刑法篇2017 年国家司法考试

刑法篇2017 年国家司法考试（刑法篇）1第一讲刑法论一、刑法概说1、刑法的机能包括法益保护机能、人权保障机能、规制机能（行为规范和裁判规范）。

2、刑法的渊源：刑法典（包括刑法修正案）、单行刑法、附属刑法。

二、刑法的解释包括解释的技巧（得出结论）和解释的理由（论证结论）。

1、解释技巧：平义解释；扩大解释（扩大解释后结论可能不适用了）；缩小解释；反义解释；补正解释；类推解释（违反罪刑法定原则，司法机关和立法机关都不能类推解释。

破坏交通工具罪中的汽车解释为拖拉机是扩大解释）2、解释理由：文理解释；体系解释（同类解释规则）；当然解释（只追求逻辑性，可能不符合罪刑法定原则）；历史解释；目的解释。

【注意】文理解释和论理解释不是对立关系，可以既做文理解释，又做论理解释。

三、刑法的原则1、罪刑法定原则。

（1）思想基础：民主主义（立法权的民主产生）和自由主义（国民预测可能性）。

（2）基本内容：成文的罪刑法定（禁止习惯法）；事前的罪刑法定（禁止事后法）；严格的罪刑法定（禁止类推解释）；确定的罪刑法定（禁止绝对不定刑和不定期刑，禁止处罚不当罚，禁止不均衡残虐）2、罪行相适应原则四、刑法的效力1、属地管辖。

船舶和航空器是拟制领土，国际列车和国际客车不是。

犯罪行为（教唆、帮助、实行）和犯罪结果（实害结果、危险结果）只要在境内就可以。

【注意】享有外交特权和豁免权的外国人在境内犯罪，通过外交途径解决。

2、属人管辖。

中国人在境外犯罪。

3年以下可以不追究。

3、保护管辖。

外国人在境外对中国人犯罪。

要求重罪3年以上，且是双重犯罪原则。

4、普遍管辖。

劫持航空器、跨国贩毒、跨国拐卖人口、海盗、种族灭绝、恐怖活动、洗钱。

第二讲犯罪构成1、记述的和规范的构成要件要素。

记述是客观上的事实判断确定的要素，规范是法官根据主观的价值判断确定的因素。

2、成文的和不成文的构成要件要素。

3、积极的和消极的构成要件要素。

消极的是反面否定犯罪成立的要素，例如“因勒索给予国家工作人员财物，没有获得不正当利益，不是行贿”。

4、客观的和主观的构成要件要素5、真正的和表面的构成要件要素（界限要素）2017 年国家司法考试（刑法篇）2第三讲行为主体一、自然人犯罪1、真正身份犯：法律规定行为人只有具备特殊身份，才能构成犯罪。

也称定罪身份或构成身份。

【注意】定罪身份必须在开始犯罪时具备，不是在犯罪过程中形成；定罪身份只针对实行犯，包括间接正犯。

2、不真正身份犯：行为人具备特殊身份，不影响定罪，但影响量刑。

也称量刑身份或加减身份。

3、报复陷害罪（国家机关工作人员）、诬告陷害罪（国家机关工作人员）、打击报复证人罪（无）4、非法拘禁罪、非法搜查罪、非法侵入住宅罪（司法机关工作人员）5、妨害作证罪（司法机关工作人员）、伪造证据罪（司法机关工作人员）、窝藏包庇罪（无）二、单位犯罪1、主体资格：私营企业构成单位犯罪必须是法人，合伙企业不行；单位分支机构或内设机构可以构成单位犯罪（以自己名义；违法所得归该机构）；外国公司、企业、事业单位在我国犯罪，适用单位犯罪规定。

2、构成要件：单位整体意志（单位决策机构形成；单位主要领导出于为单位谋取利益）+为单位整体谋取非法利益。

3、单位犯罪可以故意，也可以过失（工程重大安全事故罪）4、处罚：双罚制（单位判罚金，不能判没收财产；直接负责人判刑罚）；例外单罚（只处罚直接负责人，都是领导瞎搞）；单位被撤销或变更（吊销或宣告破产，对单位不再追究；合并到新单位，仍应追究原单位，被告为原单位名称，注明合并情况，判处罚金以并入新单位财产和收益为限）。

