论我国涉外民事关系法律适用中的意思自治原则_民法草案_第九编有关条款之评析

伴随我国物权法、侵权法立法工作的完成，涉外民事关系法律适用法已经纳入了人大立法议程。

在涉外民事关系法律适用法的立法问题中，意思自治原则是一个值得深入研究的问题。

《中华人民共和国民法草案》第九编虽然大大扩展了意思自治的适用范围，但草案在意思自治的具体规定上存在一些不足和缺陷。

本文立足于中国国情，总结我国的实践经验并借鉴国外经验，对涉外民事关系法律适用中的意思自治原则进行深入的探讨，并试图提出一些立法建议。

一、《中华人民共和国民法草案》第九编关于当事人意思自治之规定（一）有关条款（共13条）第二十五条民事行为的方式，适用行为地法律或者支配法律行为本身的法律。

当事人协商一致可以选择民事行为方式所适用的其它法律。

处分不动产的方式，适用不动产所在地法律。

第二十六条法定代理和指定代理，适用代理行为地法律或者代理人实施代理行为时住所地法律。

委托代理的当事人可以选择所适用的法律，当事人没有选择的，适用代理成立时被代理人住所地法律。

第三十五条动产所有权的转移，当事人对所适用的法律有约定的，按照其约定；当事人没有约定的，适用买受人控制动产时的动产所在地法律。

买受人控制动产前的动产所有权，适用当时动产所在地法律。

第四十一条共有物权，适用当事人约定的法律；没有约定的，适用物之所在地法律。

第四十二条信托，适用信托财产委托人在设定信托的书面文件中明示选择的法律；委托人在信托文件中没有选择法律的，或者被选择的法律没有规定信托制度的，适用与信托有最密切联系的法律，在通常情况下为：信托财产所在地法律，信托管理地法律，受托人的经常居论我国涉外民事关系法律适用中的意思自治原则*———《民法草案》第九编有关条款之评析戴小冬**摘要：《中华人民共和国民法草案》第九编扩大了意思自治原则的适用范围，但对意思自治的方式、选择时间、范围以及无选择时的法律适用等没有作出明确规定，某些条款关于约定的优先性规定不明确，采用唯一选择和单方当事人选择原则违背了意思自治原则的本质。

在草案第一章一般规定中应列入意思自治原则，对意思自治的方式、选择时间、范围以及约定的优先性等作出明确规定；取消唯一选择和单方当事人选择原则；规定无选择时的法律适用问题。

关键词：意思自治原则涉外民事关系法律适用法《中华人民共和国民法草案》第九编*本文为湖南省教育厅课题的研究成果，课题编号08C696。

**作者简介：戴小冬，吉首大学法学院副教授，法学硕士。

2010年第5期法治研究住地法律或者营业所所在地法律，信托目的实现地法律。

第五十条涉外合同的当事人可以选择合同所适用的法律、国际条约、国际惯例，但法律另有规定的除外。

涉外当事人没有选择的，适用与合同最有密切联系的国家的法律。

第五十二条汇票、本票出票时的记载事项，适用出票地法律。

支票出票时的记载事项，适用出票地法律；经当事人协议，也可以适用付款地法律。

第五十四条共同海损的理算，适用当事人约定的理算规则；当事人没有约定的，适用理算地法律。

第六十二条离婚的条件和效力，适用起诉时受理案件的法院所在地法律。

当事人协议离婚的，适用其以明示方式选择的当事人一方或者共同的本国法律、住所地法律、经常居住地法律；当事人没有选择法律的，适用离婚登记机关或者其它主管机关所在地法律。

