中国传统的司法与法学修订版(1)
关于《中国传统的司法与法学修订版(1) 》，是我们特意为大家整理的，希望对大家有所帮助。
摘要:原刊摘要：“近来国内法学界流行着两个对于中国传统的批评。
其一指责中国传统司法者不遵循法律和先例，仅仅就事论事，凭天理人情作成判决；其二声称中国传统文化里几乎没有法学可言。
二者都与事实不符。
第一，中国自秦汉时起，法律已极繁多，在有明文可以适用或有成案可以比照的情形，司法者都乐于遵循，不会自找麻烦另寻判决的依据。
如果没有法律或成案可用，任何法制里的司法者都该先仔细分析案情"就事论事"，然后探索法的精义"天理人情"而作成一个合乎公平正义的判决；中国传统司法者的做法并非例外。
第二，中国历代都有许多学者不仅以纯理性的观点和方法对于当代的法律加以注释、批详，并且从历史背景
和社会经验中去深究其渊源、目的、效能，以及法与其它社会规范的关系、法的正当性，法律条文不足时应该如何补救等等法学上的重要问题，留下许多著作，对于这些问题提出了精辟的见解。
只因他们的观点、方法和所用的语言及陈述方式与近人习见的不同，所以被忽略了。
”这是经过作者修改，已经在学术刊物发表的最终稿。
原先网络散布的同题演讲记录稿中的一些错误，曾经引起争论。
如有转载，请务必注明此版为最终发表版本。
－－人文与社会编后语关键词: 传统司法法律法学韦伯卡迪司法中国传统法制自成一系，与世界另几个重要法系并立，各有短长。
如要加以检讨，应该先对它作一番整体的、深入的研究；如果想用另一法系的某些规定作为他山之石以改善中国法制，则更须对那些规定甚至整个法系作一番同样的研究，看清了二者的优劣，慎为取舍，不可以轻易地将中国目前的问题一概归咎于传统，更不该盲目地仿效他人。
前言2006年春我应邀到西南政法大学访问，和一些师生们谈起中国传统的司法和法学，听到的大多是负面的评述；此外我也阅读了一些相关的书刊，很多也有类似的论调。
其中令我印象最深的一篇文章大意谓：中国传统的纠纷处理犹如“卡迪司法”，其过程不注重同样的事情同样地对待，而就事论事，完全不考虑规则以及依据规则的判决的确定性；将天理人情置于国法之上；天理人情的高度不确定性导致判决者可以翻云覆雨；人民无法通过这种司法制度伸张正义。
除了这种论断之外，又提到日本滋贺秀三的话，说
中国几乎找不到与国家权力分离而具有独立地位的法界精英，从理性的探索中产生学说、判例，以创造并支持“法”，所以他在畅论罗马、中世纪和近代各国的法学之后，谈到中国法学时“几乎有点无话可说的感觉” [1]。
但是我也听到一些国内的法学前辈十分感慨地说，他们对中国传统司法和法学的看法与时下流行的不同，但是因为在过去数十年受过许多挫折，不能甚至不敢将他们的看法说出来；而目前六十多岁的学者则大多只完成了一部分大学教育，然后中辍了十年左右；四五十岁的学者求学的过程虽然比较平顺，但是因为在小学、中学时，社会上普遍地强调中国传统的劣点，进入高校后当然很少有人乐意去探究中国的传统，而且自民初五四以来一般人已不能阅读文言文，因而无法接触中国经典，只好看一些外文著作的白话中译本，学得了一些外国的东西，对于中国传统文化则所知极少。
我远离家乡将近六十年，对国内情形自多隔阂，有了这些见闻之后，才领悟到为什么目前国内法学界强调“法律职业”、“法律人之治”等等话题，以及为什么国内一般法学著作所称道、引述的，大多是些外国的学说。
虽然有了此领悟，我仍然不免为之惊讶困惑，一则因为在那些外国学说之中，许多是很有争议的，有的甚至已被证明有误，而引述之人似乎并不清楚；[①] 二则因为国内的那些著作，对于中国的传统文化确实绝少深入的探究，仅仅用外国的观点和语言，去审视和讨论中国的司法和法学，泛泛地，但是很武断地加以批评。
这两点在治学方法上都是很不妥当的。
由
于自己的这些感受和若干师生们的鼓励，我决定将一些想法写出来。
因为身在旅次，可以查考的资料有限，只好谈谈大意，凭记忆所及略作征引，欠缺不妥之处，待以后补正。
首先我想说明一点：虽然对于此文有兴趣的大约都是法学界的人士，但是我希望一般人也能容易地阅读它。
时下的法学写作往往用了很多外来的、生涩的语汇和非同寻常的陈述方式，不仅读来诘屈聱牙，而且因为那些语汇的内涵及外延往往很复杂，容易引起不当的联想，怪异的陈述又往往扭曲了理路，结果使得作品冗长枝蔓，只在那些语汇里反复回绕，却说不清楚作者的真意。
其实法学应该讨论的都是社会中的基本问题，每个社会都自古至今继续在探讨它们，并且各自发展出了自己的语汇，将探讨所得的成果陈述出来，所以学者在讨论本国法制之时，无须借用外来语汇；如须论述他国的意念，必先深究其义，然后以本国语文中易解之辞加以翻译，不要滥创新词，使读者莫明其妙。
