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律师之道20：尽职调查与法律尽职调查(上)一、尽职调查与法律尽职调查(一)为什么要做尽职调查?子曰：知己知彼，百战不殆。
尽职调查就是通过对商业伙伴或交易对方进行调查，收集与拟议交易的关键问题相关的信息，从而达到了解商业伙伴和交易对方的目的，发现其业务上的优势和弱点，找出其现存和潜在的各种重大问题和影响交易的重要因素，以便为作出是否与之进行拟议的合作或交易的决定以及讨价还价甚至交易完成后的整合计划提供依据和基础。
(二)尽职调查的种类1、从尽职调查的容划分，可以分为以下种类的尽职调查：(1)业务(客户／投资银行)(2)财务税务(会计师)(3)法律(律师事务所)(4)其他专业(包括但不限于环境保护、劳动人事、工程等方面)是否需要特定的其他专业的尽职调查需要视目标公司所处的行业或者客户的要求而定。
比如，如果目标公司为生产型企业，涉及环保问题，则客户可能需要聘请独立的环境技术机构做环保尽职调查；而如果目标公司为历史悠久的大型国有企业，其员工结构复杂、人数众多并且有复杂的历史遗留的劳动问题，客户或许会聘请专业的独立劳动人事问题专家就劳动人事问题进行独立调查并提供咨询。
2、从客户拟议的交易类型划分，可以主要分为以下种类的尽职调查：(1)兼并收购(2)证券首次公开发行(3)金融机构贷款(4)重组、重大资产转让等方面了解拟议交易的类型，有助于律师明确法律尽职调查的方向和围。
此外，就不同类型的交易，客户对法律尽职调查的要求也可能不同。
3、从代表客户类型划分，可以分为：(1)投资人对目标公司的尽职调查(2)目标公司对投资人的尽职调查当然，对尽职调查也可以有其他类型的分类，比如针对目标公司所处行业的类别而分：针对房地产开发企业、高新技术企业、电信运营企业、钢铁生产企业、药品生产企业、金融机构等的尽职调查。
(三)法律尽职调查法律尽职调查就是律师接受客户聘请，对目标公司进行法律方面的调查摸底，以帮助客户了解目标公司设立与存续、股权结构和公司治理、资产和权益的权属与限制、业务运营、守法合规等方面的法律状态，发现、分析评估目标公司存在的各方面的法律问题，揭示或提示拟议交易相关的相关法律风险，为客户判断拟议交易是否可以继续进行提供依据，对目标公司存在的相关法律问题向客户提出解决方案或补救措施，为交易结构、收购价格、先决条件、交割后的义务以及交易各方的其他义务等之确定、商业计划与交易进程的调整，向客户提供法律上的依据和支持。
法律尽职调查常见问题讲义什么是法律尽职调查？法律尽职调查是指在商业交易或投资活动中，对目标企业或个人进行法律风险的评估和调查的一项重要程序。
它主要旨在确认目标企业的合法性、风险和潜在问题，以帮助投资者或交易各方做出明智的决策。
法律尽职调查的重要性法律尽职调查在商业交易和投资活动中起着至关重要的作用。
以下是它的几个重要性：1.降低风险：法律尽职调查能够帮助投资者或交易各方识别潜在的法律风险，从而降低风险和损失的可能性。
2.保护利益：通过对目标企业的调查，法律尽职调查确保交易各方的利益得到保护，避免不必要的法律纠纷和争议。
3.信息获取：法律尽职调查是获取关于目标企业的详细信息和了解其运营情况的重要途径。
4.合规检查：法律尽职调查有助于验证目标企业是否符合相应的法律法规和监管要求，帮助投资者或交易各方做出决策。
法律尽职调查的步骤和方法实施法律尽职调查需要遵循一定的步骤和方法。