2017 年国家司法考试（刑法篇）3第四讲危害行为一、非危害行为1、生活行为：行为对法益没有创设危险，排除主观犯意的影响。

2、降低危险：不是危害行为3、被害人自陷风险：行为人与被害人共同参与（1）被害人是危险的实行者，行为人教唆帮助：主观上被害人有认识能力；客观上被害人有控制能力。

（2）行为人是危险的实行者，被害人同意：主观上行为人有认识能力；客观上行为人有控制能力。

【注意】被害人同意接受危险行为，不表示同意接受危险结果。

二、不作为犯1、真正不作为犯：法律规定了一个作为义务（刑法规定的义务性规范），只要不履行就是不作为，至于不履行的方式可以多种多样，可以是积极的举动，也可以是消极的禁止。

【常见罪名】丢失枪支不报罪、不报安全事故罪、逃税罪、遗弃罪、拒不支付劳动报酬罪、不解救被拐卖绑架妇女儿童罪。

2、不真正不作为犯：一个犯罪既可以由作为构成，也可以由不作为构成。

当由不作为构成的时候，就是不真正不作为犯。

三、不真正不作为犯（一）负有作为义务1、危险源：对危险物的管理义务（对物）；对他人危险行为的监督义务（对人）；先行行为产生的作为义务（先行行为是对法益创设危险的行为）。

【先行行为】：（1）降低危险的行为不产生作为义务；（2）被害人自陷风险不产生作为义务；（3）客观违法阻却事由：正当防卫不会成为先行行为产生作为义务；紧急避险可以成为先行行为产生作为义务；法令行为不会成为先行行为产生作为义务；（4）犯罪行为可以成为先行行为产生作为义务。

2、特定关系：基于法律规范；基于职务、业务和制度；基于合同；基于自愿接受行为（形成依赖关系）3、特定领域：行为人对特定领域负有管理职责；对危险的发展具有排他的支配作用。

（二）有能力履行义务：有作为的可能性（自身能力和客观条件）。

（三）不履行义务造成危害结果：不履行义务与结果发生之间的因果关系。

（四）与作为犯具有等价性：客观危害程度与主观恶性程度来判断。

（五）主观要件：行为人要有主观上的故意或过失。

故意的不作为犯也有既遂和未遂。

2017 年国家司法考试（刑法篇）4第五讲危害结果一、危害结果的分类1、实害结果2、危险结果：行为对法益造成的现实危险状态。

包括具体危险和抽象危险（抽象缓和程度）。

二、结果加重犯1、结构：一个基本行为同时制造了两个结果，一个是基本结果，一个是加重结果。

刑法对加重结果规定了加重刑，如果没有规定，则不是结果加重犯（法定性）。

2、犯罪形态：基本犯罪是故意，加重结果是过失。

但加重结果也可以是故意（强奸罪致人死亡；拐卖妇女罪致人死亡；抢劫罪致人死亡）3、因果关系：基本犯罪与加重结果之间需要有直接的因果关系（注意介入因素）。

【常见的结果加重犯】：故意伤害罪致人死亡、强奸罪致人重伤死亡、非法拘禁罪致人伤残死亡、拐卖妇女儿童罪致人重伤死亡、暴力干涉婚姻自由罪致人死亡（被害人自杀）、虐待罪致人死亡（被害人自杀）、抢劫罪致人重伤死亡。

侮辱罪、诽谤罪、遗弃罪，致人重伤死亡，不是结果加重犯。

第六讲因果关系一、因果关系解决的问题1、故意犯罪的既遂和未遂问题2、结果加重犯的成立：基本行为与加重结果之间的因果关系3、过失犯罪的成立：过失行为与实害结果之间的因果关系二、两个要素的因果关系1、假定的因果关系：没有因果关系；2、重叠的因果关系；3、二重的因果关系（择一的竞合）；4、不作为的因果关系5、合义务的行为：产生了义务，但履行义务无法避免结果发生的可能性，没有因果关系。

