对行政性垄断的界定及其法律规制摘要:行政性垄断在市场经济转型国家是一个比较特殊的现象和问题，对经济发展的阻碍巨大；尤其是在构建理性、法治的社会主义市场经济的的关键时期，反行政性垄断的法律规制是一个应引起绝对重视的问题。
对此，本文从宏观到微观，从法理到实践等层次对行政性垄断作一个全面的分析，以期能够为我们从新审视反行政性垄断的问题，并提供一个解决问题的崭新思路。
关键词: 行政性垄断；自由竞争；法治；市场经济；法律规制
一、行政性垄断的含义界定
按照法学界通行理论，垄断从其产生的原因是否具有行政权力干预因素的角度区分，可以分为经济性垄断和行政性垄断。
垄断最先源于经济学的研究，主要存在于西方市场经济发达国家，是一种经济现象。
它最早指经济性垄断，与政府体制并无过多关联。
但是从20世纪五十年代开始，某些原计划经济国家在向市场经济体制转轨的过程中出现有政府干预而造成的市场上的垄断的情况，引起了经济学家和法学界的广泛关注，出现了行政垄断的概念。
因此，我们研究行政垄断主要是基于建立完善的市场经济体制为前提，这对于我们深化认识是必要的。
因此，我们认定行政垄断是指在市场经济条件下，行政权力机关违法行政，滥用或不合理利用行政权力，破坏市场自由竞争的行为。
二、行政性垄断的表现形式
行政性垄断的表现形式多种多样，最为突出的是行业垄断和地区垄断。
所谓行业垄断是指经济行业部门的政府主管机关运用其拥有的行政权力，限制或阻止其他行业部门的经营者或本行业部门的其他经营者从事某种经营活动，使该行业部门里的个别企业凭借政府机关赋予的特殊权利实现垄断和限制竞争的效果。
所谓地区垄断是指地方政府机关滥用行政权力，设置种种地区壁垒，从而限制或阻止本地区以外的经营者、商品进入该地区市场的行为。
三、行政性垄断的成因分析
在我国社会主义市场经济体制初步建立但尚未完善，社会经济政治体制处于激烈转型期的时代条件下，反行政性垄断在我国有了其深厚的基础。
”由于中国的’社会主义法制传统’，许多反竞争行为背后实际上由政府推动，尤其是在地方区域领域。
评论家们尤其怀疑反垄断法中旨在规制此类行为的条款，即反’行政性垄断’。
”①
一定的政治制度的建立和经济的发展从来是不可分的，特别是结构复杂、机制精巧的现代市场经济，它的有效运转，必须要有良好的政治法律制度的支撑。
早在20世纪80年代中期，就有越来越多的人意识到，推进政治改革的紧迫需要。
邓小平曾指出过：”只搞经济体制改革，不进行政治改革，那经济体制改革也搞不通。
”②
四、行政性垄断的影响
首先，它是对民主与责任政府机制的破坏。
现代宪政理论强调
政府应该是民主的政府，有限的政府、责任制政府。
这就要求，政府应反映民意，而不是强制或违背它；政府应对社会事务进行有限度的管理与扶植，而不是无故干涉它；
其次，它违反了市场经济自由竞争的基本原则。
如前所述，市场经济建立的基础在于自由和竞争理念和机制。
缺少了自由竞争的市场经济充其量是山寨版的市场经济，永远不可能达到促进社会长久进步的效果。
国企的长期低效率的一个很重要的原因就在于它只是建立了现代企业组织的外壳，却并未真正领悟到现代企业讲究产权与创新的精神内核。
再次，它削弱企业竞争能力。
企业之所以是市场经济的一大创设，之所以能促进经济效率的提高和财富的增长，就是在于其组织形式的创新契合了市场自由的内在要求，它调动了成员的劳动积极性。
而国企由于和政府的千丝万缕的关系，在产权未明晰，经营未独立的情况下很难说是自由的，它的主体性遭受了来自政府、市场和自身的怀疑，在主体意识都未确立的情况下，又如何为了自身的发展而发挥企业的积极性去积极参与市场的竞争呢。
而邻国日本的历史经验可以为我们些许启示，早在明治维新时代，政府就积极将所设立的国家企业转让给予私人经营，积极培育民间经济。