以下是一般性的调查步骤和方法：1.确定目标：明确调查的目标，包括调查的对象、调查的范围和目标等。
2.收集信息：收集目标企业的各类信息，包括经营情况、财务状况、法律文件、合同等。
3.分析评估：对收集的信息进行分析和评估，识别潜在的法律风险和问题。
4.风险控制：提出相应的风险控制建议，并制定相应的措施和方案。
5.准备报告：撰写法律尽职调查报告，总结调查结果和建议，并向投资者或交易各方提交。
6.跟踪检查：在交易完成后，进行跟踪检查，以确保调查结果得到有效的执行和实施。
法律尽职调查常见问题在进行法律尽职调查时，可能会遇到一些常见的问题。
以下是一些常见的法律尽职调查问题：合同是否有效？法律尽职调查中一个重要的问题是检查已签订的合同是否有效。
这包括合同的签订程序、双方的合法权利和义务等。
知识产权是否合规？对于涉及知识产权的企业，法律尽职调查需要检查其知识产权是否合规，包括专利、商标、著作权等。
是否存在未披露风险？法律尽职调查需要检查目标企业是否存在未披露的重大法律风险，包括未公开的诉讼、违规行为等。
法律尽职调查主要包括以下内容1、主体资格公司是否依法成立并合法存续，包括其成立、注册登记、股东情况、注册资本交纳情况、年审、公司变更、有无吊销或注销等。
其是否具备从事营业执照所确立的特定行业或经营项目的特定资质，如建筑资质、房地产资质等。
本次投资并购是否取得了必要的批准文件。
2、目标公司的资产情况主要核实目标公司的各项财产的权利是否有瑕疵，权属是否清晰，是否设定了各种担保，权利的行使、转让是否有所限制等。
3、目标公司的债权债务目标公司债权是否能实现，负债有多少，担保是否有问题等等，4、知识产权：在一些目标公司中，知识产权对公司具有重大价值。
对于知识产权的审查是保证并购方在收购之后能继续从中受益。
应注意审查其权属情况、权利期限、可能存在的争议和有关侵权诉讼，以准确评析可能存在影响权利的风险。
5、重要合同审查这些合同的具体内容和执行情况，会不会产生争议，将来是否会对企业的经营产生重大影响；合同的权利义务是否平衡，争议解决方式是否有利；违约责任如何约定的等等。
出资方还应当关注目标公司在近期作出的有较大影响的合同与承诺。
6、公司高管和普通员工的情况审查目标公司是否对高管建立了股权、期权、高额奖金激励措施，公司的劳务合同和社保缴纳情况。
判断是否存在可能导致重大劳动争议的事项。
7、公司治理结构、章程、规章制度。
主要是审查公司股东会、董事会的权力，公司重大事项的表决、通过程序等相关信息。
确定本次交易是否存在程序上的障碍，是否获得了合法的授权等。
9、公司纳税情况。
应注重调查已纳税情况、有无欠缴款、有无可能受税务机关处罚的情况、目标公司的税率等，以避免投资方承担补税和罚款的风险。
10、目标公司诉讼、仲裁的情况公司的诉讼和仲裁活动直接关系到公司的责任和损失的可能。
11、对环保的调查包括融资方的产品、场地是否符合环保要求，与目标公司有关的环保规定、公司设立时是否通过环保审查、现在目标公司有无违反环保规定，对有关许可证和许可的遵守、环保部门有无发出整改制裁通知等。
第四讲：法律尽职调查的基本内容及相关问题的处理意见主讲人：李 俭法律尽职调查完全手册法律尽职调查的类别一基本内容：根据目的不同调整尽调清单及内容二C ONTENT S目录一、法律尽职调查的类别——种类股权类：IPO、新三板、私募股权投资、并购债权类：发债、信托、股权质押融资、担保、借贷、PPP一、法律尽职调查的类别——区别侧重点不一样范围不一样要求不一样法律风险不一样二、基本内容：根据目的不同调整尽调清单及内容1、主体资格主体资格是指企业独立经营、自主对外承担民事责任的资格和能力。
