民事诉讼法by江伟高等教育出版社
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外经贸法学考研参考书推荐1.《宪法学讨论教学教程》李卫刚对外经济贸易大学出版社2.《民事诉讼法》全国高等学校专业核心课程教材江伟高等教育出版社3.《宪法》周叶中高等教育出版社、北京大学出版社4.《经济法》杨紫喧高等教育出版社、北京大学出版社2006版5.《民事诉讼法》江伟高等教育出版社6.《国际商法》沈四宝、王军、焦津洪对外经济贸易大学出版社7.《法理学》张文显高等教育出版社、北京大学出版社8.《民法学》苏号朋对外经济贸易大学出版社2007版9.《刑法学》高铭喧高等教育出版社、北京大学出版社复试参考书目:以上参考书比较多,实际复习的时候,请按照凯程老师指导的重点进行复习,有些内容是不考的,帮助你减轻复习压力,提高复习效率。
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第三章民事审判的基本制度一、概念题陪审制(武汉大学2013年研)答:陪审制度,是指审判机关吸收法官以外的公民参与案件审判活动的制度。
它是一项体现司法民主的重要制度。
很多国家的法院都曾经实行过或者仍然在实行陪审制度。
陪审制度具有以下几方面的优势:①陪审制度有利于公众参与、接近司法,更好地实现司法民主和诉讼民主;②能够弥补职业法官在知识、经验和能力上的不足;③更好地实现普通民众对司法的监督;④维护司法权的健康运行;⑤有利于普法教育。
二、简答题1.简述审判人员应当自行回避的情形。
(中财2014年研)答:回避制度,是指审判人员和其他有关人员,遇有法律规定的情形时,退出对某一案件的审理活动的制度。
回避制度是为了保证案件公正处理所设立的一项制度。
一方面,它是实体裁判公正性的重要保障,可以避免与案件有某种利害关系的审判人员和其他有关人员因其偏私性而造成裁判不公。
另一方面,它是程序公正性的重要体现。
根据《民事诉讼法》第44条的规定,自行回避的原因有以下三种:(1)是本案的当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属;(2)与本案有利害关系;(3)与本案当事人有其他关系,可能影响对案件公正审理的。
最高人民法院在《回避规定》中对自行回避的情形作了如下更为严格、具体的规定:审判人员有下列情形之一的,应当自行回避,当事人及其法定代理人也有权要求他们回避:①是本案的当事人或者与当事人有直系血亲、三代以内旁系血亲及姻亲关系的;②本人或其近亲属与本案有利害关系的;③担任过本案的证人、鉴定人、勘验人、诉讼代理人的;④与本案的诉讼代理人有夫妻、父母、子女或者同胞兄弟姐妹关系的;⑤本人与本案当事人之间存在其他利害关系,可能影响案件公正处理的。
2.简述民事诉讼中公开审判制度的内容。
(中财2012年研)答:(1)公开审判制度的概念公开审判制度,是指人民法院审理民事案件,除法律规定的个别情况外,应当向社会和群众公开的制度。
向社会公开,是指允许新闻记者对庭审过程作采访,允许其对案件审理过程作报道,将案件向社会披露。
《民事诉讼法》课程教学大纲一、《民事诉讼法》课程说明(一)课程代码02130009(二)课程英文名称Civil procedural law(三)开课对象法学院法学本科专业学生(四)课程性质是为培养和检验学生的民事诉讼法理论知识和运用民事诉讼法进行诉讼的实践能力而设置的专业基础课。
民事诉讼法学的主要研究对象是中国的民事诉讼法和民事诉讼实践。
本课程的前导课程有:法理学、宪法学、民法学等专业基础课。
本课程的后续课程有:刑事诉讼法学、行政诉讼法学等专业基础课。
(五)教学目的开设本课程的目的在于使学生系统掌握了解民事诉讼法的基本理论、基本知识和基本技能,提高程序法意识,增强法制观念,树立公正民主的法律意识;熟悉各种民事诉讼规范,正确理解民事诉讼各种程序的规定,提高运用民事诉讼法进行诉讼、处理民事纠纷的能力。