这样做的目的就是为了形成有效的市场自由竞争，可以说邻国日本对市场机制的理解要比我们领先许多。
许多经济学家也曾表示，日本经济的高速发展离不开中小企业强大的活力。
五、行政性垄断法律规制的理论基础
(一) 社会学基础
当建立完善的市场经济体制成为社会共识之后，行政性垄断的存在无疑成为了众矢之的，社会各个阶层普遍对行政性垄断市场的做法表达不满。
从企业层面上来讲，他们对行政垄断的严重后果体会最深，遭受不公平待遇的也是企业。
从个人从层面来说，市场上的个人都是潜在的消费者，行政垄断对消费者权益的损害是巨大的，依托行政力量的企业不会考虑竞争而去提升技术实力和进行其他投资，消费者的利益无法通过竞争的作用得到维护。
可以说，反行政垄断的社会思潮已经形成，这对反行政垄断的有效推进奠定了社会基础。
（二）法学基础
由于市场自身的本质特性，在自由竞争过程中，以及在部分发展中国家经济转轨过程中，形成了市场上的垄断，极大地破坏了经济的和谐发展。
新的历史境况使西方法律思想发生了由个人权利本位到社会本位的变迁，立法、执法和司法实践中首先考虑的不再是个人自由和权利的绝对无条件的维护，而是以社会整体利益和谐为指针，考虑用法律和行政手段对大量市场行为进行规范和规制。
以反垄断法为核心的现代经济法应运而生，跨公法与私法两大领域，以社会利益的和谐为目标，采取社会调节的手段，规范市场行为，为经济的发展与进步作出了杰出的贡献。
反行政垄断的法学理论基础就在于现代法学理论强调社会公共利益的保护。
六、行政性垄断的规制机制
（一）宪法层面
宪法是一国的根本大法，它规定了一国的基本社会、经济、法律制度。
反行政垄断必须到宪法中寻找必要的支持。
如美国1787年宪法就有州政府不得对州际贸易进行限制的规定；一直到今天，该条款一直被认为是联邦政府对付地方政府行政垄断的主要法律支持之一。
在我国宪法的规定中，只是笼统规定了计划与市场相结合的经济体制，涉及到保护市场自由的规定却没有，这不能不说是一个很大的遗憾。
（二）反垄断法层面
反垄断法素有”经济宪法”之称。
反垄断法理应成为反行政垄断的主导，但这里的反垄断法应作广义理解；它不仅应包括08年刚颁布的《反垄断法》，还指相关联的法律法规。
例如美国就实施了《地方政府反垄断法》与《州际贸易法》等共同组成反垄断法律体系，对垄断行为进行全面规制。
综观我国颁布的《反垄断法》，显著的不足是没有规定明确的反垄断准行政司法机构，而是笼统规定了执法部门工商局的建议权，这明显不利于其开展反垄断工作的开展。
（三）行政法规制
首先，确定行政权的非经济性权利的性质。
必须明确行政权的非经济权利性质，确定行政权是一项非盈利的权力，政府机构提供的应该是非市场的服务，具有公益性和事务性。
反垄断法严格区分行政权行政性与经营权的经济性具有重要意义，对于将行政权经济
化了的行为，应该将它作为经济性垄断按照反垄断法进行处理。
其次，明确行政权滥用的应承担的法律责任。
这里主要是指经济责任，这点十分重要，因为这是贯彻权责统一的体现。
现行”反垄断法”对行政机关所应承担的法律责任没有明确有效的规定，只是规定了机关内部的行政处分以及相关人员的刑事责任。
按照学界理论，行政机关参与到市场中去的行为可以被视为市场一般主体的经济行为，具备承担经济责任的基础。
当然，这点在当代中国的实现还是有些现实差距的，但理论的准备应为将来的实际变革奠定部分基础，这也不可避免成为行政法和经济法的发展方向。
注释：
①salil k. mehra* and meng yanbei :against antitrust functionalism: reconsidering china’s antimonopoly law，virginia journal of international law，2009 49 va. j. int’l l.pp 379.
②同上。