6、阻断救助行为：有因果关系7、被害人特殊体质：基础原因（特殊体质）+引发原因（诱因），有因果关系。

三、介入因素的因果关系1、自然事件2、被害人自身行为3、第三人行为：先判断介入因素是否异常，若异常则分析先前行为与第三人行为对结果的作用大小。

2017 年国家司法考试（刑法篇）5第七讲客观违法阻却事由一、正当防卫（一）起因条件：1、不法性：防卫主体不限于被害人本人；仅限于个人法益的侵害；仅限于人的行为；正当防卫和紧急避险不属于不法侵害，所以对两者的反击都不属于正当防卫。

2、客观性：不考虑主观阶层的责任年龄或责任能力；不法侵害包括故意的不法侵害、过失的不法侵害、意外事件的不法侵害；不法侵害包括作为方式和不作为方式（非法侵入住宅不退出，强力将其推出）。

3、现实性：不法侵害现实存在。

假想防卫（不存在现实的不法侵害），可以是过失或意外事件，不能是故意。

（二）时间条件：不法侵害正在进行，具有紧迫性。

开始时间（着手时）和结束时间（法益不再处于侵害中）。

财产犯罪的特殊性；防卫装置的2个条件（防卫手段与不法侵害具有相当性；不能危害公共安全）。

防卫不适时包括事前防卫（曹操杀吕伯奢）和事后防卫（村姑被强奸后，砍杀穿裤子时的张三）。

（三）意思条件：防卫人要求主观上有防卫意思。

偶然防卫指行为人主观上有故意犯罪的事实，但客观上制止了不法侵害，在制止不法侵害这点上没有做到主客观相统一。

包括故意的和过失的偶然防卫，三种观点展示（传统观点：正当防卫要求主客观统一；张明楷：正当防卫；周光权：不属于正当防卫，未遂犯）。

防卫挑拨和互相斗殴不属于正当防卫。

（四）对象条件：必须针对不法侵害人本人进行防卫。

3种特殊情形。

（五）限度条件：防卫手段具有必要性，只要必要就不过当。

对防卫手段的三种认识：1、对不法侵害的反击没有造成损害，只有危险，也是正当防卫；2、对不法侵害的反击，但没能达到效果，也是正当防卫；3、制止了不法侵害，但没有造成损害，也没有造成危险，不具有危害行为特征，就不是正当防卫。

防卫过当要结果过当，还要求是主观过失。

二、紧急避险（一）起因条件：假想避险（二）时间条件：时间条件比正当防卫更低（三）意思条件：偶然避险指行为人客观上偶然制造了避险效果，但主观上有故意犯罪，主客观没有做到统一，有3种观点展示。

（四）限度条件：保护的法益大于等于损害的法益。

（五）受强制的紧急避险：不构成胁从犯三、被害人承诺1、被害人对承诺的法益有处分权限；2、不能超出一定限度（财产、名誉、自由、轻伤可以放弃，重伤、生命不可以承诺放弃，无效）；3、承诺内容为接收实害结果，不是接收危险结果；4、有承诺能力，幼儿精神病不能承诺；5、承诺时间必须是事前做出。

推定的被害人承诺：被害人没有现实的承诺；推定被害人知道真相后会承诺（以一般人意愿为准）。

2017 年国家司法考试（刑法篇）6第八讲主观要件一、犯罪故意1、犯罪故意由两个要素构成：认识因素和意志因素。

成立犯罪故意，需要对行为人、行为、行为对象、危害结果、因果关系等有明确的认识。

【注意】对有些危害结果不要求有认识：丢失枪支不报罪、滥用职权罪、结果加重犯的加重结果。

2、故意的种类（1）直接故意（必然、可能+希望）和间接故意（可能+放任）（2）确定的故意和不确定的故意（未必的故意；概括的故意：危害对象范围不确定，危害结果数量不确定；择一的故意：两个结果确定会发生一个）。

择一的故意按想象竞合犯处理，概括的故意如果有多个危害结果，按想象竞合犯处理。

（3）无条件的故意和附条件的故意。

3、犯罪目的。

直接目的犯和间接目的犯（短缩的二行为犯）二、犯罪过失1、过于自信的过失：已经预见发生危害结果，但轻信能够避免，最后发生危害结果。