一般由企业提供：营业执照、银行开户许可证、贷款卡、财政登记卡、海关登记证、对外贸易许可证、经营资质、各类许可证及政府批准文件、企业征信报告、最新的公司章程、公司的经营概况等目的：了解目前公司处于什么样一种状态？经营情况良好还是亏损，抑或已停止经营？原因？公司下一步有什么打算？2、设立与历史沿革：主要来自工商档案登记信息，一般采取全部打印的方式，并有工商局加盖首页章及骑缝章。
通过对工商登记信息的查阅、复制，可以全面了解公司的设立及历史沿革，公司的历次变更情况？可以看到公司发展、变化的脉络，看看是否存在程序上违法违规的情况，如股权转让、增资控股是否按照公司章程召开了股东会并形成了相应的股东会决议？如果是国有股转让是否履行了审计、评估、挂牌、备案的手续？常见问题及解决方案：集体土地、国有股转让瑕疵（资产评估、挂牌、备案）、知识产权（无形资产评估、转移所有权、是否在使用并产生价值）？3、公司的独立性（1）业务独立：a.发行人的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易。
b.公司的供产销都可以独立完成，不需依赖股东等个人或团体，自主经营。
包括同业禁止，关联交易越少越好，不存在对单一客户、供应商、销售对象的重大依赖，不存在资金占用问题。
c.发行人应该拥有独立完整的采购体系、生产体系、销售体系和研发设计体系，不存在需要依赖股东及其他关联方进行生产经营活动的情况。
法律尽职调查经典讲义公司并购中的律师尽职调查一、律师尽职调查的概念尽职调查是指就股票发行上市、收购兼并、重大资产转让等交易中的交易对象和交易事项的财务、经营、法律等事项，委托人委托律师、注册会计师等专业机构，按照其专业准则，进行的审慎和适当的调查和分析。
在资本市场上，按照调查行为主体的不同，尽职调查一般可以分为律师尽职调查、注册会计师的财务尽职调查和投资银行尽职调查等三种类别。
“银广夏”丑闻的发生，使得业界对在资本市场（尤其是股票市场）中财务尽职调查的重要性和风险有了比较充分的认识。
2001年3月，中国证券监督管理委员会发布并实行了《证券公司从事股票发行主承销业务有关问题的指导意见》，在该意见中第一次明确规定了担任股票公开发行主承销商的证券公司“应当遵循勤勉尽责、诚实信用的原则，认真履行尽职调查义务”，并对主承销商关于新股发行尽职调查报告的必备内容作了详细规定，为证券公司进行股票发行业务的尽职调查提供了基本的工作指引和规范。
律师尽职调查在律师实务中的应用也比较早，是随着中国大陆市场经济的发展、对外开放以及资本市场的逐步建立和发展而出现的。
律师尽职调查在实践中的应用领域非常广泛，包括规模较大的收购和兼并、股票和债券公开发行与上市、重大资产转让、风险投资和普通中大型项目投资等，除前述资本运作以外，在近期新兴的企业担保服务和传统的银行贷款业务等企业融资活动中，委托人和律师也逐步地开始进行尽职调查。
但是，律师尽职调查作为一个正式的法律概念在大陆的出现却是在不久以前。
2001年3月6日，中国证券监督管理委员会发布了《公开发行证券公司信息披露的编报规则第12号 - 律师法律意见书和律师工作报告》（“编报规则第12号”），在该规则第5条中规定：“律师在律师工作报告中应详尽、完整地阐述所履行尽职调查的情况，在法律意见书中所发表意见或结论的依据、进行有关核查验证的过程、所涉及的必要资料或文件”。
这是第一次在中国大陆的法律规范性文件中出现“律师尽职调查”这一概念。
