深圳大学法学考研04年真题-《法学综合2》-04答案
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2004法学综合2
一.简答:（每题15分，共45分）
1、法制与法治的联系和区别是什么？
2、如何区别故意伤害罪与故意杀人罪？P511（北大）（282）
故意伤害和（直接）故意杀人有时都造成他人死亡的后果，但是故意的内容不同，前者没有杀人的故意，后者有杀人的故意。
笼统上可以说出不同，但是实践中没有统一标准来判断。
对于二者的区分，可按以下四种情况处理：
第一、若案件当事人明显有杀人的故意，有预谋、客观上实施了杀人行为，客观上造成了死亡结果的，按照故意杀人罪处理，没死的，未遂。
第二、若案件当事人明显只有伤害故意，造成他人死亡，按照故意伤害致死。
第三、打架斗殴、民事纠纷引起持械斗殴的，除非有明显的杀人故意，造成死亡结果的，按照故意伤害致死。
第四、对于案件复杂，对于是故意伤害致死还是故意杀人无法分清的，不应当定故意杀人，而应定故意杀人致死。
3、试简述国际法主体的概念、条件和种类。
P53（420）
1、国际法主体是指具有直接享受国际法上权利和承担国际法上义务的能力的国际法律关系的独立参加者。
2、作为国际法主体，必须具备以下三个条件：
（1）有独立参加国际法律关系的能力。
（2）有直接承担国际法上的义务的能力。
（3）有直接享受国际法上的权利的能力。
3、现代国际法主体包括国家、争取独立的民族和政府间的国际组织。
（1）国家
主权国家是国际法的基本主体。
这是国家的主权属性、国际社会的现
实和国际法的特点决定的。
（2）国际组织
作为国际法主体的国际组织主要是政府间的国际组织。
国际组织作为国际法的主体是派生性的，其权利能力和行为能力是由成员国通过作为国际组织章程的国际协定赋予和限定的。
它享有权利和承担义务的能力只能在此限度之内。
（3）争取独立的民族
某些特定的民族解放组织或民族解放运动，是在殖民地民族争取民族独立的过程中，作为其未来民族国家的过渡性实体，参与某些国际关系，从而被国际社会接受为国际法的主体。
但是其作为国际法主体，是有条件和不完全的。
二、论述:（每小题35分，共105分）
1、试论述法的适用的基本要求和原则。
（法大 葛洪义P308）（670）
（一）法的适用的基本要求包括正确、合法、及时。
正确，是法的使用的首要要求。
所谓正确，首先，要求对被作为法律适用前提的法律事实的认识正确。
其次，要求使用法律正确。
合法，是法的适用“正确”的延伸，也是法的适用的本质要求和质的规定。
法的适用必须是合法的。
这里的合法，一是指法的适用的主题应合于法律的规定、法的适用活动应合于法律的要求；二是指发的适用应合于实体法，也应合于程序法。
及时，是指法的适用在确保正确、合法的前提下，应提高法的适用效率，使既有的法律迅速地发挥应有的效用，更不可随意超越法定的时间期限。
（二）法的适用的基本原则有：
1）以事实为依据，以法律为准绳原则
以事实为依据，是指法的适用机关及其官员在法的适用时，必须以一定的法律事实作为适用法律的根据。
以法律为准绳原则，是指法的适用机关及其官员在法的适用时，必须以法律作为处理案件等法律事务的唯一尺度或标准。
以事实为依据，以法律为准绳是一个整体，相互紧密联系。
2）公民在法律的适用上一律平等原则
具体包括：任何公民的合法权益都应当获得同等的法律保护，在法律保护上一律平等；任何公民都必须同等地享受法律权利，承担法律义务，在法律地位上一律平等；任何公民的违法犯罪行为都应当承担相应的法律责任，受到法律的相应制裁。
3）依法行政与依法独立行使职权原则
法是适用包括执法和司法。
执法，必须坚持依法行政的原则，这一原则在法的适用上其实也就是依法执法。
依法行政原则是行政执法中严格依法办事的保障。
司法，必须坚持依法独立行使职权。
司法机关依法独立行使职权原则对保证司法公正和司法权威具有重大意义。
2、试论述正当防卫的成立条件。
P137（1090）
正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的行为。
正当防卫的成立条件：
（一）防卫意图
防卫意图包括防卫认识与防卫目的。