(六)教学内容本课程主要包括民事诉讼法律关系、管辖、当事人、民事诉讼证据和证明、调解、一审程序、二审程序、再审程序、特别程序、民事执行等几个部分。
通过教学的各个环节使学生达到各章中所提的基本要求。
讲授时应注意与现行法律及司法解释的协调,特别是2007年通过、2008年4月1日生效的新民事诉讼法的相关规定。
(七)学时数、学分数及学时数具体分配学时数:48学时(八)教学方式课堂教学为主,组织模拟法庭、课堂讨论为辅。
建议学生去图书馆借几本案例书结合教材学习,并在日常生活中注意积累法律方面的知识,多关注一些法治栏目,如《今日说法》、《经济与法》、《法治在线》以及社会与法频道的相关节目,提高程序法意识;(九)考核方式和成绩记载说明考核方式为考试。
学生期末成绩由平时成绩和期末考试成绩两部分组成,分别占总评成绩的40%和60%。
二、讲授大纲与各章的基本要求:课程教学内容及教学要求第一章、民事诉讼与民事诉讼法教学要点:通过第一章的学习,使学生了解民事诉讼概况:民事纠纷与民事诉讼,民事之诉,民事诉讼法律关系,民事诉讼法,民事诉讼法与相邻部门法的关系。
民事诉讼法人大法学考研综合课整理1、诉讼标的诉讼标的,是指当事人之间争议的请求法院审判的民事实体法律关系或民事实体权利。
其具体含义是:1)诉讼标的是指当事人之间存在的民事实体法律关系或原告所享有的民事实体权利;2)诉讼标的是指当事人之间发生争议的民事实体法律关系或原告所享有的民事实体权利;3)诉讼标的是指当事人之间发生争议的请求法院审判的民事实体法律关系或民事实体权利。
诉讼标的不同于诉讼请求,诉讼请求是指原告以诉讼标的为基础提出的具体的尸体请求。
2、诉的合并诉的合并包括主观合并和客观合并。
诉的主观合并,又称为主体合并,是指诉讼当事人的合并,其典型的形态是必要的共同诉讼和以其为基础的群体诉讼。
诉的客观合并是指诉讼标的的合并,即在同一个诉讼程序中,同时存在两个以上的诉讼标的和诉。
诉的合并可以在一个诉讼程序中同时解决多数人之间的纠纷或者多个纠纷或案件,能够满足诉讼效率的基本要求和增强诉讼制度解决纠纷的基本功能,同时也能够在一定程度上减少矛盾判决。
诉的客观合并必须具备以下要件:1)合并的数个诉讼标的或数个诉须由同一原告向同一被告在同一诉讼程序中提出;2)合并的数个诉讼标的或数个诉须适用相同的诉讼程序;3)受诉法院对合并的数个诉都有管辖权。
诉的客观合并包括单纯合并、预备合并和选择合并。
单纯合并是指在同一诉讼程序中,同一原告对同一被告提出两个以上均需审判的诉讼标的或诉。
预备合并通常是指在同一诉讼程序中原告提起主位之诉,同时提起或者追加提起备位之诉,原告请求若主位之诉败诉则对备位之诉做出判决,若主位之诉胜诉则备位之诉无需审判。
选择合并是指在同一诉讼程序中,原告提出两个以上的诉讼标的或诉,其中任一诉讼标的或诉获得胜利判决即达到诉讼目的,不得再对其他诉讼标的或诉做出判决。
3、反诉反诉是指在本诉的诉讼程序中,本诉的被告以本诉的原告为被告,提起的与本诉相关的诉。
本诉被告称为反诉原告,本诉原告称为反诉被告。
反诉以本诉为存在前提,无本诉则无反诉。
第十七章再审程序一、概念题1.再审程序(华东政法2005年研)答:再审程序是指已经发生法律效力的判决、裁定和调解书出现法定再审事由时,由人民法院对案件再次进行审理所适用的程序。
再审程序的提起,只能是特定的机关和人员。
我国民事再审程序的启动有三种途径:①人民法院依职权启动再审;②人民检察院提起民事抗诉启动再审;③当事人申请再审。
有权提起再审的主体包括各级法院院长和审判委员会、上级人民法院、最高人民法院、有审判监督权的人民检察院、当事人、合法权益受到侵害的案外人。
再审程序是为了纠正已经发生法律效力裁判中的错误而对案件再次进行审理的程序。
再审程序并不是每一个民事案件必经的程序,只是对于已经发生法律效力而且符合再审条件的判决、裁定、调解协议才能适用的一种特殊审判程序。