法律尽职调查经典讲义公司并购中的律师尽职调查一、律师尽职调查的概念尽职调查是指就股票发行上市、收购兼并、重大资产转让等交易中的交易对象和交易事项的财务、经营、法律等事项，委托人委托律师、注册会计师等专业机构，按照其专业准则，进行的审慎和适当的调查和分析。
在资本市场上，按照调查行为主体的不同，尽职调查一般可以分为律师尽职调查、注册会计师的财务尽职调查和投资银行尽职调查等三种类别。
“银广夏”丑闻的发生，使得业界对在资本市场（尤其是股票市场）中财务尽职调查的重要性和风险有了比较充分的认识。
2001年3月，中国证券监督管理委员会发布并实行了《证券公司从事股票发行主承销业务有关问题的指导意见》，在该意见中第一次明确规定了担任股票公开发行主承销商的证券公司“应当遵循勤勉尽责、诚实信用的原则，认真履行尽职调查义务”，并对主承销商关于新股发行尽职调查报告的必备内容作了详细规定，为证券公司进行股票发行业务的尽职调查提供了基本的工作指引和规范。
律师尽职调查在律师实务中的应用也比较早，是随着中国大陆市场经济的发展、对外开放以及资本市场的逐步建立和发展而出现的。
律师尽职调查在实践中的应用领域非常广泛，包括规模较大的收购和兼并、股票和债券公开发行与上市、重大资产转让、风险投资和普通中大型项目投资等，除前述资本运作以外，在近期新兴的企业担保服务和传统的银行贷款业务等企业融资活动中，委托人和律师也逐步地开始进行尽职调查。
但是，律师尽职调查作为一个正式的法律概念在大陆的出现却是在不久以前。
2001年3月6日，中国证券监督管理委员会发布了《公开发行证券公司信息披露的编报规则第12号 - 律师法律意见书和律师工作报告》（“编报规则第12号”），在该规则第5条中规定：“律师在律师工作报告中应详尽、完整地阐述所履行尽职调查的情况，在法律意见书中所发表意见或结论的依据、进行有关核查验证的过程、所涉及的必要资料或文件”。
这是第一次在中国大陆的法律规范性文件中出现“律师尽职调查”这一概念。
遗憾的是，该规则并没有对律师尽职调查给予具体的或基本的工作指引和规范，而在律师行业内部对尽职调查也缺乏足够的研究，缺少基本的工作规范；而在一些重大资本项目中，委托人也往往只重视财务尽职调查而忽视律师尽职调查的重要性，而承担了不必要的法律风险，甚至出现了许多收购、投资和上市失败的案例。
二、律师尽职调查的目的和工作范围律师尽职调查的目的主要是：-审核并确定被调查对象所提供交易相关资料的真实性、准确性和完整性；-协助委托人更加充分地了解被调查对象的组织结构、资产和业务的产权状况和法律状态；-发现和分析被调查对象的法律风险和问题，以及问题的性质和风险的程度。
要作到非常详尽的调查是需要相当多的时间和人力投入的，而这是委托人的交易时限和成本所不能当根据具体交易的性质、委托人的具体交易目的、交易时间表、工作成本、对被调查对象的熟悉程委托目的、工作时间、委托事项或调查范围变更等内容。
调查范围原则上一般包括构成交易基础的法律问题、委托人尚不明确的事项、可能对交易产生重大影响的法律事项等。
根据调查过程中所发现的问题及时与委托人协商调整调查范围和调查方法，也是不可少的有效工作方法。
如何做好律师尽职调查–要点和问题1、尽职程度的界定从字面意义上看，尽职调查是要求调查者尽到自己的职责。
设定一个是否尽职的标准，并根据调查活动的具体事实评定某个具体调查是否达到该标准，这两者都是非常困难的事情。