1、防卫认识。
包括对不法侵害的诸多事实因素的认识。
2、防卫目的。
凡正当的防卫意图都必须以保护合法权益、制止不法侵害为目的。
防卫挑拨、相互的非法侵害行为、为保护非法利益而实施的防卫等不具有防卫意识的行为，不属于正当防卫。
（二）防卫起因
1、必须有不法侵害存在。
2、不法侵害必须是违法行为。
3、不法侵害的存在具有现实性。
（三）防卫对象
正当防卫的对象只能是不法侵害人。
包括两种情况：
一是针对不法侵害人的人身进行防卫；
二是针对不法侵害人的财产进行防卫，即当不法侵害人使用自己的财产作为犯罪工具或手段时，如果能够通过毁损其财产达到制止不法侵害、保护合法权益的目的，则可以通过毁损其财产进行正当防卫。
（四）防卫时间
正当防卫只能对正在进行的不法侵害行为实行。
所谓正在进行，是指不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行状态。
（1）对不法侵害的开始，我国理论和实践中均有较大争议，主要有以下四种观点：进入侵害现场说、着手说、直接面临危险说和综合说。
其中，综合说是最为全面，最接近于正当防卫的立法宗旨，最有利于保护当事人合法权益的。
此说认为，一般应以不法侵害着手实施为不法侵害的开始，但在不法侵害的现实威胁已十分明显，不实行正当防卫就会立即发生危害社会的结果时，也应认为不法侵害已经开始。
（2）不法侵害尚未结束，应在实践中作具体分析，可以是不法侵害行为正在进行中，也可以是行为已经结束而其导致的危险状态尚在继续中，但是有些情况下，虽不法侵害所导致的危险状态尚在继续中，但正当防卫行为并不能将其排除，则应视为不法侵害已经结束。
在不法侵害尚未开始前或结束后进行的防卫行为则是不适时的。
（五）防卫限度
正当防卫的限度条件指正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害。
何谓必要限度，有三种观点： 必需说、基本相适应说和相当说。
其中，相当说实际上是客观需要说与基本适应说的有机结合，此说认为正当防卫的必要限度在原则上应以制止不法侵害所必需为标准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面，不存在
过于悬殊的差异。
相当说汲取了必需说和基本适应说二者的合理之处，避免了两者之不足，可谓是合理而可取的主张。
应当注意的是，只有在造成重大损害的情况下，才存在明显超过必要限度的问题；不存在所谓的“手段过
当”而“结果不过当”或者相反的现象。
刑法典还规定了对某些不法侵害可实行特殊防卫权。
3、试论述国际组织的产生历程和现代国际组织的发展趋势。
P247（620）
一、国际组织的产生历程
国际组织的形成，经理了一个历史时期，它是国际关系发展到一定阶段的产物。
1、国家出现以后，随着社会生产、文化技术，特是交通运输方面的进步，国家之间逐渐出现了民间交往。
2、随着国家间关系的密切，官方的国际会议也渐渐出现。
到17世纪中叶，国家间的多边会议增多。
3、到19世纪，在调整交通、电信等方面，各国间形成一些多边国际协定。
4、随着多边国际协定的实施，又逐渐产生了若干为特定目的而建立起来的一种比较稳定的组织形式，主要以专门的、行政的、技术性的国际协作为其职能，被通称为“国际行政联盟”。
至此，国际组织基本形成。
二、现代国际组织的发展趋势
进入20世纪以后，特别是经理两次世界大战之后。
国际组织的发展明显加快。
不仅出现了一般政治性国际组织，而且许多专门性的国际行政组织也日臻完善。
现代国际组织的发展趋势，可以概括出以下几个特点：
1、国际组织的数量在爆炸性地增长。
新独立国家不断出现，扩大了国际组织成员，激增了国际组织数量。
随着科学技术的发达，各种国际
性的科技及行政机构也日益增多。
2、国际组织的种类在不断丰富。
现代国际社会，各种国际组织并存的趋势不断加强。
有一般性的也有专门性的，有全球性的也有区域性的，有政府间的也有非政府间的。
各种国际组织平行发展。
3、国际组织的职权范围在逐步扩大。
人类生活的各个方面同国际组织的联系日益密切，国际组织的活动包罗万象。
4、国际组织间的协调在日益加强。
国际组织间的协调关系，以联合国为核心，不断发展。