再审程序是民事诉讼程序制度中的一项补救制度,是民事诉讼程序制度中不可缺少的一个组成部分。
2.重审与再审(西北政法2006年研)相关试题:重审——再审(武大2004年研)答:(1)重审与再审的含义①再审,是指人民法院对裁判已经发生法律效力的案件再一次进行审理并重新作出裁判的诉讼活动。
②重审,指第二审人民法院对上诉案件,经过审理,认为原审判决认定事实不清、证据不足,或者由于违反法定程序,可能影响案件正确判决,撤销原判,发回原审人民法院重新审理。
(2)重审与再审的区别①针对的判决不同。
再审是针对发现错误的已生效判决的一种救济方式;重审是对上诉案件的一种处理方法,是针对未生效判决的。
②合议庭组成不同。
再审中,原审是一审的,按照第一审程序另行组成合议庭进行,原审是二审或由上级法院提审的,按照第二审程序另行组成合议庭进行;重审依照第一审程序另行组成合议庭进行。
③判决性质不同。
按照第一审程序进行的再审判决是可以上诉的判决,按照第二审程序进行的再审判决是终审判决,不得上诉;而重审的判判决为一审判决,可以上诉。
3.民事抗诉(西北政法2003年研)答:抗诉是指人民检察院对人民法院的判决或裁定认为符合法定抗诉条件,依法提请人民法院对案件重新进行审理的一种诉讼行为。
民事诉讼法第一章民事诉讼与民事诉讼法第一节多元化纠纷解决机制一、民事纠纷的概念民事纠纷,又称为民事冲突、民事争议,就是指平等主体间发生的,移民就是权利义务为内容的社会纠纷。
民事纠纷具有以下特点:1、民事诉讼主体之间法律地位平等;2、民事纠纷的内容就是对民事权利义务的争议;3、民事纠纷的可处分性。
根据其内容与特点,民事纠纷分为两大类:一类就是财产关系的纠纷;另一类就是人身关系的纠纷。
二、民事纠纷解决机制概述现代社会创设了各种解决民事纠纷的制度,以解决民事纠纷,保护合法权益,称之为民事纠纷的解决机制。
可分为1、私力救济,又称为自力救济。
2、社会救济。
3、公力救济,包括行政救济与司法救济。
其实质就是由特定的国家机关。
在纠纷主体的参与下解决纠纷的一种最具权威与最有效的机制,其中前两种可称为非诉讼纠纷解决机制,在国外被称为替代性纠纷解决方式,简称ADR。
三、ADR(一)ADR的主要形态:1、与解。
主要特征:(1)高度自治性(2)非规范性2、调解。
调解除了具有与解的特征外,它的一个明显特征就是调解人的居中性。
3、仲裁。
有四个特点:(1)自愿性(2)民间性(3)自治性(4)合法性(二)ADR与民事诉讼的关系第二节民事诉讼一、民事诉讼的概念与特点民事诉讼就是指法院、当事人与其她诉讼参与人,在审理民事诉讼案件的过程中所进行的各种诉讼活动,以及由这些活动所产生的各种诉讼关系的总与。
民事诉讼的特点:1、诉讼对象的特定性2、当事人处分权利的自由性3、双方当事人在诉讼上对抗的特殊性4、民事诉讼程序的严格规范性与正当性二、民事诉讼的目的民事诉讼目的,就是指国家审理民事诉讼制度所期望达到的目标或结果。
应当既包括实体性目的也包括程序性目的,应当就是以此为基础的多个目的的统一。
三、民事诉讼法律关系民事诉讼法律关系,就是指受民事诉讼法调整的法院、当事人以及其她诉讼参与人之间存在的一诉讼权利义务为内容的具体社会关系。
它具有以下特征:1、民事诉讼法律关系就是由审判法律关系与争讼法律关系构成的特殊社会关系。
2、民事诉讼法律关系体现了法院审判权与当事人诉讼权利的对立与平衡。
民事诉讼法律关系的要素就是指构成民事诉讼法律关系的基本因素。
由主体、内容与客体三要素构成。
1、主体,包括:(1)人民法院(2)人民检察院(3)诉讼参加人(4)其她诉讼参与者2、内容,包括:(1)人民法院的诉讼权利与诉讼义务(2)人民检察院的诉讼权利与诉讼义务(3)诉讼参加人的诉讼权利与诉讼义务(4)其她诉讼参与者的诉讼权利与诉讼义务3、客体,就是指民事诉讼法律关系主体的诉讼权利与诉讼义务所指向的对象。
凡就是能够引起民事诉讼法律关系产生、变更与消灭的事实,就成为诉讼上岗的法律事实。