在这里，我们只能对尽职程度给出一些参考要素：（1）尽职程度或谨慎程度应当按照律师的专业水平来衡量，这里的律师专业水平是以从事此种类型业务的专家律师所具有的一般专业水平为参照物的。
不能以一个主要从事民事诉讼的律师的专业水平来衡量从事非诉讼的收购兼并等资本运作业务的律师的尽职程度，也不能参照该类型专家律师的较高水平或较低水平去衡量。
（2）尽职程度应当与交易的性质和交易的重要程度相对应。
（3）尽职程度的确定应当考虑法规和政府规章、律师执业规范是否有明确和具体的规范和工作指引。
2、调查资料清单的局限性调查资料清单是律师尽职调查最经常使用的工具，项目投资、收购兼并、公司股票发行和上市使用的清单不同，但都包括公司组织结构的基本法律文件、重大资产、重大合同、税务、劳动人事管理、重大债权债务、诉讼、仲裁、行政处罚等基本内容。
一些律师实务书籍中也有清单范本供参考。
似乎形成一种错觉，清单可以标准化，清单适用于各种调查并可以涵盖所有调查事项。
根据我们的实践经验，我们认为，清单标准化是没有任何意义的，必须根据每个案件的具体情况进行深入的分析，设计出符合个案要求的清单；清单有其局限性，使用清单并不能保证调查的质量；在某种意义上讲，清单的设计比使用的难度更大、更重要。
3、调查方法的选择（1）资料收集与核证律师的主要调查方法是通过向被调查对象提供调查资料清单的方法，要求被调查对象提供资料，从而收集调查工作所需要的充分和适当的资料。
根据调查需要，有时需要律师独立地收集资料。
一般情况下，律师均假定被调查对象或委托人所提供的资料是准确、真实和完整的；但是，对于某些重大事项，律师应当依照审慎原则通过向第三人发核证函、独立调查等方式进行核证，而不应当仅仅依赖于委托人或被调查对象所提供的资料。
在这方面有过教训深刻的案例，2000年“杰威国际”公司申请在香港创业板上市，上市申请被批准并成功地公开招股，在上市前的最后关头才被发现是个彻底的骗局，虚假事实之一是该公司伪造了其在厦门的合资公司的工商注册登记资料。
如果主承销商的律师自行到当地工商局对合资公司的工商登记进行独立核证，骗局在一开始就会被揭穿，完全可以避免重大损失。
（2）会见必要时律师需要与被调查对象的董事、高级管理人员、关键技术人员和法律顾问（如有）会见，核实一些书面资料无法核证的事实。
（3）实地考察一般考察对象是公司的主要经营场所、仓库等，目的是熟悉公司产品和服务的生产和提供方式，观察公司的日常运营情况。
例如，在深圳高速公路H股香港上市时，所有中介机构都派人在不同时间全程实地考察了深圳高速经营管理的3条运营公路和1条在建公路，观察了车流量、路面维护状况、土地占用情况、收费站的设置、收费票据、施工进度等。
而在“银广夏”事件中，如果对“银广厦”直接实施造假行为的天津子公司的车间、仓库等进行实地考察话，可以提前发现该公司虚构销售收入的问题。
（4）分析和总结在搜集了足够的相关资料后，应运用专业手段、方法进行分析，确定已核证的事实、待核证的事实、未核证的事实。
根据分析结果形成结论性的法律意见，就交易存在的和可能发生的法律问题和风险发表意见，给委托人提供有意义的指引。
4、律师尽职调查与财务尽职调查的关系律师和会计师是共同参与资本运作中的中介机构，两者的尽职调查工作在很大的程度上是并行的，各自承担不同的调查任务和责任，分工和责任划分都是明确的，但在某些部分则是协作的关系。
两者的调查范围不同。
律师尽职调查的范围主要是被调查对象的组织结构、资产和业务的法律状况和诉讼纠纷等法律风险；财务尽职调查的范围主要是被调查对象的资产、负债等财务数据、财务风险和经营风险。
两者对同一事实的调查角度不同。