总之，法学的写作与文学的不同，应该平易地、通顺地将事理铺陈在读者眼前，任他依据常理去了解评断，才是佳作。
中国传统司法和「卡廸司法」现在来谈中国传统的司法。
首先必须对“卡迪司法”（Khadi justice）略作说明。
依据阿拉伯地区的传说，卡迪是当地若干部族里处理族人纠纷的长老。
Max Weber称他们所做的工作为卡廸司法。
至于他们是否仅仅就事论事，然后依据个人的观点作判，Weber并无确据。
近来学者们比较共同的看法是：卡廸之所以能处理纠纷是因为他们熟悉族中的习惯准则，那些准则对
他是有拘束力的，如果他的裁决与之冲突，很难为当事者和族人们接受。
无论如何，在十七、八世纪之时阿拉伯及其它地区的回教法律（Sharia law）已甚严密，不仅有许多实体法条文，其程序法更是详细。
从那时代起，卡廸已不可能凭一己之意处理纠纷了[2]。
在中国古代的部族社会里可能有过类似阿拉伯部族的“卡迪司法”。
《左传》记载晋国叔向的话说：“先王议事以制，不为刑辟”[3]，或许可以为证。
大约因为部族社会人数不多，关系密切，又长期聚居在一起，自然地形成了许多利于共处的习惯准则。
古代文字的使用不普遍，那些准则大多没有记录成文, 但因他们出于习惯，所以人们在日常生活里都自然地遵行不违，偶尔有些纠纷皆由长老们依据这些准则加以处理。
所以即使在古代社会里的司法，也不是全无准则可循，只是其准则没有成文化而已。
到了部族逐渐聚合成为较大的地域团体时，各部族的习惯未必尽合，所以渐渐有了由地域性权威制定的法令。
《尚书》和《周礼》里曾提到夏、殷、周的若干例子，其中有涉及人际关系的，也有涉及财产交易的。
[②] 春秋之时各国的法令更多了，但是大约仍未公诸于众。
到了鲁昭公六年和二十九年，郑国、晋国先后将其主要的法令铸于刑鼎，表示将要永久、普遍地遵行[4]。
秦代的法令“繁于秋荼”。
汉代以后，法令之多更是汗牛充栋。
近年出土的器物铭文及简牍中可以看出，那些先秦和秦汉的法令不只是刑法，许多与解决民事纠纷有关。
此后历代的法典中除了惩处叛逆、命盗等等“重情”的条文之外，也有不少关于户婚田土等等“细事”
的规定，所以我国传统法制对于民、刑事件的处理是有一系列规则的[③]。
当然，有规则与是否遵循规则是两回事。
大致而言，中国传统的司法者在处理案件时，遇到法有明文规定的事件都依法办理；在没有法或法的规定不很明确的情形，便寻找成案，如有成案，便依照它来处理同类案件。
许多地方档案及地方官的审判记录都可证实此点，极少见到弃置可以遵循的规则不用，而任意翻云覆雨的现象。
理由很简单：司法者和任何公职人员一样，乐于使用最方便的程序处理事务。
在有法条或成例可循的情形下，故意别寻蹊径为其判决另找依据，不仅自找麻烦，而且可能导致上控，使自己受到责难甚至参劾，在正常情形下，一般司法者绝不会这么做。
所以说中国传统的司法者不遵循规则，不将同样的事情同样地对待，是与事实不符的。
将同样的事情同样地对待，固然是一个妥当而且可以树立判决稳定性的办法，但是并不容易做到，因为人情万变，法条有穷，而成案的适用有许多限制，一个成案即使和待理之案似属同类，但因情事不可能完全相同，两案是否可以视为“同样的事情”，必须慎重考虑。
所以在以成案为重要法源的英美等国，也是每逢一案都必须仔细检查其案情，然后探究是否有完全符合的成案可引。
如有相似之案但情事稍有不合，即应指明其异处而加以区别, 不予引用，另依法理寻找一个更切合的处理办法[④]。
这种做法便是“就事论事”，“议事以制”。
它并不是“不考虑规则以及依据规则的判决的确定性”，而正是在仔细考虑之后，有意地将不妥的规则搁置而适用
更恰当的合乎法理的规则，以寻求公平正义。
寻求此一目的与维持判决的确定性相比，孰轻孰重，不言而喻。
法和法理什么是“法理”？为什么可以在法理里找到判案的准则？要回答这些问题先要知道什么是“法”。
简单地说，“法”是一种社会规范，犹如一种游戏的规则，规定人们在某类情况之下应该或不应该如何作为或不作为。
它和一般游戏的规则一样，先要有一个目的，由参与者去争取；其次要有一套“内在的理则（逻辑）”，使得为了各种不同的情况而设定的细部规则能互相契合，让参与者易于了解并遵行。
但是法有一些特质使它有别于一般游戏规则：（一）法所适用的对象是社会大众，人数较一般游戏的参与者多出千万倍；法所应付的情况也较一般游戏里的复杂出千万倍。
（二）法的目的不是一些简单的胜负，而是极为高妙远大的人际的公平正义和社会的和谐繁荣。
（三）法的内容不是一些技术性的细则，而是一套具有价值导向的规范。
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论宪法学研究中的历史分析方法。