根据就是否包含行为人的意志,大致分为事件与诉讼行为。
事件就是指不以行为人的意志转移的法律事实。
诉讼行为就是指民事诉讼主体所实施的能够引起一定的诉讼法上效果的行为。
包括:(1)法院的诉讼行为(2)当事人的诉讼行为(3)诉讼契约第三节民事诉讼法一、民事诉讼法的概念与性质民事诉讼与民事诉讼法就是两个既相联系又相区别的概念。
二者之间就是调整对象与法律本身的关系。
民事诉讼法就是指国家制定或认可的,规范法院与当事人、其她诉讼参与人进行诉讼活动的法律规范的总与。
民事诉讼法有狭义与广义之分。
狭义的民事诉讼法即《中华人民共与国民事诉讼法》。
广义的民事诉讼法就是指除了民事诉讼法外,还包括宪法与其她实体法、程序法有关民事诉讼的规定,以及最高人民法院发布的指导民事诉讼的规定。
二、民事诉讼法的效力民事诉讼法的效力就是指民事诉讼法的作用与适用范围。
包括:1、民事诉讼法的空间效力2、民事诉讼法的对人效力3、民事诉讼法的对事效力4、民事诉讼法的时间效力三、民事诉讼法的发展!、宪法化2、国际化3、多元化4、社会化第四节民事诉讼法与相邻部门法的关系一、民事诉讼法与宪法宪法作为国家的基本法,与民事诉讼法的关系就是根本法与基本法的关系。
1、宪法对民事诉讼法的基本权利与基本原则做出规定。
2、宪法作为国家的根本大法,具有最高的法律效力,作为基本法律之一的民事诉讼法,其制定与运作不得与宪法相抵触,否则无效。
3、宪法的司法化二、民事诉讼法与民事实体法民事诉讼法与民法等实体法的关系,就是程序法与实体法的关系。
正确理解其关系的前提就是认识民事诉讼法或者民事诉讼程序的价值尤其就是其独立的内在价值。
民事诉讼程序的价值:1、内在价值:(1)程序自由价值(2)程序公正价值(3)程序效益2、民事诉讼程序的外在价值3、民事诉讼内在价值与外在价值的冲突关系:1、私法秩序与民事诉讼就是民事诉讼法的民事实体法共同作用的“场”,但民事诉讼法处于上位或优位的地位。
2、民事诉讼法保障民事实体法的贯彻实施。
3、民事诉讼法具有创新与促进民事实体法发展的功能。
4、民事诉讼法与民事实体法在某些方面彼此之间相互交汇。
三、民事诉讼法与刑事诉讼法二者均属于程序法的范畴,都就是为了保障实体法律关系的实现而规定诉讼程序的法律。
但由于调整对象不同,二者存在重大区别:1、目的、任务不同2、提起诉讼的主体不同3、某些基本原则不同4、具体程序制度不同二者除上述联系外,还存在交叉现象,即所谓的刑民交叉。
四、民事诉讼法与行政诉讼法行政诉讼法从民事诉讼法脱胎而来,二者关系密切。
但由于调整对象本质的差异,二者存在诸多不同:1、诉讼主体不同2、诉讼发生的条件不同3、举证责任不同4、适用调解的范围不同二者还涉及民事诉讼与行政诉讼的交叉。
五、民事诉讼法与人民调解法二者就是程序基本法与一般程序法的关系。
第二章民事诉讼法的基本原则第一节民事诉讼法基本原则概述一、民事诉讼法基本原则的概念民事诉讼法基本原则,就是在民事诉讼的整个过程中或者在重要的诉讼阶段,其指导作用的准则。
基本原则就是以我国想啊为根据,从我国国情出发,按照社会主义民主与法制的要求,结合民事诉讼法的特点而确定的。
其基本属性有二:内容的根本性与效力的贯彻始终性。
二、民事诉讼法基本原则的功能主要具有两大功能:1、规范民事诉讼的具体制度与规则——立法准则的功能2、规范诉讼主体的行为——行为准则的功能三、民事诉讼法基本原则的分类分为两大类:1、根据宪法原则,参照人民法院组织法有关规定制定的基本原则2、根据民事诉讼的特殊要求制定的基本原则第二节当事人诉讼权利平等原则包括:1、双方当事人的诉讼地位完全平等2、双方当事人拥有同等地行使诉讼权利的手段,同时,人民法院平等地保障双方当事人行使诉讼权利。
3、对当事人在适用法律上一律平等第三节同等原则与对等原则同等原则:外国人、无国籍人、外国企业与组织在人民法院起诉、应诉,同中华人民共与国公民、法人与其她组织有同等的诉讼权利与义务。