第六十四条夫妻财产关系，适用当事人协商一致以明示方式选择的法律；当事人没有选择法律的，适用前条的规定；但涉及不动产的，适用不动产所在地法律。

第七十四条遗嘱内容和效力，适用立遗嘱人明示选择其立遗嘱时或者死亡时的本国法律、住所地法律或者经常居住地法律。

立遗嘱人没有选择法律的，适用上述法律中最有利于遗嘱成立的法律。

第八十一条侵权行为的加害人和受害人可以协商选择适用法院所在地法律，但不得选择法院所在地法律以外的法律。

第九十一条利用印刷品、广播、电视、互联网或者其它大众传播媒介进行诽谤的损害赔偿，受害人可以选择适用：（1）受害人的住所地或者经常居住地法律；（2）加害人的住所地或者经常居住地法律；（3）传播行为发生地法律；（4）侵权结果发生地法律。

（二）上述条款的特点1.扩大了当事人意思自治原则的适用范围。

草案大大扩展了当事人意思自治原则的适用范围，即在民事行为的方式（第25条）、委托代理（第26条）、动产所有权的转移（第35条）、共有物权（第41条）、信托（第42条）、合同（第50条）、票据（第52条）、共同海损（第54条）、离婚（第62条）、夫妻财产关系（第64条）、继承（第74条）、侵权（第81条、第91条）领域采用了意思自治原则。

2.对意思自治仅作出原则性的规定，对其方式、选择的时间、范围以及无选择时的法律适用没有作出明确的规定。

在意思自治的方式上，除第62条（协议离婚）、第64条（夫妻财产关系）、第74条（遗嘱内容和效力）规定当事人的选择必须是明示的，其他条款都没有作出规定。

对于意思自治的时间，上述条款也没有作出规定。

在意思自治的范围上，除第52条、第81条、第74条作出规定外，其他条款均没有作出规定。

而对于无选择时的法律适用，草案第91条没有作出规定。

3.对于约定的优先适用性规定不明确。

草案第25条、第50条、第52条以及第81条对于民事行为的方式、涉外合同、支票出票时的记载事项、侵权行为所适用的法律在逻辑结构上没有明确表明当事人选择的法律优先适用。

4.采用唯一选择规则。

草案第52条、第81条规定当事人可以协议选择法律，但只能作唯一的选择。

5.采用了单方当事人选择的意思自治。

草案第91条在诽谤损害赔偿中赋予受害人单方选择法律的权利。

二、《中华人民共和国民法草案》第九编当事人意思自治条款之评析（一）当事人意思自治原则的适用范围无论是从理论上或是国际立法发展趋势以及实践中来看，草案扩大了当事人意思自治原则适用范围的做法都是值得肯定的。

从理论上来说，意思自治体现了权利本位，自由意志得到了充分的发挥，从而使私法主体能够在平等自由的条件下最大限度地追求利益，并促进交易安全和降低交易成本。

当事人可以根据自己选择的准据法预见法律行为的后果，维护法律关系的稳定性，有助于法院迅速确定解决纠纷的准据法，更快地解决纠纷。

而传统的冲突法常利用一个法定的空间连接点指引一个特定的法律，但被指引的法律不一定为法院所了解，也不一定切合案件的合理解决，常常带有相当大的盲目性，可能导致对当事人不公正的结果。

从国际立法发展趋势来看，新近的冲突法立法中意思自治原则已大大跃出合同领域延伸到侵权、婚姻家庭、继承等传统冲突法严禁意思自治的领域。

在侵权领域，1989年《瑞士联邦国际私法》第132条规定：“当事人得于在损害事件发生后的任何时候约定适用法院地法。

”①它首次以成文法的形式将意思自治原则引入侵权行为法律适用领域。

该法第135条第1款还给予受害人以选择应适用的法律之权能；第138条规定，由不动产的致害排放物引起的请求，应依受害人的选择，适用不动产所在地国家的法律或损害结果发生地国家的法律。

