。
而且法律利益有可变性和延续性，因此不论死者还是生者的精神利益都可通过法律认可保护。
这种观点事实上倾向于拟制人格，来源于社会实践的法律和立法技术早就突破了原来的民事主体资格理论，除赋予自然人、法人等权利主体地位外，并不排除在特殊情况下存在假定的权利主体，如胎儿等。
但问题也在于为了保护死者人格利益的目的给死者创设拟制权利能力，那么这样的权利能力到什么时候终止呢？自然人的死亡是很显着的一个标志，无论各国采用脑死亡还是其他鉴定死亡的办法，技术上是容易实现的。
一旦承认死者的人格，除非法律准备千秋万代的保护其人格利益，否则必然要解决死者的拟制人格何时终止的问题。
与胎儿的相关权益不同，胎儿必然面临着活胎还是死胎的问题，而若出生时是死胎也在法律上自始否认人格的存在。
（2）近亲属利益保护说，即自然人于死亡同时，就其名誉也失其权利能力，对死者名誉毁损，往往侵害遗族的名誉。
遗族应可以由于自己名誉侵害而请求损害赔偿，但此与死者权利能力无关。
③②郭林等：《试论我国民法对死者名誉权的保护》，《上海法学研究》1991年第6期。
③史尚宽：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第93页。
此说能够解释现行法律，但是也面临着一些问题。
保护的对象从死者权利变成了遗族权利，侵害人的侵害行为从直接侵害变成了间接侵害。
以侵权损害为例，遗族仅证明直接的侵害行为是不够的，需要证明侵害行为给遗族带来的名誉或者精神损失，且侵害行为与间接侵害结果有因果关系。
此外，此学说拒绝了除近亲属外的其他人因同样理由而作出的请求，但是这种请求同样可能是合理的，例如有抚养关系的养子女或者历史名人等。
此外，侵害的不是死者的法益而是近亲属的法益情况下，每个近亲属理因根据自己受害的情况向法院主张权利，一名近亲属提起诉讼后，其他近亲属以同样的理由再次提起诉法院是否应该审理如果可以，对前一判决是否对于后者有既判力这些问题都难以回答。
（3）家庭利益保护说，即死者名誉遭到损害时，其遗属的名誉也往往会遭到损害。
这二者之间的连接点就是家庭名誉，个人名誉是家庭名誉的组成部分，家庭名誉是对家庭成员名誉权的一种抽象，家庭名誉并不因其成员的死亡而消灭。
④这种学说解决了上述的民事诉讼上关于多名近亲属同时要求的问题，但是却产生了更多诉讼上的问题。
既然家族利益是家庭成员名誉权的一种抽象，那么如何鉴定其包含的家庭成员的范围是否应该认定为必要的共同诉讼如果施害人本身是家庭成员之一，如何将其排除在家庭利益之外（4）法益保护说，即现行法律规定下，死者不能成为民事主体，更不享有权利，对死者法律保护的是法益，保护死者法益，这不仅仅是死④陈爽：《浅论死者名誉和家庭名誉》，《法学研究生》1991年第9期。
者自身利益的需要，而且还是社会利益需要。
⑤亦即人死亡后，实质保护的是法益而非权利，权利能力已因死亡而终止。
这种观点回避了死者有无权利能力，把具体权利与权利能力分离，仅仅强调这种利益应该保护，有快刀斩乱麻之效。
但是也因为法益过于笼统，既然保护死者利益是社会利益需要，那么是不是该类损害应该由公诉机关代表提起诉讼呢？而对死者法益损害的最终效果又落实到对近亲属的名誉或精神的损害结果，法官的裁量过程中往往只能考虑近亲属的损害情况，因此与近亲属保护说并无大异。
（5）延伸保护说，即死者利益的保护实际上是对其生前享有权利的保护，在其死亡后延续一段时间转由死者的近亲属行使。
⑥其基本理论依据实际上是建立在上述“法益说”基础上。
自然人死后，存在着与人身权利相联系的延续人身法益，延续的人身法益与人身权利相互衔接，一脉相承，构成自然人完整的人身利益。
但是这种学说不能解释，如果这种利益是死者的当然利益，而且是生前利益的当然延续，那么通过何种途径交由近亲属行使是否意味着这种代为行使可以理解为基于遗嘱行为，死者可以选择只有一位或者只有某几位近亲属能代为行使，是否可以由无亲属关系的第三人行使代为行使是一种权利还是义务，死者是否需要支付一定的对价⑤王利明主编：《人格权法新论》，吉林人民出版社1994年版，第444—445页。
⑥官玉琴：《死者人格利益与亲属身份权益关系》，《广西大学学报（哲学社会科学版）》2007年第6期。
二、诉讼担当如何解决死者人格权的保护问题诉讼担当是指与案件有直接利害关系的当事人因故不能参加诉讼，由与案件无直接利害关系的第三人以当事人的资格，就该诉讼法律关系所产生的纠纷行使诉讼实施权，判决的效力及于原民事法律关系主体。