对等原则:外国法院对中华人民共与国公民、法人与其她组织的民事诉讼权利加以限制的,中华人民共与国人民法院对该国公民、企业与组织的民事诉讼权利,实行对等原则。
第四节法院调解自愿与合法原则其含义有三:1、人民法院受理民事案件后,应当重视调解解决2、要求人民法院对当事人多做思想教育工作3、法院调解要在自愿与合法的基础上进行第五节辩论原则辩论原则就是指在人民法院主持下,丧失人有权就案件事实与争议问题,各自陈述自己的主张与根据,互相进行反驳与答辩,以维护自己的合法权益。
对于辩论原则,必须掌握以下内容:1、辩论权的行使贯穿于诉讼的整个过程2、辩论的内容,既可以就是程序方面的问题,也可以就是实体方面的问题3、辩论的表达形式及方式就是多种多样的第六节处分原则处分原则就是指民事诉讼当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利与诉讼权利。
当事人处分的权利对象无非两大类:1、基于实体法律关系的民事实体权利2、基于民事诉讼法律关系而产生的诉讼权利第七节诚实信用原则诚信原则,要求人们在民事活动中应当诚实、守信用正当行使权力与履行义务。
诚信原则对法官与法院的导向与规制主要体现在:1、对法官的自由新政进行控制2、对法官的自由裁量进行控制3、禁止突袭裁判,要求法官通过诉讼程序与当事人充分交涉,保障当事人的各种诉讼权利对当事人及诉讼参与人:1、禁止滥用诉讼权利2、禁止前后矛盾的诉讼行为3、禁止规避法律4、禁止做虚伪陈述或提供虚假证明5、禁止妨碍对方当事人的诉讼活动6、禁止诉讼代理人越权代理或恶意侵害被代理人的利益第八节检查监督原则人民检查院实行监督的内容主要有两方面:1、监督审判人员贪赃枉法、徇私舞弊等违法行为2、对人民法院做出生效判决、裁定就是否正确、合法进行监督第三章民事审判的基本制度第一节民事审判基本制度概述通常所讲的民事审判制度包括管辖制度、当事人制度、证据制度、调解制度等等,就是民事诉讼法以及其她有关法律对民事审判工作进行法律调整的各种具体制度规范的总与。
第二节合议制度合议制度就是人民法院组成合议庭审理民事、经济纠纷案件的制度。
合议制就是与独立制相对的审判组织形式。
独立制只适用于第一审人民法院审理简单的民事案件。
此外所有的民事案件,都应当使用合议庭。
第三节陪审制度陪审制度就是审判机关吸收法官以外的社会公众代表参与案件审判的制度。
陪审制度主要有两大功能:1、为社会分享审判权力提供途径2、在审判组织中产生内在的制约与配合效果第四节回避制度使用回避的法定情形:1、审判人员或上述其她人员就是本案当事人或当事人、诉讼代理人的近亲属。
2、审判人员或其她人员与本案当事人有其她关系3、与本案有利害关系第五节公开审判制度公开审判制度要求人民法院审判民事案件,出法律规定的情况外,审理过程应当向群众公开,向社会公开;不公开审理的案件,也应当公开宣判。
积极意义:1、便于接受群众监督,能够提高办案质量2、有利于当事人刑事诉讼权利,更好的保护自己的实体权益3、有助于案件的审理与纠纷的解决4、有利于进行法制宣传第六节两审终审制度两审终审制度,就是指某一案件经过两级人民法院审判后即告终结的制度。
一般认为现行两审终审制度符合中国国情,便于人民群众进行诉讼,也便于人民法院再起辖区内行使管辖权。
第四章诉权与诉第一节诉权一、诉权的含义诉权就是指当事人为维护自己的合法权益,要求对民事争议进行裁判的权利。
诉权就是人们的一项基本权利。
其基本含义可以从以下几方面理解:1、诉权就是一种要求司法制裁的权利2、诉权与诉讼请求的关系3、诉权与实体权利的关系4、诉权与当事人诉讼权利的关系5、诉权与宪法权利的关系6、诉权的任意性与诉权的滥用7、诉权行使就是有条件的二、关于诉权的理论学说1、双重诉权说,也称为二元诉权论。
2、私法诉权说3、公法诉权说(1)抽象诉权说(2)具体诉权说(3)司法请求权说(4)本案请求权说4、诉权否定说第二节诉一、诉的概念诉就是指当事人向法院提出的,请求特定的法院就特定的法律主张或权利主张(诉讼上的请求)进行裁判的诉讼行为。