例如，两者的调查中都包括被调查对象享有地方政府给予的“先征后返还”的税收优惠政策，会计师审核的是返还税款的数额、时间和帐务处理的合理性，而律师审查侧重此种税收优惠政策的合法性问题。
我们注意到，在有的上市公司丑闻中只有注册会计师和投资银行遭到了处罚，而有的是律师、注册会计师、投资银行都遭到了处罚，从而引发了对中介机构责任界定的争论。
对此，我们也在探索和研究中。
从实际业务操作分析，我们认为，律师与会计师的协作问题主要出现在：（1）国内会计师不善于发现其财务调查中涉及的法律问题，不善于主动寻求律师协助。
（2）律师对公司经营、业务和财务领域中的法律问题和法律风险不敏感或不熟悉，在调查范围和调查方法上有缺陷。
（3）部分工作的性质兼具法律和财务性质，工作范围划分不明确。
例如，对应收帐款的准确性应由会计师负责查账并向相关单位发函核证，对合同的合法性应由律师审核，但合同的真实性由谁负责向第三方核实则存在争议。
（4）投资银行没有有效地发挥总协调人的作用。
公司并购中常做哪些尽职调查针对不同的目标企业，所进行的法律尽职调查的内容各不相同，但律师进行法律尽职调查一般需开展如下方面的工作：1、对目标企业合法性的调查，即对目标企业设立、存续的合法性做出判断。
2、对目标企业发展过程历史沿革的调查，主要对目标企业的背景和目标企业所处行业的背景进行尽职调查。
3、对目标企业主要财产和财产权利情况调查，主要体现在以下方面：（1）查阅目标企业拥有或租赁的土地使用权、房产的权属凭证、相关合同、支付凭证等资料；（2（3）查阅目标企业主要生产经营设备等主要财产的权属凭证、相关合同等资料；通过对目标企业主要财产及财产权利的调查，律师需要对目标企业的财产及财产权利的合法有效性以及是否存在权利限制、法律纠纷或潜在纠纷做出判断。
4、对目标企业是否存有负债的调查，主要是对目标企业未列示或列示不足的负债予以核实，并且还应分析各种潜在的可能负债，通过一定方式尽量予以规避。
5、对目标企业规章制度的调查，以确信对本次并购交易而言，不存在程序上的障碍，或可通过一定的方式消除程序上的障碍，确保本次并购交易的合法、有效。
6、对目标企业人员状况的调查，主要是核实目标企业的人力资源配置是否科学、合理、合法，目标企业与员工签订的一些劳动合同是否会对此次并购产生影响，直接影响了并购目的的实现。
7、调查目标企业重大合同履行情况及重大债权、债务情况，需要查阅目标企业将要履行、正在履行以及虽已履行完毕但可能存在潜在纠纷的重大合同，并对其合法性、有效性以及是否存在潜在风险做出判断；目标企业金额较大的其他应收款、其他应付款是否因正常的生产经营活动发生，是否合法。
8、对目标企业的诉讼、仲裁或行政处罚情况进行调查。
律师应调查目标企业是否存在尚未了结的或可预见的重大诉讼、仲裁及行政处罚案件，同时，还应调查目标企业是否有因环境保护、知识产权、产品质量、劳动安全、人身权等原因产生的侵权之债。
以上提及的尽职调查内容是绝大多数并购活动中会涉及到的，而对于某些特定行业、特定背景的目标公司则要有针对性地制定尽职调查计划，进行详尽、全面、谨慎的调查。
并购重组中的法律尽职调查随着近年来中国企业并购，特别是外资并购大幕的拉开，并购作为企业投资的一种重要形式也越来越多地成为中国经济生活中备受瞩目的一道亮丽的彩虹。
但是，在并购过程中，由于购并方的疏忽，往往会导致这样那样的纠纷，并给购并方带来损失。
为了尽量减小和避免并购风险，在并购开始前对目标公司进行尽职调查（due diligence）是十分重要的。