在婚姻家庭领域，无论是英美法系还是大陆法系，在立法实践中均将意思自治原则引入该领域。

除此之外，意思自治原则还渗透到物权、知识产权、信托、不当得利等领域，并有继续扩大的趋势。

从实践来看，采用当事人意思自治原则，允许当事人协商一致来选择法律，有助于法院迅速确定解决纠纷的准据法，更快地解决纠纷。

而且，意思自治原则在许多国家都是司法先行。

例如，在侵权领域，1979年荷兰鹿特丹地方法院在莱茵河污染案件判决中首次允许当事人协议选择荷兰法作为侵权行为的准据法。

在夫妻财产关系准据法上，荷兰最高法院在1976年的CHELOUCHE VSVAN DeER一案中也指出应当优先适用配偶选择的有关财产关系的准据法。

②（二）当事人意思自治的选择方式、选择时间、选择范围以及无选择时的法律适用草案关于当事人意思自治的选择方式、选择时间、选择范围以及无选择时的法律适用没有作出明确规定。

意思自治应该是有限制的、相对的，立法对此不应仅作原则性的规定。

1．关于当事人意思自治的选择方式。

当事人选择法律的方式分为明示或默示两种。

由于明示选择其透明性强，具有稳定性和可预见性，已为各国所普遍肯定。

有的国家也采用默示方式，即允许法院根据合同条款及其具体案情推定。

例如《瑞士联邦国际私法》规定：“契约依当事人选择的法律。

法律选择必须是明示的或可以从案件的具体情况中作出明确的推定的。

”此外，一些重要的国际条约也在这方面作出了类似规定。

从我国的实践来看，法院在处理涉外案件时适用外国法的场合并不多，如果承认默示选择的方式，法官可能在多数情况下会推定适用中国法，这样就会违背当事人的意愿，从而导致案件不公正的判决。

因此，无论是从理论上或是从实践中来看，在现阶段采用明示的意思自治是符合中国实情的。

2．关于法律选择的时间。

多数国家允许合同当事人临时协议选择或进行变更选择，以充分尊重当事人的意志自由，例如1989年《瑞士联邦国际私法》第116条规定，对法律的选择可在任何时候作出或修改，但不应使第三人的权利受到影响。

而对于其他领域如侵权，1989年《瑞士联邦国际私法》第132条规定，当事人得于损害事件发生后的任何时候约定适用法院地法。

合同以及带有合同性质的法律关系如信托、协议离婚、委托代理、夫妻财产关系、遗嘱内容和效力等，法律选择可以于任何时候作出或更改。

而对于不带有协议性质的法律关系如侵权，应允许当事人在行为发生后一审判决前作出法律选择。

3.对于当事人选择法律的范围。

有的国家限制较为严格，认为意思自治是相对的、有限制的，当事人选择的法律应当与合同有某种实际的联系，美国便采取这种做法；有的国家则不加限制，认为意思自治是绝对的、无限制的，当事人有选择任何一国法律的自由，甚至可以选择与所订立合同毫不相关的法律，英国、德国、瑞士、日本等国便采取这种做法。

不同的法律关系在意思自治的选择范围上应有所不同。

具体来说，合同领域当事人可以享有充分的选择自由，可选择任何一国法律，甚至可以选择与所订立合同毫不相关的法律。

其他领域当事人的意思自治应该是相对的、有限制的，当事人选择的法律应当与合同有某种实际的联系。

4.关于未选择时的法律适用。

《瑞士联邦国际私法》的每一条意思自治规则都包含有无法律选择时的法律适用条款，如其第117条规定，合同当事人未选择合同所适用的法律时，合同适用与之有最密切联系国家的法律。

从实践的角度来看，如果立法没有就无法律选择时的法律适用问题作出明确规定，就会造成法官实际工作中的困难，甚至可能会导致案件不公正的判决。

（三）关于约定的优先适用性草案某些条款关于约定的优先性规定不明确，以第25条为例：“民事行为的方式，适用行为地法律或者支配法律行为本身的法律。

当事人协商一致可以选择民事行为方式所适用的其它法律。

处分不动产的方式，适用不动产所在地法律。

”按照此条规定，对于民事行为的方式的法律适用，法官应适用行为地法律或者支配法律行为本身的法律，当事人也可以协商一致选择其它法律。