⑦从诉讼原理而言，民事主体和诉讼主体的一致是最佳的状态，但两者的分离却不可避免。
这是因为实现两者的完全统一必须建立在以下两个前提之上：一是民事权利主体都愿意而且能够保护自己的权利，如果不能的话，也能通过代理制度，假手他人实现这种愿望；二是权利主体和实体权利衡定；并且立法者有足够能力和智慧将其一一对应列举。
⑧死者的人格权保护正是属于第一种情况，死者本人显然不具备自己承担诉讼行为的可能。
诉讼担当是在民事诉讼的层面解决死者人格权保护的一种解释方法，他在解释上存在以下特点：第一、拟制死者权利能力，法律所保护的是死者的人格权。
承认死者的权利能力就限定了所保护的法益范围，明确了利益的归属，也明确了法庭所要裁判的范围。
含糊不清不符合法律的精神，如果法律对于自己要保护的外延也模棱两可的话，怎么让民众产生安全感呢有人说，死者具备权利能力不符合客观科学，也不符合现有法律，其中前者提的学者最多。
但是正如前文所叙，现有法律有人格拟制一说，既然胎儿没有⑦江伟主编：《民事诉讼法》，高等教育出版社，2007年第三版，第77—78页⑧李德恩：《诉讼担当的理论推演与现实环境》，《吉首大学学报（社会科学版）》2009年第3期独立意识可以拟制人格，法人没有生命实体可以拟制人格，为什么死者不可以呢我们可以看到，民商法在赋予法人人格的同时，建立了相关特殊的制度，如法人格的全面否定（绝对的否定，当然的否定，自始的否定）、法人格的部分否定（对特定事否定，对特定人否定），法人格的冻结与恢复等等。
这些足以证明，法律拟制人格的目的所在就是有法益需要保护，只要法益需要保护，拟制人格就可以存在。
而且这种人格的拟制可以是部分的，只拟制其人格权而不拟制其财产权等等。
此外，如果生者的人格权应该保护，为什么同样的权利内容当事人死后就不具有了呢？反对者多提出现行法律对于公民民事权利能力的规定进行反驳。
但是，实然不能推导应然，由果索因是犯了逻辑错误的。
第二、第三、民事权利能力与民事诉讼能力的分离。
现代诉讼法本身已经突破了诉讼能力和权利能力捆绑的规则，如合伙组织没有权利能力而具备诉讼能力，破产的法人具备权利能力而不具备诉讼能力。
民事主体与诉讼主体的分离的现象，从诉讼产生以来就一直相伴，只是这种分离在历史上因为地理环境、社会结构、经济基础、思想条件等因素所导致的东西方诉讼文化的差异而呈现出不同的特点并因此深刻影响各自诉讼程序甚至是公民基本权利发展的历史进路。
例如《元典章》刑部刑卷十五《代诉》就规定：“不许妇人告事”，实际就是权利能力与诉讼能力的分离。
再如古罗马法律人格的减等或丧失并没有必然的导致诉讼资格的减等与丧失，不能成为民事主体的“家子”与奴隶在某些情况下都可以拥有诉讼资格，诉权并不绝对受制于实体权利。
前文也论述了，权利主体和诉讼主体的完全一致是不可能的。
而实现这种分离，又可以更好的保护实体权利和扩展实体权利。
⑨第四、诉讼担当是指与案件有直接利害关系的当事人因故不能参加诉讼，由与案件无直接利害关系的第三人以当事人的资格，就该诉讼法律关系所产生的纠纷行使诉讼实施权，判决的效力及于原民事法律关系主体。
这里，有直接厉害关系的当事人指死者，侵害行为直接侵害了其人格权，但是因为死亡而丧失了诉讼能力，故无直接厉害关系的第三人成为正当当事人。
这里和近亲属利益保护说的三个区别是：第五、 1.明确死者是直接利害关系人，保护的是死者的权利。
而在近亲属利益保护说中，近亲属是直接利害关系人。
因此后者学说将导致直接利害关系人过多甚至过于庞大，从而引发出家庭利益保护说。
直接利害人过多的问题在于，每个当事人各自有权利向法院分开请求，不仅诉讼标的难以识别，诉的利益也难以确定，诉讼经济上也是不成立的。
第六、 2.侵害人对死者的侮辱行为，与死者形成的侵权法律关系是诉讼标的。
在近亲属保护说中，诉讼标的应当认为是，侵害人对死者的侮辱行为波及近亲属，与遗族形成的侵权法律关系。
如果侵害人用言语只是辱骂了死者没有提及该近亲属的，该近亲属应当向法院证明这种语言如何间接侵害了自己的人格权。
不仅应当证明，侵害行为有波及到自己的客观事实，而且要证明自己与死者的亲密关系。
笔者认为，这两点都不能由法律推定的。
所以在诉讼过程中，近亲属利益保护说给原告当⑨李德恩：《诉讼担当的理论推演与现实环境》，《吉首大学学报（社会科学版）》2009年第3期事人太多的证明责任。
